Auto Penal Nº 498/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 528/2008 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00498/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000528 /2008, I

Número Identificación Único: 36038 37 2 2008 0001985

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TUI

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000085 /2004

Apelante: Sara

Procurador/a : SUSANA TOMAS ABAL

Apelado: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a :

A U T O Nº 498

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Ilmos. Magistrados Sres.:

Presidente:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados:

Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

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Pontevedra, treinta de septiembre de dos mil ocho

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor núm. 1 de Tui, de fecha 10 de agosto de 2006 auto por el que se decretaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la procuradora Cristina Cela Rivas, en nombre y representación de Sara , recurso de reforma, que fue admitido y tramitado conforme la LECr., dictándose auto de fecha 4 de enero de 2007 , que lo desestimaba. Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, remitiéndose en su virtud a este Tribunal para su resolución.

Fue Ponente la Ilma Magistrada Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Fundamentos

Primero: Se recurre en apelación el auto de fecha 4 de enero de 2007, dictado en las D.P. 85/04 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tui, que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no resultar debidamente justificada la perpetración de los delitos de prevaricación y desobediencia que dieron lugar a la formación de la causa, impugnando el recurso el Mº Fiscal, quien solicita la confirmación del auto.

En síntesis los hechos objeto de la querella origen de las presentes actuaciones, se concretan en el incumplimiento por el Ayuntamiento de la Guardia de la sentencia del T.S.X.G. de fecha 17 de enero de 2002 , que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Emiliano contra la resolución del Alcalde del Concello de A Guarda de 26 de enero de 1997, por la que se acordó requerir a Emiliano para que adaptara las obras de la edificación sita en la RUA000 NUM000 , a la licencia otorgada en fecha 16-12-93, con apercibimiento de demolición. Insiste la recurrente en la existencia de un delito de desobediencia y prevaricación por parte del Ayuntamiento, al no llevar a cabo las obras de demolición ni cobrar las multas coercitivas impuestas a Emiliano .

Pues bien, la desobediencia, es definida jurisprudencialmente como el incumplimiento de una orden o mandato emanado de la autoridad o sus agentes, que, para ser legítimos, deben revestir las formalidades legales y hallarse dentro de la competencia de quien los emite ( sentencia 9 de mayo 94 ); requiere además, según dicha jurisprudencia, ( Ss. 10 de julio 82, 18- enero-88, 5- julio-93, entre otras ), los siguientes requisitos : a) que se trate de un mandato o de una orden procedente de la autoridad o sus agentes dictada dentro de sus competencias; b) que la orden sea expresa, terminante y clara y que se de a conocer a quien vaya destinada por medio de un requerimiento formal, personal y directo; y c) que la requerida no hubiera cumplido la orden recibida, poniéndose frente a la misma en actitud de oposición o rebeldía.

Siendo ello así, y toda vez que la sentencia del T.S.X.G. se limita a desestimar un recurso contencioso-administrativo, interpuesto por un particular contra una resolución del Ayuntamiento y que ni obliga ni requiere a éste para que se lleve a cabo la demolición, en modo alguno puede entenderse que los hechos expuestos en la querella puedan constituir indiciariamente un delito de desobediencia.

En cuanto al delito de prevaricación que se imputa al Ayuntamiento, ha de tenerse en cuenta que, según resulta del testimonio de particulares remitido: a) que en septiembre de 2002 el Ayuntamiento de A Guarda, acuerda, al no haberse ejecutado la sentencia de 17 de enero de 2002 del T.S .X.G., conceder a Emiliano un plazo de dos meses para la demolición de las obras que no se ajustaban a la licencia....y en caso de incumplimiento se procedería a la ejecución subsidiaria de la misma o a la ejecución forzosa mediante la imposición de mulitas coercitivas; b) que en 7 de marzo de 2003 y ante el incumplimiento del Sr. Emiliano el Ayuntamiento ordena la demolición de las obras e imponerle una multa coercitiva; c) que en fecha 17 de agosto de 2004 la Xunta de Goberno Local del Ayuntamiento de A Guarda, acuerda hacer ejecutivo el cobro de las multas coercitivas y continuar imponiendo sanciones, así como encargar el proyecto de demolición a una empresa especializada dadas las dificultades que supone; d) en fecha 3 de octubre de 2006 se inicia por el ayuntamiento de A Guarda el periodo ejecutivo, en relación con las deudas de Emiliano .

A su vez de la sentencia de fecha 6 de abril de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Pontevedra obrante en autos, se desprende que: "contra la resolución de la Alcaldía de 18-6-2003, que acordó la imposición de una de las multas coercitivas, formuló recurso de reposición Obdulio fundado en que se le había causado indefensión con la orden de demolición, pues era residente en el edificio, y que con fecha 23-11-2004 acuerda la Junta de Gobierno Local comunicarle que se han iniciado los trámites para llevar a cabo la licitación de la demolición. Que con fecha 15-2-05 el representante de Obdulio interpone recurso contencioso administrativo contra el referido acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de A Guarda de 23-11-2004, por el que se le informa de los trámites tendentes a la ejecución subsidiaria de la demolición, así como contra el decreto de la Alcaldía de 7-3-2003 que ordenó la demolición. Por otrosí se solicitó la suspensión de los actos impugnados, lo que se ha acogido por medio de auto de 9-3-2005 ."

Pues bien, a la vista de estos hechos, no cabe apreciar indicios de una conducta delictiva por parte del Ayuntamiento.

Y al respecto cabe recordar que como dice la S.T.S. de 18 de mayo de 1.999 , y recoge a su vez entre otras la de 28-3-2.006: "el control de legalidad de los actos -concreción que ya es necesario realizar a los efectos de esta resolución referida al enjuiciamiento de un acto- de los órganos de la Administración Pública corresponde a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Este control no debe ser confundido con el enjuiciamiento, por los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional penal, de las personas que, ocupando o desempeñando las funciones propias de órganos de la Administración, incurren en conductas que revisten caracteres de delito. Los Jueces y Tribunales penales están llamados a juzgar a las autoridades y funcionarios que presuntamente hayan realizado un hecho penalmente típico, pero no lo hacen en el ejercicio de la función controladora establecida en el art. 106.1 CE , sino en el ejercicio de la potestad jurisdiccional genérica que atribuye a todos los jueces y tribunales el art. 117.3 CE , destinada en el caso del orden jurisdiccional penal a hacer efectivo el mandato de igual sometimiento de ciudadanos y poderes públicos "a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico" que establece y proclama el art. 9º.1 CE . Los Jueces y Tribunales penales no controlan, pues, a la Administración Pública sino que, sencillamente, declaran cuando procede ejercer el "ius puniendi" del Estado contra la persona -autoridad, funcionario o ciudadano no investido de autoridad alguna- que se ha desviado en su comportamiento de la legalidad realizando un hecho penalmente típico.

La claridad teórica de la distinción que acaba de ser trazada -control de legalidad de la actuación administrativa por una parte, control de legalidad penal de la actuación de personas cualesquiera por otra- puede oscurecerse en la práctica cuando la ilegalidad de un acto administrativo supone, en quien o quienes lo han realizado, es decir, en el titular o los titulares del órgano administrativo que ha producido el acto, la comisión de un hecho en apariencia penalmente típico. Y el problema es especialmente delicado cuando el delito de que puede ser constitutivo el acto es, precisamente, un delito de prevaricación que está legalmente definido, desde un punto de vista objetivo, como el hecho de dictar un funcionario público una resolución injusta. Si la resolución injusta se identifica con la resolución contraria a la legalidad vigente, sea la legalidad sustantiva, sea la adjetiva, es evidente el riesgo de que quede difuminada la línea fronteriza entre el control de legalidad que debe ejercer la jurisdicción contencioso-administrativa para que el ejercicio del poder ejecutivo y la actuación de la Administración se mantenga dentro del marco constitucionalmente establecido y el control de legalidad que, con respecto a todos los ciudadanos, debe ejercer la jurisdicción penal. Llevando a sus últimas consecuencias dicha identificación, podría llegar a sostenerse que detrás de todo órgano administrativo que hubiese dictado un acto contrario a derecho habría una autoridad o funcionario autor de una resolución injusta que, de haberse dictado a sabiendas, habría de ser calificada como un delito de prevaricación. A nadie puede ocultarse que es éste un resultado a que no debe llegarse por más de una razón. Entre otras, porque ni tendría sentido que en el sector administrativo del ordenamiento jurídico el derecho penal dejase de ser la última "ratio" para convertirse en la primera -dando al olvido en este ámbito el principio de "intervención mínima"-, ni es buena la judicialización de la vida política a que inevitablemente conduce la derivación hacia el orden jurisdiccional penal de cualquier enjuiciamiento que haya de hacerse en relación con la conducta observada por las autoridades y funcionarios en el ejercicio de sus cargos. Un claro indicio de que no puede ser confundida la ilegalidad administrativa con el delito de prevaricación lo tenemos en la enumeración que se hace en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de los casos en que los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho. Encontramos en dicho precepto, por ejemplo, junto a los actos "que lesionan el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional", junto a los "dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio" y junto a los "dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados", a los "que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta", lo que parece indicar que para la ley es admisible la hipótesis de que un acto administrativo lesione el contenido esencial de un derecho fundamental, sea dictado por un órgano manifiestamente incompetente o producido prescindiendo por completo del procedimiento establecido -que son indudablemente supuestos de máxima ilegalidad- y que el acto en cuestión no sea, sin embargo, constitutivo de infracción penal".

De lo hasta aquí expuesto, se deduce pues como sigue diciendo la sentencia primeramente mencionada que " no basta que una resolución administrativa sea contraria a derecho para que constituya un delito de prevaricación. Una resolución ilegal no es, sólo por ser ilegal, una resolución injusta. La injusticia supone un "plus" de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal. La jurisprudencia de esta Sala ha repetido últimamente -SS 20-5-1995, 1-4-1996, 23-4-1997 y 27-1-1998 - que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa".

En este sentido se matiza también por la sentencia del T.S. de fecha 28 de marzo de 2.006 que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que trascendiendo el ámbito administrativo suponen la comisión de un delito, manteniendo que "No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo EDJ1993/4385 ).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998 ; 4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre EDJ2000/44193 ).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho...".

Pues bien, de acuerdo con dicha doctrina, hemos de concluir, como decíamos anteriormente, que el examen de las actuaciones en modo alguno permite indiciariamente, entender que los hechos denunciados por el recurrente, puedan ser tipificadas como un delito de prevaricación.

Así en cuanto a la no ejecución de la orden de demolición, ya hemos visto como la misma fue suspendida por el juzgado de lo Contencioso, existiendo además con anterioridad a ello, diversos acuerdos del Ayuntamiento exigiendo a Emiliano la demolición llegando incluso a la imposición de las multas al mismo con el consiguiente inicio de la vía ejecutiva. Por otra parte el simple retraso en la exigencia de la demolición o el cobro de las multas, en modo alguno supone una omisión patente y clamorosa, demostrativa sin más de arbitrariedad.

Al respecto cabe citar el Auto del TSJ de Andalucía de 15 de oct. de 2002 en el que se razona:

"La admisibilidad teórica de la comisión del delito de prevaricación en la modalidad omisiva no comporta, obviamente, que cualquier pasividad de un funcionario o de una autoridad en el ejercicio de sus funciones que a una parte se le antoje antijurídica o contraria a la legalidad tenga consecuencias de responsabilidad criminal: además de la omisión del cumplimiento de una exigencia legal, es preciso que concurran los demás requisitos, objetivos y subjetivos, contemplados por el tipo penal descrito en el artículo 404 del Código Pena y desarrollados por una doctrina jurisprudencial tan reiteradamente expuesta por innumerables sentencias del Tribunal Supremo cuya cita parece innecesaria, y que consisten, en síntesis, en la adopción de una resolución (o decisión, si quiere ampliarse el término para albergar las conductas omisivas) que afecte a los derechos de los administrados, que objetivamente resulte patente y clamorosamente opuesta al ordenamiento jurídico y con clara conciencia de antijuridicidad o arbitrariedad por parte de su autor".

A la vista de ello, no se aprecia pues por parte de la Administración, una actitud totalmente pasiva que haga sospechosa su actuación, y de la que se atisbe intención espúrea que justifique la vía penal. No cabe el reproche de inactividad que el recurrente atribuye, pues como se ha expuesto, la actividad llevada a cabo por el Ayuntamiento evidencia sin duda una activa respuesta por parte de la administración.

Por todo ello, no cabe sino desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida, que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Segundo: Procede declarar de oficio las costas de la alzada, al no apreciarse temeridad o mala fe en su interposición.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sara , contra el auto de fecha 4 de enero de 2007 dictado en las D.P. 85/04 , seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tui, el cual se confirma, declarando de oficio las costas de la alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as del margen.