Auto Penal Nº 499/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 402/2020 de 27 de Agosto de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 402/20.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 794/20

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. DOS DE BURGOS.

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS

D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA.

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

A U T O NUM.00499/2020

En Burgos, a veintisiete de agosto de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Abogada Doña Marta Alegría Martínez en nombre y representación de Luis María se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 7 de agosto de 2020 por el que se acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza de Luis María, resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos en las diligencias previas 794/20 .

SEGUNDO.- Admitido el recurso de apelación y seguidos por los trámites del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se recibieron en esta Sala testimonio de los particulares solicitados por los recurrente.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Dolores Fresco Rodríguez, a quien se pasaron las mismas para su resolución habiéndose celebrado vista ante esta Audiencia Provincial a petición del recurrente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el recurrente se afirma que el auto por el que se acuerda la prisión provisional no está motivado y consiguientemente vulnera los derechos fundamentales del investigado.

Asimismo, se alega que no consta en las actuaciones indicio alguno de la comisión por parte del recurrente de un ilícito contra la salud pública pues según ha declarado Luis María en el bote llevaba sustancia de corte, por lo que esos 1.145 gramos que portaba no eran cocaína.

Se alega que o existe indicio alguno de que el penado tuviera tal cantidad de cocaína y no existiendo delito procede acordar la inmediata puesta en liberta de Luis María.

Sigue diciendo el recurso que la regla general es la libertad y no la prisión y que los criterios de excepcionalidad, favor libertatis y necesidad informan la prisión provisional como viene sosteniendo el Tribunal Constitucional.

En cuanto al riesgo de fuga se alega que el penado no tiene a donde ir y las sustancias ya han sido incautadas por los agentes de la autoridad, por lo que no existe riesgo de destrucción o alteración de las mismas, haciéndose referencia igualmente a la falta de antecedentes penales del recurrente.

Por último, se señala que Luis María no dispone de medios económicos que pudieran hacer pensar que va a eludir la acción de la justicia por lo que no existe riesgo de fuga.

Por todo ello se solicita la revocación del auto recurrido y que se dicte nueva resolución que acuerde la libertad de Luis María.

Por el Ministerio Fiscal se impugnó el recurso y se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En virtud de lo cual, resulta de aplicación el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional: a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión, o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional, d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga. Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 153 del Código Penal (violencia doméstica habitual) y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

No obstante, la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre , establece:

'La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio ).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio ), y 47/2000, de 17 de febrero . Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, 'las circunstancias concretas y las personales del imputado', siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo ).

En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa 'la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a 'la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad' ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero ). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo ).

Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero ). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995 .

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995 ; y 33/1999 , 1999/1845 ).

Concretand o dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995 .

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997 .

Tales criterios han sido recogidos en la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, como expresa en su Exposición de Motivos.

SEGUNDO.- Sobre la falta de motivación del Auto recurrido, cabe tener en cuenta que es reiterada la doctrina que aclara que la Constitución no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquella, S.T.S. Sala Segunda 29-3-2001 , análogamente S.T.C. 16-4- 1996 y Ss.T.S. Sala Segunda, 3-4- 2001 , 6-3-2001 , que indica que la motivación escueta no deja de ser suficiente siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, incluso implícita, igualmente S.T.S. 6-2-1998 ; bastando, en todo caso, con que la motivación cumpla con la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que esta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho y de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el Ordenamiento Jurídico, ( Ss.T.S. 27-1-1995 , 7-4-1995 , 10-7-1995 , 18-9-1995 , Ss.T.C. 5-4-1990 , 2-11- 1992 , 24-10-1995 , 16-10-1995 ), de parecido tenor Ss.T.C. 14/91 , 28/94 , 153/95 , 32/96 , en semejante línea, S.T.C. 154/95 y S.T.C. 17-3-1997 , que apuntan que la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad o el laconismo, igualmente S.T.C. 215/1998 de 11 noviembre , que añade que por esta razón, se ha reiterado que en los supuestos de incongruencia omisiva han de ponderarse las circunstancias concurrentes en el caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una lesión del art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (cita SSTC 175/1990 , 88/1992 , 163/1992 , 226/1992 , 101/1993 , 169/1994 , 91/1995 , 58/1996 y S.T.S. 5-11-1992 , 20-10-1995 , 4-11-1995 , 30-3-1996 , 3-6-1999 ); siendo de señalar, además, que también son copiosas las resoluciones del T.C. que pregonan que no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sino que para apreciar esa lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita, siempre que la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión, Sentencia Tribunal Constitucional 205/2001, de 15 octubre .

Partiendo de lo expuesto se entiende que no puede acogerse el argumento del apelante cuando señala que el auto recurrido no tiene motivación suficiente pues muy al contrario esta Sala considera que la Juez de Instrucción ha dictado un auto en el que de forma extensa expone los hechos que se imputan al ahora recurrente Luis María, los indicios que le llevan a entender acreditados dichos hechos y las razones por la que cree necesaria la adopción de la medida cautelar de prisión provisional.

Del atestado NUM000 de la Policía Nacional (acontecimiento 20) se desprende que por parte del Grupo de Estupefacientes se inició una investigación sobre Cipriano y Luis María a fin de comprobar si ambos se dedicaban al tráfico de drogas al haber recibido información de que los mismos suministraban a pequeños traficantes, siendo el modo habitual el suministro en las inmediaciones de su domicilio.

El día 6 del agosto de 2020 señala el atestado que los agentes con número NUM001 y NUM002 montaron un dispositivo en las inmediaciones del domicilio de Luis María y Cipriano y comprobaron que a las 17:15 horas Cipriano salió del edificio hacia el parking de las inmediaciones donde detiene su marcha y se introduce e un vehículo estacionado en dicho lugar sentándose en la parte trasera, observando los agentes como el investigado hace entrega a al conductor del vehículo un pequeño envoltorio recibiendo a cambio una cantidad indeterminada de dinero, saliendo tras ello del vehículo.

Señala el atestado que ese mismo día sobre las 17:55 horas los agentes observan a Cipriano salir nuevamente del domicilio para permanecer en clara actitud de espera y vigilante en las inmediaciones y que a continuación se observa a Luis María queacude a hablar con Cipriano pudiendo observar que lleva un bote en su mano derecha que trata de ocultar con su cuerpo.

Entendiendo los agentes que pudiera ser que llevasen sustancia estupefaciente proceden a identificarles encontrando en el bote que llevaba Luis María una sustancia de color blanco que pudiera ser cocaína así como además una sustancia rocosa al parecer cocaína.

Una vez detenidos Luis María y su padre Cipriano se señala que se procede al pesaje de la sustancia incautada a Luis María resultando ser: el bote con la sustancia purulenta de color blanco con un peso bruto de 1.145 gramos y sometido al narcotest da positivo a la cocaína y el envoltorio de plástico de color verde con sustancia rocosa con peso de 51 gramos sometido al norcotest da positivo a cocaína.

Por el Juzgado de Instrucción nª 2 de Burgos se autorizó la entrada y registro en el domicilio de los detenidos sito en BARRIO000 nº NUM003 de Burgos en virtud de auto de fecha 6 de agosto de 2020 donde se ocuparon varios envoltorios con un peso de 94 gramos al parecer cocaína, 2060 euros, una bascula de precisión y recortes de envoltorios.

En la declaración del recurrente, Luis María, en calidad como detenido y que obra grabada en las actuaciones, Luis María declara que la sustancia rocosa que le ocupó la policía cuando fue detenido sí es cocaína pero que la sustancia en polvo es sustancia de corte. En cuanto a la sustancia que fue ocupada en su domicilio declara que sí es cocaína y que esos casi 60 envoltorios los tenía preparados para su venta. Declara que no trabaja y que está en España en situación irregular.

De modo que estando esta Sala a lo obrante en las actuaciones, no cabe llegar a una conclusión diferente a la que se sostiene en el auto recurrido en cuanto a la existencia de indicios racionales de criminalidad respecto a la comisión por parte del mismo, sin perjuicio de ulterior calificación jurídica, de un delito contra la salud pública en la modalidad de posesión para el tráfico de sustancias que no causan grave daños a la salud del art. 368 ' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.'. Es decir, fijando este tipo básico, en su vigente redacción, entre otras la pena privativa de libertad en abstracto de 3 a 6 años de Prisión, siendo posible en este momento plantearse la posibilidad de que nos encontremos ante el tipo del artículo 369.1.5º y sin perjuicio de lo que resulte del informe de análisis de la sustancia intervenida.

Asimismo, no podemos olvidar que el propio investigado en su declaración en calidad de detenido reconoció ante la Juez de Instrucción que los casi envoltorios de un gramo de cocaína que fueron ocupados en su domicilio los tenía preparados para su venta.

Cuestiona el recurrente que exista riesgo de fuga En cuanto al riesgo de fuga, la STC Sala 2ª 18 de Junio de 2007 señala: En relación con la constatación del peligro de fuga , han de tomarse en consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, puesto que si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional pueden justificar que se adopte atendiendo sólo a circunstancias objetivas, como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato en la ponderación y obliga a tomar en consideración las circunstancias personales del sujeto privado de libertad y los datos del caso concreto; así, es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga ; sin embargo, no es menos cierto que en otras circunstancias el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios a los que se acaban de indicar, no sólo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado, sino también porque el argumento del peligro de fuga se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso.

Partiendo de lo expuesto, nos encontramos con que en la temprana fase procedimental en la que nos encontramos existe un riesgo de fuga que justifica la adopción de la medida de prisión provisional pues Luis María según ha declarado en su declaración se encuentra en situación irregular en nuestro país y carece de cualquier arraigo y del análisis de la legislación vigente y de la doctrina jurisprudencial que la interpreta se deduce que concurren en el caso que se investiga todos los requisitos exigibles para mantener la medida cautelar de prisión provisional incondicional.

En consecuencia, conjugado todo lo expuesto, junto al dato objetivo inicial y fundamental de la gravedad del delito y pena señalada, así como la posibilidad de reiteración delictiva a que se refiere al auto recurrido, es por lo que entendemos que debe mantenerse la situación de prisión provisional del recurrente, sin que se pueda sustituirse por otra menos gravosa, como se pretende por el mismo, que no garantizaría los fines del proceso, a la vista de la existencia de indicios racionales de criminalidad existente contra él y de su participación en unos hechos que son graves, existiendo, como decimos, un evidente riesgo de que no vaya a estar a disposición del Juzgado o Tribunal.

Aunque, teniendo en cuenta el carácter provisional y excepcional que tiene la prisión provisional, y por ello sin perjuicio que si de las nuevas diligencias que se practiquen, aparecen datos exculpatorios o si el transcurso del tiempo así lo aconsejan, la Juez instructora podrá dictar, con absoluta libertad de criterio, la resolución que estime procedente en derecho respecto a la situación personal del recurrente.

Concluyend o, que concurren en el presente caso las exigencias contenidas en los artículos 502, siguientes y concordantes de la L.E.Cr ., y en la doctrina constitucional existente sobre la materia, para mantener la medida de prisión provisional acordada respecto del hoy recurrente, razón por la que procede desestimar el recurso de apelación formulado por su asistencia Letrada contra el auto de prisión, y en consecuencia la confirmación íntegra de la resolución recurrida, al hallarse plenamente ajustada a Derecho, todo ello sin perjuicio de la celeridad con que debe ser tramitada la causa de referencia habida cuenta de la situación de prisión preventiva en que se encuentra, de conformidad con lo establecido en el artículo 528 de la L.E.Cr .

TERCERO.- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas de conformidad con los artículos 239 , 240 y 901 LECRIM .

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por contra el Auto de fecha 7 de agosto por el que acuerda su prisión provisional comunicada y sin fianza, habiéndose desestimado el previo recurso de reforma por auto de fecha 19 de agosto de 2020. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos, en las Diligencias Previas nº 794/2020, CONFIRMANDO dicha resolución en todos sus extremos declarando las costas de oficio si alguna se hubiere devengado.

Así, por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA .- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy Fé.