Auto Penal Nº 499/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 546/2020 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46194-41-2-2019-0002185
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU] Nº 000546/2020- GO -
Dimana del Diligencias Previas [DIP] Nº 000477/2019
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PICASSENT
AUTO Nº 499/20
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Iltmas. Sras.:
PRESIDENTE
D. José Manuel Ortega Lorente.
MAGISTRADOS
Dª Clara Eugenia Bayarri García.
D. José María Gómez Villora. (Ponente)
En la ciudad de Valencia, a 13 de mayo de 2.020

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 26 de junio de 2.019 se presenta por Gabriela denuncia contra Jose María acordándose por el Juzgado de Instrucción 1 de Picassent la incoación de las Diligencias Previas 477/2019 y su sobreseimiento por medio de Auto de 1 de agosto de 2.019.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpone por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Fazio López, en nombre y representación de Gabriela , recurso de apelación, impugnado por el Ministerio Fiscal siendo elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial y fueron turnadas a esta Sección 2ª, habiendo sido designado ponente Don José María Gómez Villora, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación de Gabriela , el auto de 1 de agosto de 2.019 de sobreseimiento provisional de la causa.

En su recurso aduce, en esencia, que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de acoso sexual del artículo 184 del Código Penal al haber remitido el denunciado numerosos mensajes de whatsapp a altas horas de la madrugada, con contenido sexual, con ofrecimiento del alquiler de una vivienda a cambio de favores sexuales no consentidos ni puestos de manifiesto en ningún momento.

Censura el recurrente que no se haya ni siquiera citado a declarar al denunciado a fin de que explicara las expresiones de contenido sexual, de donde se trasluce una queja por falta de motivación de la resolución objeto de recurso.

El Ministerio Fiscal impugna éste por entender que no se dan los presupuestos típicos del delito de acoso sexual del artículo 184 del Código Penal.



SEGUNDO. Centrado en estos términos el objeto del presente recurso, como hemos razonado en otros pronunciamientos de esta Sala que 'Para que se incoe y mantenga abierto un procedimiento penal resulta imprescindible que existan determinados al menos indiciariamente unos hechos que puedan ser constitutivos de infracción penal. La mera presentación de denuncia o querella no obliga al órgano instructor a proceder a la incoación de un proceso penal ni a la práctica de unas determinadas diligencias.

El Tribunal Constitucional que declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985 , 148/1987 , 33/1989 , 191/1992 , 37/1993 , 217/1994 y 111/1995 ), sin que exista a favor de la parte 'ius procedatur' alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción.

Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa ( TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio ).' Así se deriva igualmente de la Sentencia del TCO 176/2006 de cinco de junio de 2.006 y conforme a la cual: '...la instrucción tiene por objeto establecer si los hechos que se investigan pueden o no ser constitutivos de delito y tal finalidad se cumple cuando el material reunido en la investigación permite al Juez afirmar que el factum no es subsumible en ninguno de los tipos penales. Por ello venimos sosteniendo que la parte acusadora no tiene derecho a que el órgano judicial lleve a cabo una actividad investigadora exhaustiva o ilimitada, sino que una vez constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningún tipo penal, el deber del Juez de instrucción no es agotar las posibilidades de la instrucción , sino no alargar innecesariamente el proceso para salvaguardar los derechos del posible implicado'.

En el presente caso, es cierto que nada dice el Auto sobre por qué razón considera el Juez que no resulta debidamente justificada la perpetración del delito denunciado, ni siquiera hace una mención a los hechos objeto de la denuncia.

Así las cosas, a salvo que entendiéramos que los hechos de forma manifiesta carecen de relevancia penal, cabría concluir que la decisión sobreseyente es precipitada y procedería su revocación.

Para poder efectuar este análisis, es preciso atender a las circunstancias que se derivan de la denuncia y al contenido de los mensajes de whatsapp aportados por la denunciante como fundamento de la misma.

Por lo que respecta a la relación entre denunciante y denunciado, narra en su denuncia Gabriela que una amiga le pasa el teléfono del denunciado, amigo del marido de aquella, ya que éste es agente inmobiliario y ella estaba interesada en encontrar un piso en la zona de Benaguacil.

Igualmente manifiesta que por esa razón quedan y el denunciado le enseña un piso que a ella no le gusta y que ese mismo día ya empieza a recibir mensajes de él, cada vez más subidos de tono, que ella le dice que no le parece bien y que le va a bloquear pese a lo cual él sigue hasta que un día ella le llama y le dice que lo ha hablado con su abogado y es él quien la bloquea, afirmando que a raíz de estos acontecimientos desde hace un mes ella está sufriendo ataques de ansiedad.

Aporta con la denuncia copia de parte médico de 25 de junio de 2.019 en el que se le diagnostica 'ataque de ansiedad'.

Pues bien, atendiendo a la relación de mensajes aportados con la denuncia, el primero de ellos se produce el 26 de mayo de 2.019 y el último el 22 de junio de 2.019.

En los primeros mensajes, los del 26 de mayo, él le dice que quiere conocerla y hablan de cosas intrascendentes hasta que en el mensaje de las 05:54 le dice 'es que pareces estar muy buena.' En los mensajes siguientes él le dice que está casado y ella le dice que divorciada. Él la tantea sobre si tendría una aventura con un hombre casado a lo que ella le dice 'nunca se sabe' pero que busca un poco de estabilidad.

En los mensajes de las 06:53 él le dice que le parece que está muy buena y le pregunta sus medidas de pechos y de caderas. Ella le dice ambas y luego se despide porque tiene que arreglarse y él le dice 'me has puesto caliente' y ella le dice 'ok, pues vaya'.

En el mensaje de las 06:58 él le dice 'Adiós hembra' y ella le contesta con un 'adiós guapo'.

A las 07 le pide que le mande una foto. Quedan en hablar el martes.

No obstante, a las 07:08 él le manda otro mensaje donde le pregunta '¿estás caliente?', ella le dice que no mucho porque está estresada y él le dice que mucho.

En una nueva tanda de mensajes a partir de las 08, él le pregunta la edad y le dice la suya y hablan de sus hijos.

Luego le pregunta si es delgada, ella le dice su peso. En un mensaje a las 09,30 él le dice 'qué buena estás nena'.

Los siguientes mensajes que aparecen son del día 28 de mayo cuando desde las 09:32 a las 10:17 ella le manda 6 mensajes multimedia que figuran como omitidos.

El día 6 de junio a las 22:45 él le dice 'te consigo piso, no te apures' y ella le dice 'muchas gracias, de corazón' El día 7 de junio a las 00:48 horas él le dice 'qué labios más apetitosos' y ella le da las gracias. A las 00:53 él le dice 'adiós hembra' y ella 'adiós macho.' También le dice que está cansada y que ya hablan otro día.' El día 14 de junio, los mensajes del denunciad empiezan a 20:12, en un mensaje él le dice 'me molan tus labios' y que si le apetece hablar le avise, replicándole ella que está muy cansada. A las 23,30 le pregunta si duerme.

El día 20 de junio el intercambio de mensajes se inicia con uno de INMA al denunciado. A las 00:37 él le dice 'es que me pones' y le pregunta ¿Y yo a ti?, contestándole ella 'eres majo, pero estás casado, yo suelo respetar la verdad, hablamos en otro momento, hoy me dio mucho el sol en el curro y estoy bastante reventada'. Él le dice 'necesito caña y mi mujer no me da' ella le dice que está muy cansada.

Ese día a las 00:40 él le dice 'un mes sin correrme', ella le dice 'hablamos, xao, bona nit'. A las 00:41 él le dice 'te puedo enseñar un pisito'. Ella pregunta '¿de cuánto? Eres muy borde.... A las 00.42 él le dice 'me pagas con carne' y ella le contesta 'claro...' y a las 00:43 'En serio ya me pasaré un día y haber qué pasa'.

Él le insiste en que cuándo y le dice 'estoy muy caliente. Tendrás lo que quieras. Qué caliente estoy. ¿Que llevas puesto? Ella le replica ' Jose María en serio estoy cansada, hablamos en otro momento.' Pese a ello él insiste a las 00:53 ¿qué medidas de pechos tienes? Ella le contesta tengo sueño, gracias por lo de buena, hablamos Jose María . 90. Buenas noches.

A las 00:57 él le dice 'te espero, vale. Ella le dice que ya le dirá y él que le dará caña si va. En otros mensajes le dice que le dará caña. Ese día le dice a las 01:12 le dice '20 cm de rabo te esperan'. Ella le dice 'xao'. Él insiste, ¿Te apetece? Y ella le dice ¿Me vas a dejar dormir? A las 01:16 él le dice 'me encanta comer' y ella 'y a mi que me la coman, pero no me quiero mosquear en serio, tengo mucho sueño, nanit' a partir de las 01:22 él le dice 'me guardo el glande', está enorme, ¿qué medidas tienes? ¿culo duro? A las 01:28 ella le dice 'en serio no me gustaría bloquearte, pero no me dejas dormir, buenas noches, ok? Él no obstante, insiste, diciéndole expresiones como 'te deseo; mi especialidad es comer coños. ¿voy yo? Yo puedo ir. Voy a dormir con el rabo muy grande. Ella le dice 'xao' y él continúa mandándole otros mensajes hasta las 02:58.

Sentado lo anterior, los perfiles del delito de acoso sexual se analizan en la STS 721/2015 de 22 de octubre, con cita de la doctrina contenida en la STS 1460/2003 de 13 de noviembre y conforme a la cual (la negrita es nuestra) 'El delito de acoso sexual se introduce en nuestro ordenamiento penal con el Código de 1995 y se modifica su redacción por la reforma operada por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril [y posteriormente por LO 15/2003, de 25 de noviembre, que incrementa la penalidad, introduciendo la pena de prisión].

Como dice la Sentencia de esta Sala, la número 1135/2000, de 23 de junio , que es la única que, hasta el momento, ha interpretado este tipo penal, ha sido la Comisión Europea, en su Recomendación de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, que incluyó un Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual , y a los efectos que nos interesa, contiene una definición de acoso sexual como aquella conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del varón en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales, en todo caso indeseados. Añade que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo.

El acoso sexual, al constituir un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima de la persona, cuya protección proclama el artículo 18.1 de la Constitución , siendo igualmente un reflejo de su dignidad, enfatizado en el art. 10 de la misma.

La tipificación del acoso sexual en el Código Penal plantea, de inmediato, la cuestión de cuándo se desborda el ámbito de protección propio del ordenamiento laboral o civil para adentrarse en la indudablemente más severa protección penal. Razones de una mayor y eficaz protección de las manifestaciones más graves de acoso sexual justifican la específica tipificación de esta conducta, debiendo concurrir, por así exigirlo el principio de legalidad, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan esta figura delictiva.

Estudiemos ahora los elementos que deben concurrir para que nos encontremos ante una conducta de acoso sexual, tras la modificación operada en el Código penal, por la citada Ley Orgánica11/1999. Son los siguientes: a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.

Con respecto al primer requisito, se exige, como elemento nuclear del mismo, una petición de favores sexuales.

Esta Sala Casacional ha declarado que tal requisito queda cumplido 'cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado', de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. En efecto, basta con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. Tampoco naturalmente es preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente delictivos en otros apartados del mismo Título, pues de concurrir con el acoso sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería ordinariamente por el principio de consunción.

Desde esta perspectiva, el acoso sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresión sexual, pero que adquiere rasgos propios delictivos, en función de la protección penal que se dispensa a la víctima cuando se produce en el ámbito concreto en donde se penaliza, y que la ley diseña como el entorno laboral, docente o de prestación de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con una amplia fórmula que engloba todos aquellos ámbitos en donde se producen las relaciones humanas más necesitadas de protección...

El segundo requisito es igualmente concluyente. La petición de favores sexuales se realiza para el propio acusado, lo que no ha sido discutido por nadie.

El ámbito donde debe producirse la acción nuclear del tipo (petición de favores sexuales) es un elemento sustancial al delito que enjuiciamos, y es la causa de su incorporación como tipo penal a partir del Código penal de 1995, encontrándose fuertemente matizado tras la reforma de 1999, al punto que la doctrina científica ha entendido que se ha tipificado como tipo básico el denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de superioridad (prevaleciéndose el culpable de una situación de abuso de superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un subtipo agravado, junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tácito de causar un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación). Dicho ámbito es definido por el legislador como una 'relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual'. El fundamento del denominado 'acoso ambiental' hay que buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas que se encuentren en uno de tales ámbitos, en donde las relaciones se enmarcan en un segmento de mayor riesgo a ser sometidas a tratos de naturaleza sexual por parte de sus potenciales hostigadores, en donde concurrirá de ordinario alguna situación de superioridad (pero que la ley no exige), siendo también posible su consideración típica cuando el acoso sexual se produzca en un cuadro de horizontalidad.

En el caso, la relación de servicios ha de predicarse del conjunto de relaciones personales resultantes de su consideración como componentes de una corporación local ..., que satisface las exigencias del tipo penal, pues tal relación de servicios tiene que ser interpretada en el sentido de relación docente, laboral o afín a la misma, siendo meridianamente claro que la corporación municipal produce en su conjunto servicios públicos de incuestionable vocación continuada, incluso con rango constitucional, por lo que el requisito ambiental en donde se desarrollaron los hechos queda patentemente cumplido.

El cuarto requisito exige que con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Desde luego la ley penal con este aspecto se refiere a un doble requisito: de un lado, una situación objetiva, pues no bastan meras impresiones al modo de una mera caracterización personal de la víctima; de otro, y como resultado delictivo que indiscutiblemente requiere el tipo penal. No es éste, en consecuencia, un delito de mera actividad o de resultado cortado (lo que producirá la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de ejecución), pues exige que se provoque en la víctima una situación gravemente intimidatoria, hostil o humillante. El adverbio 'gravemente' se predica tanto de la situación intimidatoria, como de la hostil o humillante. Servirá en consecuencia para delimitar cuándo las características de la acción desbordan las previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral, y se adentra el comportamiento desplegado en el ámbito de lo penal'.

Pues bien, a la vista de todo lo anterior, la Sala considera que la conducta denunciada no tiene encaje en las previsiones típicas del artículo 184 del Código Penal.

No cabe duda de que las expresiones dirigidas por el denunciado a Doña Gabriela son del todo inapropiadas y groseras, pero entendemos que faltaría el cuarto elemento al que se refiere el Tribunal Supremo, esto es, que con tal comportamiento se provoque en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante.

Y decimos esto, porque de lectura de los mensajes se desprende una cierta aceptación o cuanto menos no un rechazo tajante y expreso por parte de la denunciante a las procaces proposiciones del denunciado.

Así, y sin que ello suponga en absoluto justificar la conducta del denunciado, lo cierto es que Doña Gabriela se presta a, por ejemplo, facilitarle sus medidas de pecho y caderas. O se despide en algún mensaje llamándole 'macho' tras referirse él a ella como 'hembra', o cuando él le dice 'me encanta comer' y ella 'y a mi que me la coman, pero no me quiero mosquear en serio, tengo mucho sueño, nanit'.

No observamos ningún mensaje en el que ella le diga de forma inequívoca que no quiere ese tipo de trato o de mensajes, o donde corte de una manera tajante la relación sin que tampoco llegue a bloquearlo.

Así, interpretando el alcance de ese cuarto requisito, dice la Sentencia analizada que 'se exige que con tal comportamiento se provoque en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. La ley penal exige un doble requisito, la objetividad, pues no basta una mera impresión subjetiva, y el resultado delictivo que exige que la víctima sufra una situación gravemente intimidatoria, hostil o humillante.

El adverbio 'gravemente' delimita cuándo las características de la acción desbordan las previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral, y se adentra en el ámbito de lo penal.' Así, retomando lo que decía la Sentencia la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo.

Pues bien, a la hora de interpretar la conducta sometida a análisis podemos traer a colación la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 150/2015 de 16 de julio que nos recuerda que 'El principio de legalidad penal, en su vertiente material, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica ( art.

9.3 CE ) y comporta el mandato de taxatividad o de certeza que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y de sus correspondientes sanciones lex certa , en virtud del cual el legislador debe promulgar normas concretas, precisas, claras e inteligibles, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones ( STC 185/2014 , de 6 de noviembre , FJ 8). De esta manera, ese principio, no sólo fija el límite interpretativo de los preceptos en la subsunción irrazonable en el tipo que resulta aplicado, bien por la interpretación que se realiza de la norma, bien por la operación de subsunción en sí, de manera, que de sobrepasarse tal límite, la sanción impuesta resultaría sorpresiva para su destinatario ( SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 6 ; y 185/2014 , de 6 de noviembre , FJ 5), sino que 'impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención punitiva, no sólo la sujeción de la jurisdicción sancionadora a los dictados de las leyes que describen ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente pero similares a los que sí contempla' ( STC 137/1997 , de 21 de julio , FJ 6).

En el examen de la razonabilidad de la subsunción de los hechos probados en la norma penal o sancionadora el primero de los criterios a utilizar es la compatibilidad de dicha subsunción con el tenor literal de la norma y con la consiguiente prohibición de la analogía in malam partem . A dicho criterio inicial se añade un doble parámetro de razonabilidad: metodológico, dirigido a comprobar que la exégesis de la norma y subsunción en ella de las conductas contempladas no incurre en quiebras lógicas y resultan acordes con modelos de argumentación aceptados por la comunidad jurídica; y axiológico, consistente en verificar la correspondencia de la aplicación del precepto con las pautas valorativas que informan el ordenamiento constitucional ( SSTC 57/2010 , de 4 de octubre , FJ 3 ; 153/2011 , de 17 de octubre, FJ 8 ; 45/2013 , de 25 de febrero, FJ2 ; 193/2013 , de 2 de diciembre, FJ 5 ; 185/2014 , de 6 de noviembre, FJ 5 , y 2/2015 , de 19 de enero , FJ 8)'.

En el presente caso, las dudas suscitadas en cuanto a la concurrencia de los elementos del tipo penal nos han de llevar a ratificar la decisión sobreseyente, si bien hubiera sido deseable una mayor motivación por parte del Juez a quo.

En mérito a todo lo anterior debe desestimarse el recurso.



TERCERO- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, a resultas del pronunciamiento que proceda dictar en la resolución de fondo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero: DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Fazio López, en nombre y representación de Gabriela contra el Auto de 1 de agosto de 2.019 por el que se acuerda el sobreseimiento de la causa.

Segundo: CONFIRMAMOS dicha resolución.

Todo ello, sin efectuar pronunciamiento en cuanto a costas, a resultas del que quepa hacer en resolución de fondo.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por este auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.