Auto Penal Nº 5/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 70/2010 de 05 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00005/2011
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Don Augusto Morales Limia
Don Juan Miguel Ruiz Hernández
Magistrados
AUTO Nº 5/2011
En la Ciudad de Murcia, a cinco de enero de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de fecha 20 de febrero de 2009 el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Murcia desestimó el recurso de reforma interpuesto por la Defensa de Dª Ángeles contra anterior auto de 10 de diciembre de 2008, que acordó en Procedimiento Abreviado Nº 202/2008 el sobreseimiento provisional y archivo por no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa.

Contra el auto de 20 de febrero de 2009 se interpuso recurso subsidiario de apelación, al interponerse la previa reforma, por la citada Defensa.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 70/2010 (el 12 de febrero de 2010), señalándose el día 4 de enero de 2011 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.



SEGUNDO: Sostiene la parte apelante que el auto inicialmente recurrido adolece de falta de motivación, con vulneración del artículo 24 de la Constitución, al tratarse de un mero formulario; en segundo lugar alega infracción del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al realizarse por el Instructor una verdadera valoración de prueba en base a las diligencias de investigación practicadas, la cual está reservada para el acto del juicio oral, cuando las partes, con todas las garantías de publicidad y contradicción, pueden practicar las pruebas que proponen, y, en todo caso señala que se ha justificado la falta de pago de las prestaciones fijadas, por importe que superaba los 10.000 euros, señalando que el acusado se ve inmerso en dos procedimientos de ejecución hipotecaria por impago, y monitorio por impago de la financiera respecto al vehículo. Indicando que dicha parte está en disposición de poder probar en el momento procesal oportuno que el denunciado actualmente trabaja y percibe ingresos, si bien, al no estar dado de alta y trabajar en la más absoluta ilegalidad no ha podido acreditarse en un momento anterior al auto dictado. Interesando se deje sin efecto dicha resolución, anulándose la misma, y se acuerde la continuación del procedimiento.

El Ministerio Fiscal, en dictamen emitido el 4 de febrero de 2009 señalaba que procede la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación del recurso interpuesto por cuestiones de forma, al carecer el recurrente de legitimación por preclusión del plazo de personación de la denunciante, que según dispone el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe realizarse antes de que el Fiscal califique los hechos, lo que así hizo en escrito de fecha 6 de diciembre de 2008, solicitando el sobreseimiento de las actuaciones que acordó en auto recurrido. Y por razones de fondo, reproduciéndose en este punto, los argumentos expresados en dicho escrito, al entender que de lo actuado no hay base suficiente para estimar la voluntad dolosa del imputado en el impago de las pensiones establecidas por resolución judicial.

Fundamentos

PRIMERO: El recurrente plantea dos cuestiones relevantes, la primera, de falta de motivación y la segunda, de fondo, al considerar que existen indicios incriminatorios que habrían de dilucidarse en el juicio oral.

En cuanto al vicio de falta de motivación procede recordar que es doctrina constitucional consolidada, por todas Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 155/2007, de 2 de julio, que 'el derecho reconocido en el art. 24.1 CE (tutela judicial efectiva) incluye (...) obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso'.

Sobre la utilización de modelos de resoluciones judiciales, la misma sentencia indica las '(...) reservas sobre las respuestas judiciales estereotipadas, aunque de por sí tales fórmulas no impliquen una lesión constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, pues lo relevante es la existencia en la decisión de una motivación bastante para conocer los criterios jurídicos que fundamenten la parte dispositiva'.

No obstante, lo que resulta constitucionalmente inadmisible es que 'las respuestas ofrecidas (...) se refieren exclusivamente, y aun así de forma abstracta y genérica, a los hechos y a su calificación jurídica, sin que, ni de forma implícita ni explícita, se encuentre alusión motivada alguna'.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 157/2003, de 15 de septiembre, la motivación constitucionalmente exigible se ve satisfecha cuando 'se expresa (...) razón (...) que permita conocer los criterios jurídicos que han determinado la decisión adoptada'.

Es decir, se trata de conocer las reflexiones que han conducido a la decisión judicial como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de modo que se pueda comprobar que aquél no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador sino una decisión razonada en términos de Derecho, posibilitando asimismo el convencimiento de las partes del proceso respecto de la corrección jurídica de la decisión y, en su caso, permitiendo a aquéllas discutir adecuadamente, a través de los medios de impugnación establecidos, tal corrección, mediante la exposición de las razones que, a su vez, pretendan desvirtuar las sostenidas por el órgano judicial y, en fin, permitiendo también que los órganos judiciales que conozcan de tales medios de impugnación puedan desarrollar adecuadamente su labor de comprobación de la corrección jurídica de la decisión judicial impugnada, mediante el conocimiento y análisis de las razones que han determinado la misma.

Incluso se llega a admitir constitucionalmente que 'los defectos de motivación padecidos por una resolución judicial puedan ser subsanados y reparados por la que resuelve la impugnación formulada contra aquélla'.

La lectura del auto inicial de 10 de diciembre de 2008 pone de manifiesto que dicha resolución no cumplía las exigencias constitucionales de motivación, pero que el auto resolutorio de la reforma ha subsanado y reparado esa carencia, en términos de adecuación y de suficiencia que han sanado el originario vicio, exponiendo las razones jurídicas que han llevado al Instructor al sobreseimiento provisional, con apoyo de las argumentaciones expuestas por el Ministerio Fiscal en sus dictámenes.

En consecuencia, no procede acoger la nulidad alegada por el recurrente.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal ha suscitado la aplicación del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para rechazar formalmente el recurso interpuesto, y tal tesis ha sido acogida en el auto de 20 de febrero de 2009, sin perjuicio que también haya dado razones para la desestimación de fondo.

El artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: Los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito, y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan o solamente unas u otras, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones. (...)..

Sobre la cuestión controvertida cabe reseñar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2005 (Pte. Saavedra Ruiz), que señala: es cierto que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface mediante un pronunciamiento que resuelva motivadamente la cuestión planteada o que decida su inadmisión a trámite como consecuencia del incumplimiento de alguno de los requisitos procesales establecidos por el Legislador para el válido ejercicio de la acción, cuya apreciación corresponde a los órganos judiciales, pero también es cierto que la interpretación de los mencionados requisitos, en este caso los consignados en el artículo 110 LECrim., ha de efectuarse por el órgano judicial en la forma que sea más favorable a la efectividad del derecho consagrado en el artículo 24.1 C.E. ( S.S.T.C. 1 y 20/1989, 50/1990 o 66/1992, citada por el Ministerio Fiscal). Por otra parte, la S.T.S. 846/00, fundamento jurídico octavo, en relación al alcance del artículo 110 LECrim., que permite a los perjudicados por un delito o falta mostrarse parte en el proceso penal correspondiente si lo hicieren antes del trámite de calificación del delito, es decir, antes de los escritos de calificación provisional en los procesos por delitos o escritos de acusación cuando se trata del procedimiento abreviado ( artículos 649 y siguientes y 790 LECrim.), expone que la finalidad de esta perentoriedad es que la reclamación de los perjudicados 'tenga lugar antes de que las defensas hayan realizado sus contestaciones a las pretensiones condenatorias de quienes ejercitan sus acciones en el proceso, esto es, antes de que haya comenzado el trámite de calificación provisional de las defensas', luego si conocen las pretensiones acusadoras antes de calificar provisionalmente la causa no puede entenderse que exista indefensión. Por ello no es suficiente afirmar que la personación fue extemporánea haciendo una aplicación literal del artículo 110 LECrim., a lo que se refiere la Audiencia, si por las razones antedichas no se ha causado indefensión alguna a la defensa. (la negrita es de la Sala) Ciertamente la denunciante prestó declaración ante el Juzgado y se le hizo ofrecimiento de acciones a presencia de su Letrado el 7 de octubre de 2008 (folio 28 de la causa), limitándose a señalar la denunciante que reclama lo que en derecho le corresponda, pero sin manifestar que era su intención personarse en la causa, y sin que tampoco se hubiera personado con posterioridad formalmente.

Por auto de 1 de diciembre de 2008 se dicta auto de incoación de procedimiento abreviado, dándose traslado al Ministerio Fiscal, quien interesa en escrito fechado el 6 de diciembre de 2008 el sobreseimiento provisional y archivo.

El Instructor dicta el auto de sobreseimiento provisional de 10 de diciembre de 2008, que es comunicado por correo certificado con acuse de recibo a la denunciante, lo que motiva la presentación del escrito de recurso de reforma contra el citado auto por la Defensa de la denunciante el 30 de diciembre de 2008.

El auto de 10 de diciembre de 2008, más allá de la identificación del procedimiento abreviado, no recogía en su literalidad ningún dato que hiciera pensar a la denunciante, y tampoco al Letrado que interpone el recurso de reforma con subsidiaria apelación en su nombre, que el auto de sobreseimiento se hubiera dictado como consecuencia de un previo auto de incoación de procedimiento abreviado y tras haber interesado el Ministerio Fiscal el sobreseimiento provisional en el trámite dado para calificación o solicitud de diligencias indispensables.

En consecuencia, atender a una formalidad procesal, cuando los propios términos del auto recurrido no especificaban los extremos relevantes procesales en los que se asentaba, sería excluir de forma rígida y formalista la defensa de los intereses de la denunciante, por lo que la Sala no aprecia justificada la interpretación que el Instructor hace del precepto antedicho, sin perjuicio que ese mismo Instructor, lejos de limitarse a rechazar formalmente el recurso, atiende a razones de fondo para sostener su decisión de sobreseimiento, lo que hace obligado analizar éstas, salvando así la mera formalidad referida.

En todo caso, no puede obviarse recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal articula un adecuado sistema de defensa y garantía de los intereses de los perjudicados, por cuanto en primer lugar obliga al Juzgado a garantizar el ofrecimiento de acciones a éstos (lo que asegura que los mismos conozcan de sus derechos y facultades, así como que se les informe de que salvo que renuncien expresamente a la pretensión civil, la misma será reclamada por el Ministerio Fiscal -y esa información se ha visto cumplimentada correctamente en este caso-); y en segundo lugar admite que puedan personarse sin especiales cargas o limitaciones (como las Acusaciones Populares) en defensa de sus intereses (dando para ello un amplio lapso temporal, tal y como se recoge en el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo interpreta la Jurisprudencia -en los términos reseñados-). Por lo tanto, tampoco cabe entender que la actuación judicial haya cercenado o limitado los derechos de la denunciante, ni el ejercicio de sus pretensiones legítimas.



TERCERO: Resta por analizar las razones de fondo que han llevado al Instructor a acordar el sobreseimiento, tal y como interesaba el Ministerio Fiscal.

El Instructor, al acordar el sobreseimiento, ha atendido al criterio de interpretación y aplicación del artículo 227 del Código Penal según la doctrina jurisprudencial reiterada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su momento (Sentencias de 13 de febrero de 2001 y de 28 de julio de 1999) y por plurales Sentencias de las Audiencias Provinciales (Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de 20 de diciembre de 2007; Audiencia Provincial de las Islas Baleares, Sección Primera, de 15 de diciembre de 2006, entre otras), y de esta misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, que recoge como elementos esenciales del delito del artículo 227.1 del Código Penal los siguientes: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión, cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

En este punto procede recordar que la doctrina fijada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo interpretaba el artículo 227 del Código Penal en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla.

En la Sentencia de 13 de febrero de 2001 el Tribunal Supremo hizo dos precisiones con relación a los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia del presente delito: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

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Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 15 de diciembre de 2006 señalaba que para la comisión de este delito son precisos tres requisitos: a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada, durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone.

Para que exista un verdadero dolo incumplidor de alcance penal es necesario que el obligado se encuentre en disposición material de cumplir la obligación de pago establecida judicialmente, de forma que no cometería este delito quien no abona la pensión alimenticia porque no puede hacerlo, al carecer de medios económicos para ello.



CUARTO: Es evidente que la realidad de la sentencia civil en la que fundar la reclamación y los términos de las prestaciones económicas, así como que el imputado no satisfizo las cantidades fijadas como prestación económica a favor de los hijos menores, ha quedado acreditado documentalmente, así como por el propio tenor de las manifestaciones de la denunciante y del denunciado/imputado, pero esa realidad carecería de relevancia penal si no existieran indicios o motivos que hicieran razonablemente considerar que el incumplimiento ha atendido a la voluntad del imputado, teniendo éste capacidad económica bastante para hacer frente a los compromisos adquiridos (él los aceptó) e impuestos judicialmente (de ahí su tipificación penal).

Es esa capacidad o disposición económica para hacer frente a las prestaciones económicas lo que en modo alguno ha quedado mínimamente justificado. La documentación existente en las actuaciones, las reclamaciones judiciales por impagos de la hipoteca y del préstamo para adquirir el vehículo, las deudas con la Seguridad Social, la justificación de encontrarse en desempleo, la realidad de vivir con sus padres por carecer de una mínima capacidad económica y la ausencia de unas manifestaciones por parte de la denunciante en el sentido que el denunciado tenía capacidad económica o estaba desarrollando una labor profesional encubierta, es lo que ha llevado al Instructor al sobreseimiento provisional, al apreciar que existía esa falta de capacidad económica requerida.

Esa no acreditación mínima e indiciaria de capacidad económica trata de salvarla la recurrente con meras referencias a que dicha parte está en disposición de poder probar en el momento procesal oportuno que el denunciado actualmente trabaja y percibe ingresos, si bien, al no estar dado de alta y trabajar en la más absoluta ilegalidad no ha podido acreditarse en momento anterior al auto dictado. Esa afirmación carece de una mínima justificación, no deja de ser un mero aserto interesado, no se ha visto mencionado ningún dato sobre personas, lugares, trabajos o actividades, tiempo y otras circunstancias que hicieran ver la credibilidad de esa simple aseveración, y tampoco se ha ofrecido al Instructor la oportunidad de recabar nuevas diligencias de instrucción que hicieran ver lo irrazonable del sobreseimiento provisional acordado.

El Instructor, por lo tanto, no se ha excedido en su labor valorativa, ni ha adelantado un juicio o decisión que vendría atribuido al Órgano Jurisdiccional Enjuiciador, sino que ha ejercido su competencia en términos de razonabilidad y adecuación al caso, al no existir indicios que hicieran ver la existencia de una cierta capacidad económica por parte del denunciado/imputado que justificase continuar con el proceso penal abierto, es decir, estaría ausente de la mínima acreditación indiciaria el elemento inexcusable de la capacidad económica por parte del denunciado.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de la denunciante D. Ángeles contra el auto de fecha 20 de febrero de 2009 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Murcia en Procedimiento Abreviado Nº 202/2008, Rollo de Apelación Nº 70/2010, confirmando dicha resolución y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.