Auto Penal Nº 5/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2506/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0107036
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2506/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 04 de Madrid
Diligencias previas 567/2018
Apelante: D./Dña. Luis
Procurador D./Dña. ANA MARIA GARCIA FERNANDEZ
Letrado D./Dña. JAVIER SANCHEZ RIBAS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 5/2019
Ilmas/os. Sras./es. Magistradas/os
DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta).
DÑA. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a diez de enero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de D. Luis se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid, en sus DPA.

núm. 567/2018, de fecha 19/09/2018 , por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal.

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 6/11/2018 ,

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 10/01/2019 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.

JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Luis se interpuso recurso de subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid, en sus DPA. núm. 567/2018, de fecha 19/09/2018 , por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a alegar en su escrito de fecha 13/11/2018, que reitera el datado el dia 20/09/2018, que según las actuaciones obrantes en autos, su patrocinado, la denunciante y el menor se acogieron a su derecho a no declarar, y que el parte médico se limitaba a recoger el dolor que dijo sufrir la denunciante, así como que no existía ninguna otra diligencia de prueba que pudiese acreditar que los hechos por los cuales venía siendo acusado D. Luis , por lo que se entendió que la resolución más ajustada a derecho hubiese sido la de decretar el sobreseimiento libre, que no provisional, de las actuaciones. Se instó, en consecuencia, la revocación de la citada resolución en los términos interesados.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 12/11/2018, se entendió que el auto recurrido debía ser confirmado en todos sus extremos al ser plenamente ajustado a derecho. Se aludió que si existían indicios acreditado la producción de un incidente entre Dª. Rosalia y D. Luis , la supuesta agresión producida en el domicilio familiar, a presencia de su hija menor de edad, indicios que pudieron apreciar los Agentes intervinientes al constatar en la inicial denunciante los signos de agresión, lo que se corroboraba por el parte médico y médico-forense, obrantes a los folios 14 y 54 de las actuaciones, circunstancias éstas que no pudieron acreditarse ya que el investigado, la testigo, y la hija menor de esa relación se acogieron a su derecho a no declarar, sin que, en ese momento, concurriesen otros indicios incriminatorios que permitiesen justificar la continuación del presente procedimiento. Se consideró que, en el presente caso, lo que sucedía era una insuficiente indiciaria del delito, lo que justificaba el archivo provisional, pero sin cerrar de forma definitiva la posibilidad de reaperturar la causa.

El Magistrado a quo, en su resolución de fecha 19/09/2018, tras referirse que la perjudicada y la hija menor de la relación se habían acogido a la dispensa del art. 416 LECRIM , así como que el investigado se había cogido a su derecho constitucional a no declarar, aludiendo también a que los Policías intervinientes no fueron testigos directos, y que de los partes médicos no podia determinarse la etiología de las lesiones, se entendió que, de lo actuado, no se desprendía la existencia de indicios racionales de criminalidad contra el investigado, no apareciendo de lo actuado debidamente justificada la perpetración del delito que había dado motivo a la formación de la causa, y por ello se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, al amparo de los arts. 641.2 , y 779.1.1º LECRIM . En el auto desestimatorio de esa previa reforma, de fecha 6/11/2018 , tras volver a analizar el elemento probatorio obrante en autos, el Juzgador a quo, con cita de la jurisprudencia relativa al sobreseimiento libre, se indicó que este supuesto procesal solo debía adoptarse, con prudencia y mesura, ante la inexistencia de indicios, circunstancia que no concurría al caso de autos.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM ., en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM ., entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM ).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11 ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

Por su parte, el art. 637 LECRIM ., dispone que procederá el sobreseimiento libre: 1.- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando el hecho no sea constitutivo de delito; y 3.-Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.

Asimismo, el art. 641 LECRIM ., dispone que procederá el sobreseimiento provisional: 1.- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

La diferencia entre los apartados segundos de ambos preceptos legales radica en que el sobreseimiento provisional se refiere a la ausencia de suficientes indicios racionales de criminalidad y el sobreseimiento libre, a la ausencia absoluta de los mismos. En todo caso, es sabido que en el sobreseimiento provisional ha de ser tenido como inocente al investigado a todos los efectos mientras no se revoque el mismo ( STC de 6/5/1983 ).



TERCERO.- Partiendo de anteriores pronunciamientos, en el caso que nos ocupa, se han practicado las diligencias que se consideran esenciales, esto es, la declaración de la hoy Recurrente, en su condición de investigado/perjudicado (folio 61) en la que se acogió a su derecho constitucional a no declarar; la de Dª.

Rosalia , en su igual condición de perjudicada/investigada (folios 58 y 60); y la exploración de la menor Zulima (folio 108), en sede de instrucción, que lo hicieron bien a su derecho a no declarar, bien a la dispensa legal prevista en el art. 416 LECRIM , para en relación a su padre. Constan igualmente en autos, el parte medico obrante al folio 14, y el informe médico-forense anexo a los folios 54 y 55, que objetivó en la explorada la explorada Dª. Rosalia erosiones en región cervical y torácica, erosión vertical en cara antero lateral izquierda del cuello, erosión en cara lateral derecha, y dos erosiones en región izquierda del tórax, infraclavicular, siendo las erosiones compatibles con arañazos, de las que sanó, tras una única asistencia facultativa, a los dos días, ninguno impeditivo, y sin secuelas.

Consta también en las actuaciones en relación a los hechos supuestamente acaecidos sobre las 22,40 horas del día 13/07/2018 en la vivienda sita en la CALLE000 num. NUM000 , NUM002 NUM001 , de Madrid, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM003 de la Comisaría de DIRECCION000 , las manifestaciones de los Agente intervinientes, sobre lo manifestado ante ellos por la persona requirente de esa actuación, Dª. Custodia , de la menor de esa pareja, Zulima , y de Dª. Rosalia - supuestos actos de agresión mediante golpes en la cara, empujones contra una ventana, arrastrado por el suelo cogiéndola del pelo, y agarrar del cuello- por parte de D. Luis a Dª. Rosalia , a presencia de los dos hijos de esa relación, según lo indicado en tal atestado (folios 1 a 43).

No obran practicados más elementos de investigación en las actuaciones.



CUARTO.- Ha de referirse, dada la vía procesal esgrimida en el recurso planteado - la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el hoy Recurrente - que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 C.E ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004 , y núm. 97/2012, de 24/02 ; y SSTC núm. 31/1981 , núm. 124/1983 y núm.

17/1984 ).

Debe incidirse, igualmente, en el hecho que no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003 ). A este respecto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/1988 de 7/07 ) ha señalado que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del Juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de Letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Debe también recordarse que es doctrina jurisprudencial plenamente sentada la que afirma que el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 C.E ., como antes se ha expuesto, solo puede desvirtuarse con una prueba de cargo, ya sea directa o indiciaria, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida o incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales, y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos y la participación e intervención del acusado en los mismos.



QUINTO.- Partiendo de tales parámetros interpretativos, y con dichos antecedentes, solo cabe aseverar que no concurren los presupuestos necesarios para acordar el sobreseimiento libre, al no poderse entender acreditado, tal y como se refiere por la representación del hoy Recurrente, que ni los hechos no acaecieran, ni que los mismos no fuesen constitutivos de un supuesto delito de lesiones/maltrato en el ámbito familiar, por el que se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, siendo plenamente acorde al supuesto sometido a esta alzada el sobreseimiento provisional previsto en el art. 641.1 LECRIM ., -es decir, cuándo no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa-, ya que la ausencia de pruebas no es debida a la absoluta ausencia de indicios criminales en relación a los hechos denunciados, sino a la falta de acreditación de los mismos, como prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del propio investigado, y ello ante la aptitud silente mantenida por ambos perjudicados/investigados, y de la expresada hija menor de edad.

Ha de señalarse, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues (...) la LECRIM., (hoy art. 783 ), tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional' ( SSTC núm. 203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º y 641.1 LECRIM . y concordantes, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos ni argumentos que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Magistrada-Juez a quo al tiempo de su dictado.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid, en sus DUD. núm. 567/2018, de fecha 19/09/2018 , por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.

Diligencia . Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe