Auto Penal Nº 50/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 49/2015 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934848,914934750
31053850
NIG: 28.079.00.1-2015/0013501
Procedimiento Diligencias previas 49/2015
Materia: Delitos sin especificar
Querellante: D. /Dña. Jose Pedro
PROCURADOR D. /Dña. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZ
Querellado: D. /Dña. María Cristina
D. /Dña. Augusto
AUTO N 50/2015
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilmos. Sr./a. Magistrado/a:
Dª. Susana Polo García
D. Jesús María Santos Vijande
En la Villa de Madrid, a 9 de junio de 2.015, ha sido dictada la presente resolución, con los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- El pasado 5 de mayo se presentó querella para ante esta Sala por el Procurador D. PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ, en nombre y representación de D. Jose Pedro , contra la Ilma. Sra. Dª María Cristina (Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 ) y contra D. Augusto (Secretario judicial del antedicho Juzgado), por supuestos delitos continuados de revelación de secretos de particulares de los arts. 417 y 199 CP , varios delitos de prevaricación judicial de los arts. 446 y ss. CP , y un delito contra el ejercicio de los derechos fundamentales del art. 537 del mismo texto legal , por impedir al querellante ejercer su propia defensa, cometidos todos ellos en el desempeño de sus funciones.



SEGUNDO .- Por diligencia de ordenación de 20 de mayo del 2015 la Secretaria de esta Sala designó Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande, con arreglo a las normas aprobadas por la Sala de Gobierno, y acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para que informara sobre admisibilidad y competencia.



TERCERO .- Por escrito de fecha 29 de mayo de 2015 -registrado en este Tribunal el mismo día 29-, el Ministerio Público entiende que esta Sala es competente para el enjuiciamiento de los hechos imputados, pero informa que ' no procede admitir a trámite la presente querella por razones de forma, al no reunir los requisitos establecidos en los arts. 270 y ss. de la LECrim que exigen la presentación de querella por Procurador con poder bastante y firmada por Letrado habilitado al efecto por el Colegio correspondiente, y por razones de fondo, al no haber indicio alguno de que los hechos denunciados sean constitutivos de delito alguno cuya comisión pudiera atribuirse a la Magistrada ni al Secretario Judicial contra los que la querella se dirige' .



CUARTO .- Se señala para deliberación el día 9 de junio de 2015, fecha en que tuvo lugar la misma (DIOR 01/06/2015).

Ha sido Ponente y expresa el parecer unánime de la Sala el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande.

A los anteriores hechos les son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer de la presente querella, ex art. 73.3.b) LOPJ , pues uno de los querellados lo es por supuestos delitos cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma de Madrid, sin que la competencia corresponda a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, pudiéndose entender que las conductas que se atribuyen al Secretario Judicial -no aforado- deberían ser enjuiciadas, en su caso, en el mismo procedimiento para no dividir la continencia de la causa .



SEGUNDO.- La Sala analizará la admisibilidad de esta querella, a la vista del relato fáctico que en ella se contiene, desde las siguientes premisas jurídicas, reiteradamente afirmadas en supuestos de la misma naturaleza [pudiéndose citar los Autos de esta Sala núms. 15/2013 y 16/2013, de l4 de enero de 2.013 (recurso 26/2.012 ), y de 1 de octubre de 2.012 (recurso nº 16/2012 ), entre otros], a saber: es doctrina jurisprudencial constante la que postula que sólo si los hechos relatados en la querella presentan inicialmente caracteres delictivos puede iniciarse un procedimiento penal. Como recuerda el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 , con cita del Auto de la misma Sala de 11 de noviembre de 2000 , 'la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial -añade esta resolución de la Sala- que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento'.

Este es el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997 , de 22 de iulio) cuando declara que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya 'ab initio' en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo, y aquellos otros en que sí las excluya. En el primer caso existe un ' ius ut procedatur ' conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así, por el contrario, en aquellos casos en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal. Como proclama jurisprudencia conteste, 'el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento o archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados...' (entre las últimas, SSTCC 106/2011, de 20 de junio, FJ 2, y 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2).

Se ha de tener en cuenta, finalmente, que la Sala Segunda ha venido exigiendo que, ' junto con la posibilidad de considerar delictivos los hechos descritos en la querella, el querellante aporte un principio de prueba que permita considerar verosímil la afirmación de su existencia y de la participación del querellado en ellos ' ( AATS de 11 de febrero de 2015 -FJ 3-, ROJ ATS 879/2015 ; y 7 de enero de 2015 -FJ 2-, ROJ ATS 134/2015 ).



TERCERO .- Del contenido del escrito de querella, que firma como Letrado el Sr. Jose Pedro , y de los documentos que lo acompañan, se siguen los siguientes hechos: El Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe en juicio oral 325/09 dictó Sentencia 325/2013, de 31 de julio , por la que condenaba al Letrado Jose Pedro a la pena, entre otras, de inhabilitación especial para el ejercicio de la Abogacía durante tres meses. La Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid confirma dicha pena en Sentencia de 19 de mayo de 2014 .

El Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, en ejecutoria 326/2014 dimanante del procedimiento antes citado, a la hora de determinar la liquidación de condena, fija como fecha inicial de cumplimiento de los 90 días de inhabilitación especial para el ejercicio de la Abogacía el día 1 de agosto de 2014, y como fecha de cumplimiento establece el 29 de octubre siguiente, dando traslado de dicha liquidación al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

La Junta de Gobierno de dicho Colegio, en sesión celebrada el 10 de julio de 2014 (Expediente ECP nº NUM001 -ejecución de condena penal) acuerda la baja en el Colegio de D. Jose Pedro por concurrir la causa prevista en el art. 19.1.d) del Estatuto General de la Abogacía [ sic , rectius , art. 13.1.d)] y en el art.

11.1.d) de los Estatutos del Colegio de Abogados de Madrid. Este Acuerdo es notificado al ahora querellante -doc. nº 9.7 de los acompañados a la querella-, con traslado asimismo al Departamento de Deontología del Colegio a los efectos de la posible responsabilidad disciplinaria en que hubiera podido incurrir.

Sobre esta base fáctica, se atribuye a los querellados la comisión de un delito continuado de revelación de secretos de particulares de los arts. 417 , 199 y 74 del Código Penal , al haber dictado las siguientes resoluciones: Providencia de 6 de agosto de 2014 , recaída en las diligencias previas 268/2014, en las que el Sr. Jose Pedro actuaba como Letrado de la acusación particular ejercitada por AUTOCARES GRANADOS, S.L., por la que la Magistrada, a la vista del Acuerdo de 10 de julio de 2014 remitido por la Junta de Gobierno del ICAM, requiere a AUTOCARES GRANADOS, S.L., para que designe nuevo Letrado para su defensa en el procedimiento.

Diligencia de Ordenación de 31 de julio de 2014 , dictada por el Secretario Sr. Augusto - también querellado-, con la autorización de la Magistrada ( sic en la querella ), por la que, a la vista de la anterior comunicación del ICAM, se confiere traslado a la parte demandante -cuya dirección Letrada ostenta el querellante- para que en el plazo de 10 días designe nuevo Letrado en el procedimiento de liquidación de gananciales nº 396/2014, seguido en el mismo Juzgado, bajo apercibimiento de tenerle por desistido.

Diligencia de Ordenación de 12 de noviembre de 2014 , recaída en el procedimiento ordinario 959/2011, por la que se previene a los demandados para que, en cualquier ulterior actuación, sean asistidos por nuevo Letrado designado al efecto, toda vez que el anterior que venía ostentando su defensa ha dejado de tener la condición de Abogado, según comunicación remitida por el ICAM.

Por último, la querella hace referencia a varias resoluciones (docs. núms. 9.1 a 9.7) dictadas por la Magistrada en las diligencias previas nº 1153/2010, seguidas contra el Letrado querellante por un delito de apropiación indebida, en las que igualmente da publicidad de la situación del Sr. Jose Pedro , al poner en conocimiento de las partes la necesidad de que designe Letrado que asuma su defensa -Providencias de 10 de octubre de 2014 y 15 de enero de 2015).

Según el querellante, cada una de estas resoluciones integra un delito de revelación de secretos de particulares al haber tenido conocimiento el resto de las partes del proceso que había sido condenado a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la Abogacía.

En el último procedimiento mencionado -diligencias previas nº 1153/2010- la Magistrada acuerda deducir testimonio por un posible delito de quebrantamiento de condena, al constar en el mismo que el Sr.

Jose Pedro había presentado en el Juzgado escritos firmados en condición de Letrado -pues tenía asumida su propia defensa- en fechas 23 y 31 de julio. Entiende el querellante que la Magistrada habría cometido un delito de prevaricación del art. 446 del Código Penal , ya que en esa fecha no había iniciado el cumplimiento de la pena, cuya liquidación comprendía del 1 de agosto de 2014 al 29 de octubre de ese mismo año, por lo que considera que no había razón alguna para la deducción de testimonio, y que, además, dicho testimonio ha dado lugar a la incoación de las diligencias previas 296/2015, de las que conoce el mismo Juzgado de la que es titular la querellada, vulnerando las normas de reparto y poniendo de manifiesto su animadversión hacia quien ahora la denuncia.

Le imputa, asimismo, a la Magistrada Sra. María Cristina la comisión de otro delito de prevaricación - esta vez del art. 449 CP - al retrasar intencionadamente la tramitación de un recurso de reforma interpuesto contra el Auto de 17 de enero de 2014, por el que se acuerda seguir el trámite del procedimiento abreviado en las diligencias previas 1153/2010, recurso que fue presentado el 31 de enero de 2014, no dando traslado a las demás partes hasta el 24 de febrero: el Ministerio Fiscal formuló la impugnación del recurso el 10 de junio, siendo desestimado por Auto de 9 de julio; al haber formulado acusación el Fiscal el 17 de junio de 2014 y la acusación particular el 12 de febrero de 2014, la querellada acordó la apertura del juicio oral por Auto de 15 de julio siguiente. Este deliberado y consciente retraso, alega el querellante, le habría privado de la posibilidad de recurrir en apelación ante la Audiencia Provincial el Auto de transformación del procedimiento.

Finalmente, la querella atribuye a la Magistrada un delito del art. 537 CP al haberle impedido ejercer su propia defensa en las diligencias previas núms. 1153/2010 ya mencionadas, cuando el art. 17 del Estatuto General de la Abogacía lo admite expresamente sin necesidad de colegiación alguna, en la tesis de que él ha cumplido su condena no actuando como Letrado en el periodo de 90 días fijado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe en su ejecutoria 326/2014; criterio que aplica también el Sr. Jose Pedro al presentar, firmada por él, la querella que da pie a estas actuaciones.



CUARTO .- En relación con el delito continuado de revelación de secretos por las resoluciones reseñadas en el fundamento precedente indica el querellante que 'el Juzgado debió limitarse a decir que se debía nombrar nuevo Abogado, sin más, pero nunca haciéndoles llegar la condena impuesta, así como el procedimiento donde se impuso, aportando los datos del Juzgado de lo Penal, y de la AP, con su correspondiente número de procedimiento'.

El examen de este alegato, visto el tenor de las resoluciones indicadas, debe efectuarse desde los parámetros de enjuiciamiento reseñados en el FJ 2 de esta resolución, a la luz de la doctrina sentada por la Sala Segunda en relación con el art. 417 CP -norma especial, por razón del agente, respecto del art. 199 CP -. Ejemplo señero de esa doctrina se contiene en el FJ 7 STS, 2ª. 17 junio 2014 (ROJ STS 2816/2014 ), cuando dice: 'Por último, en relación al delito del art. 417 CP , no resulta ocioso precisar -como hemos dicho en STS.

773/2013 de 22.10 , el bien jurídico es, con carácter general, el buen funcionamiento de las Administraciones Públicas y, en definitiva, el bien común como prioritario objetivo a que va dirigido el desempeño de la actividad de los funcionarios que las integran, ( SSTS. 1191/99 de 13.7 , 1249/2003 de 30.9 ). Pero junto a ello, y estrechamente imbricado en la protección de esos abstractos valores, el bien jurídico tutelado por el tipo, consiste en impedir que la revelación de secretos e informaciones no divulgables irroguen un perjuicio de mayor o menor relevancia al servicio de la Administración presta a sus ciudadanos ( STS. 1144/2009 de 12.11 ). El tipo penal del art. 417 es un tipo penal abierto por imperativo de la realidad, toda vez que no resulta posible establecer casuísticamente en la norma los secretos e informaciones concretas cuya revelación integre la conducta típica. Por ello mismo, el quebrantamiento del deber de sigilo y discreción que se impone al funcionario público por el art. 80 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , constituirá una infracción administrativa o un ilícito penal según la relevancia del hecho, de suerte que cuando la infracción del deber funcionarial ocasione un perjuicio de menor entidad a la causa pública, la conducta permanecerá en el ámbito de la infracción administrativa ( art. 7.1. j) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, del Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado , siendo objeto, en tal caso, de la potestad sancionadora de la Administración. Pero cuando el daño generado al servicio público -o a un tercero- adquiera una cierta relevancia la conducta del funcionario desbordará el marco de la ilicitud administrativa para integrar un ilícito penal ( SSTS. 1191/99 de 13.7 , 1249/2003 de 30.9 ). Lo revelado tanto pueden ser secretos como 'cualquier información'; concepto éste constituido por los hechos conocidos en atención al cargo u oficio que sin haber recibido la calificación formal de secretos son por su propia naturaleza reservados, protegiendo así la Ley el deber de sigilo de los funcionarios, impuesto en atención a la índole de los asuntos de que conocen, sean o no 'secretos' en su sentido más estricto ( SSTS. 584/98 de 14.5 , 887/2008 de 10.12 ). Así se han considerado que comete este delito el agente de policía que investigándose la posible comisión de un delito de tráfico de drogas y obtenido mandamiento judicial para efectuar un registro domiciliario en la vivienda de un sospechoso, comunica telefónicamente a éste que de inmediato iba a hacerse dicho registro, que resultó infructuoso (STS.

1191/99 de 13.7); el funcionario de policía adscrito al Grupo de Extranjería que informa a los dueños de locales de alterne de las intervenciones policiales ( STS. 1027/2002 de 3.6 ); el acusado, inspector jefe de policía, que avisa en tres ocasiones de inminentes redadas en el club de un amigo en donde pudieran trabajar inmigrantes ilegales ( STS. 914/2003 de 19.6 ), el agente de policía que informa a personas sometidas a investigación policial en materia de drogas ( STS. 37/2002 de 25.1 ), o en la reciente STS. 68/2013 de 27.1 , en la que 'el acusado, funcionario de la Guardia Civil, informó al testigo, vendedor de cocaína, que estaba siendo sometido a vigilancias por la Guardia Civil, y también de que su teléfono era objeto de una intervención con el fin de escuchar el contenido de sus llamadas...'.

En el presente caso, como acertadamente señala en su informe el Ministerio Público, no existe el menor indicio de la comisión del delito de relevación de secretos. Ante todo y sobre todo, porque la Magistrada querellada comunica una información que debe comunicar a quien debe comunicársela, no dando lugar a una divulgación generalizada, precisamente para que no padezca el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, que se seguiría del eventual incumplimiento de una condena y/o de la intervención en un proceso de quien está inhabilitado para desempeñar uno de los cometidos primordiales para la recta impartición de la misma: el ejercicio de la defensa como Letrado.

Conviene reparar, en este sentido, en que las Sentencias se pronunciarán en audiencia pública ( arts.

120.3 CE , 186 y 205.6 LOPJ , y art. 649 LECrim ) y, como regla, se publicarán íntegramente -con las restricciones que marquen las leyes de procedimiento, la CE y los Convenios suscritos por España para la protección de los bienes y derechos, v.gr., recogidos en el art. 6.1 CEDH ): ninguna de esas excepciones concurre en el presente caso; antes al contrario, en la línea de lo expuesto por la Sra. Fiscal informante, la información facilitada no encaja en el concepto de 'secreto o información reservada' subsumible en el tipo del art. 417 CP : por su propia naturaleza, la condena a una pena de inhabilitación especial para una determinada profesión u oficio, si ha de producir efectos, tiene que ser conocida en el ámbito de actuación propio de esa profesión u oficio: por eso justamente, como reconoce la querella misma, el ICAM da cuenta de la baja como Letrado del querellante, consecuencia de su condena penal, que remite a la Secretaría de Gobierno de este Tribunal Superior de Justicia para su ulterior comunicación a los Juzgados y Tribunales de esta demarcación .

En tales circunstancias, es evidente que, en este punto, las resoluciones de los querellados son a todas luces conformes a Derecho, cuando advierten a las partes de la necesidad de subsanar la falta sobrevenida de asistencia Letrada de la que han tenido conocimiento por comunicación oficial del órgano competente.

Se trata precisamente, insistimos, de preservar el derecho a la asistencia letrada y el derecho de defensa de los intervinientes en varios procesos judiciales, que tienen verdadero derecho a saber, por imperativo constitucional, por qué un Letrado que les defiende, y más si es de su libre elección, ha de ser sustituido por otro.

Por lo demás, la comunicación de la condena, en el ámbito que resulta propio y necesario para hacerla efectiva, no puede ser, conforme a la más elemental razón exegética, constitutiva de la 'divulgación' de que habla el art. 417 CP .



QUINTO .- En relación con la posible comisión por la querellada de un delito de retardo malicioso del art. 449.1 CP a la hora de tramitar el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de 17 de enero de 2014, de incoación del procedimiento abreviado en las diligencias previas 1153/2010 - recurso de reforma interpuesto el 31 de enero de 2014-, denuncia el querellante que el Ministerio Fiscal no emite informe -en el que reconoce se le da traslado a tal efecto por resolución de febrero de 2014- impugnando el recurso hasta el 10 de junio de 2014 (doc. 17 de los que acompañan a la querella); acto seguido, la querellada desestima el recurso de reforma por Auto del siguiente 9 de julio (doc. 18). El querellante atribuye a este retraso una finalidad espuria: no sustanciar la reforma suscitada hasta que estuvieran formulados los escritos de acusación, impidiéndole plantear ante la Audiencia el correspondiente recurso de apelación que dejara sin efecto el Auto de transformación de las diligencias previas... Reconoce asimismo que el escrito de acusación de los querellantes se había presentado en fecha 12 de febrero de 2014, mientras que el Ministerio Fiscal presenta su escrito acusatorio el 17 de junio de 2014 (docs. 19 y 20).

El ahora querellante reprocha que 'el mismo día' ( sic ) que se desestima la reforma, la Magistrada acuerde el Auto de apertura de juicio oral, de fecha 15 de julio de 2014. Este Auto, al decir del querellante, impediría que la Audiencia se pronunciase sobre si hay que acordar o no el sobreseimiento de las actuaciones... En escrito de fecha 23 de julio de 2014, el Sr. Jose Pedro , firmando como Letrado, interpone el correspondiente recurso de apelación contra el Auto desestimatorio de la reforma, de 9 de julio. La sustanciación de la apelación se paraliza, tanto por la información recabada por la Magistrada querellada de la Sec. 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid y del ICAM sobre la fecha en que le fueron notificados al Sr.

Jose Pedro la Sentencia firme condenatoria y el Acuerdo de baja como colegiado (Providencia 10.10.2014), como por razón del requerimiento efectuado al apelante de que designe Letrado que le defienda, dada su inhabilitación y su baja como colegiado, procediendo éste a designar Letrado el día 21 de octubre de 2014 (doc. 24).

Como reconoce la querella (doc. 25), por Providencia de 17 de abril de 2015 se elevan las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid ex art. 784.5 LECrim , una vez devueltas por el Ministerio Fiscal e impugnado el recurso de apelación por la acusación particular, a fin de resolver lo procedente sobre dicha apelación contra el Auto de incoación del abreviado, efectuando también los correspondientes traslados de los escritos de acusación y de defensa ya evacuados.

Se da cuenta detallada de los hechos relatados en la querella porque revela, sin lugar a dudas, la ausencia de todo indicio de retardo malicioso por parte de la Magistrada querellada. La propia exposición de la querella evidencia, en primer lugar, que el retraso más significativo -la tardanza del Ministerio Público en informar sobre el recurso de reforma- no es, desde luego, imputable a la querellada aforada ante este Tribunal.

La documentación que acompaña a la querella -y el tenor mismo de ésta- muestra que la Magistrada resuelve de forma razonada inmediatamente después de que el recurso sea impugnado por todas las partes: no se revelan indicios de que la causa de la demora le sea achacable -no siendo su cometido propio el de impulso procesal-, sin que tampoco conste que el querellante haya formulado queja o protesta alguna de dilaciones indebidas o instado el curso de las actuaciones, cara a evitar el perjuicio que dice se le ha causado.

Ese perjuicio se enuncia como expresión de la supuesta finalidad ilegítima perseguida por la querellada: 'impedir que antes del juicio oral la Audiencia Provincial se pronuncie sobre el sobreseimiento o la continuación por los trámites del procedimiento abreviado'. Esta pretendida finalidad espuria se ve desmentida por la realidad de los hechos y por las previsiones legales: cierto que la más que premiosa tramitación de la reforma ha retardado la sustanciación de la apelación -junto con los retrasos propiciados por la inhabilitación como Letrado de quien ejercía su propia defensa en esa causa penal-, que, como indica el Ministerio Fiscal, pudo ser interpuesta directamente, pero no es menos cierto que la Audiencia Provincial, antes de celebrar el juicio oral, lógica y jurídicamente ha de resolver el recurso de apelación pendiente contra el Auto de transformación de las diligencias previas.

Faltaría, pues, el elemento material de este ilícito penal, cual es ' el retardo en proveer lo que el desempeño del deber y el acatamiento de la ley exigen ' ( STS 2135/2002, de 20 de enero de 2003 ); sin que, por lo demás, cabalmente queda atisbar del relato fáctico de la querella qué finalidad ilegítima ha podido perseguir la Magistrada, requisito sine qua non del ilícito penal ahora considerado, no siendo tal fin, a todas luces, evitar o condicionar el pronunciamiento de la Audiencia sobre el recurso de apelación formulado contra el Auto de 17 de enero de 2014.



SEXTO .- Como queda dicho, se atribuye también a la Magistrada la comisión de un delito de prevaricación del art. 446 CP que traería causa, en primer lugar, del dictado de la Providencia de 4 de marzo de 2015 , recaída en las diligencias previas 1153/2010, que literalmente dice: 'DADA CUENTA, por recibidas las anteriores comunicaciones procedentes de la Audiencia Provincial de Madrid, así como del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, constando que el imputado habría sido condenado en virtud de sentencia firme de 22 de mayo de 2014 a la pena de inhabilitación profesional, notificada al mismo el 30 de mayo de 2014; así como que, por dicho motivo, el ICAM habría procedido a expulsarle del Colegio de Abogados por medio de Acuerdo ejecutivo de fecha 10 de julio de 2014, debidamente notificado al interesado en fecha 17 de julio de 2014 (y cuya efectividad únicamente se vio suspendida entre el 18 y el 25 de noviembre de 2014), se advierte que, sin embargo, por el imputado se presentaron escritos en fecha 23 y 31 de julio, arrogándose indebidamente la cualidad de Abogado ejerciente, firmando y suscribiendo tales escritos, actuación por la que procede deducir testimonio de los particulares oportunos al efecto de incoar procedimiento penal por la presunta comisión de un delito de quebrantamiento de condena y de otro de intrusismo profesional'.

Ante esta Providencia, el querellante, mediante escrito de fecha 10 de marzo de 2015 -registrado el siguiente día 16-, niega la existencia de cualquier quebrantamiento de condena, diciendo que, como evidencia la liquidación de la pena de 3 meses de inhabilitación efectuada por el órgano de la ejecución -que acompaña a su escrito-, dicha pena debía cumplirse entre el 1 de agosto y el 29 de octubre de 2014 -docs. 1 y 11 de la querella).

La segunda resolución pretendidamente prevaricadora sería la Providencia de 16 de marzo de 2015 que, en respuesta al anterior escrito, dice: '...devuélvase al mismo por igual conducto de su recibo, dejando copia bastante en autos a efectos de mera constancia, haciéndose constar que las manifestaciones que estime procedentes deberá realizarlas en el procedimiento por quebrantamiento de condena incoado en virtud de testimonio librado en las presentes actuaciones' .

Se queja el querellante, asimismo, de que la querellada ha asumido, con vulneración de las normas de reparto, la competencia para conocer de la causa penal incoada con el nº 296/2015, citándole a declarar como imputado finalmente el día 11 de mayo de 2015.

El análisis de esta queja, en anuencia con lo expresado en el FJ 2º de esta resolución, ha tener presentes 'las notas características de lo delictivo', y en concreto 'de la prevaricación judicial', para verificar si concurren o no, ab initio , tales indicios. Pues bien, detalla con especial claridad los rasgos definitorios de esa modalidad delictiva, por todas, la STS de 20 de diciembre de 2013 (ROJ STS 6196/2013 ), que literalmente proclama (FJ 1): El delito de prevaricación judicial, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, precisa de un elemento objetivo: la injusticia de la resolución, cuya determinación no radica en que el autor la estime como tal, sino en que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles... El carácter objetivo de la injusticia supone que el '....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del Derecho aceptable en tal Estado de Derecho....'.

Por ello, el elemento objetivo de la resolución injusta solo puede ser definido de la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial.

En consecuencia, por resolución injusta habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de mera ilegalidad...

Por lo tanto, una resolución basada en una interpretación que puede reputarse errónea, no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos, sea defendible en Derecho.

Esta configuración del elemento del tipo objetivo viene a rechazar al mismo tiempo la teoría subjetiva de la prevaricación, según la cual se apreciaría el delito poniendo el acento en la actitud o la convicción del juez al resolver, y prescindiendo de que la resolución sea objetivamente conforme a la Ley. Desde este punto de vista es evidente que '...la injusticia objetiva de la resolución no puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el derecho y no obrar según su propia idea de la justicia' ( STS 2/1999 ). Por lo tanto, no puede admitirse que una resolución sea justa solo porque el juez que la dicta, sin referencia alguna a criterios objetivos, así la considere.

En esta jurisprudencia destacamos los dos elementos de la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles -independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable. En cuanto al elemento subjetivo plasmado en la prevaricación dolosa en la expresión 'a sabiendas' no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter injusto, de la resolución que dicta. Es decir, debe ser consciente de la adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que todo ello no pueda estar amparado por una interpretación razonable de la Ley. En este sentido, el elemento subjetivo se integra por '...la conciencia de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la condición del Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurídica -«iura novit curia»-.', ( STS nº 2338/2001 ).

A lo que hemos de añadir, desde la perspectiva que nos ocupa (concurrencia o no de indicios de prevaricación), la necesidad de considerar una jurisprudencia muy reiterada que señala que la prevaricación basada en la infracción de reglas procesales no se puede sustentar en la mera ilegalidad; no basta con que la resolución sea inadmisible en Derecho, sino que ha de tener suficiente entidad, como, por ejemplo, cuando se resuelve con una ostensible y manifiesta falta de competencia o cuando se incurre en la inobservancia de esenciales normas de procedimiento ( SSTS 181/2012, de 15 de marzo ; 2340/2001, de 10 de diciembre ; 813/1998, de 12 de junio ; 877/1998, de 14 de junio ...).

A la luz de lo que antecede, se descarta cualquier indicio de prevaricación, por asunción manifiestamente indebida de la competencia para conocer de las diligencias 296/2015 por la querellada, cuando se repara en la norma de reparto novena de las que, en materia penal, están aprobadas para el Partido Judicial de Parla, a tenor de la cual: ' los testimonios deducidos por cualquiera de los Juzgados de Parla en relación con cualquier procedimiento penal serán repartidos al mismo Juzgado que acuerde la deducción del testimonio, salvo que por las especiales circunstancias que concurran pueda verse afectada la imparcialidad del Juez '. Con la cobertura de esta norma de reparto, aun cuando fuera discutible, con mayor o menor fundamento, la aplicabilidad al caso de su inciso final, no se puede hablar de indicios de prevaricación por manifiesta falta de competencia.

Un segundo argumento de la querella tiene que ver con la aportación de la liquidación de la condena, que evidenciaría la inexistencia de quebrantamiento de la misma. Ahora bien, ese dato no afecta a la Providencia de 4 de marzo de 2015, acordando deducir testimonio, que tiene en cuenta la notificación de la firmeza de la Sentencia condenatoria al Sr. Jose Pedro el 30 de mayo de 2014, contrastándola con las fechas de la presentación de escritos firmados por él en calidad de Letrado los días 23 y 31 de julio siguientes. Y, cuando posteriormente, ya deducido el testimonio, se acompaña la liquidación de la condena, la decisión de la Providencia de 16 de marzo siguiente de que tal alegación se haga en el procedimiento incoado por quebrantamiento de condena no puede calificarse como puramente voluntarista, ajena a toda interpretación razonable: la causa se incoa porque, vista la fecha de notificación de la Sentencia firme -más relevante, a efectos de quebrantamiento de condena, que lo que resulte de una pura decisión disciplinaria colegial-, han surgido indicios de un posible quebrantamiento de condena; y aun cuando cupiera no haber descartado otras posibles decisiones en Derecho, tal circunstancia no convierte en indiciariamente prevaricadora la decisión de deducir testimonio y de que, una vez incoada la causa, se oiga en ella al imputado. Cuestión distinta -no sometida a esta Sala- es la calificación que pudiera merecer lo que la Instructora haya de resolver -o haya resuelto-, a la vista de la liquidación de condena, en la causa iniciada a resultas del testimonio deducido .

En tercer lugar, en cuanto a la deducción de testimonio por presunto delito de intrusismo, cumple recordar, con el ATS de 20 de febrero de 2014 (Roj: ATS 1161/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1161A) que 'la jurisprudencia de la Sala Segunda ha establecido que el delito de intrusismo es un delito de mera actividad que se consuma con la realización de un sólo acto de la profesión invadida, consistiendo en el ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente ( SSTS 407/2005 y 934/2006, de 29 de septiembre , ROJ 5705/2006 )'.

Pudiera pensarse, pues, que, en principio, ejercer de Letrado habiendo sido dado de baja en el colegio de Abogados, y habiendo incluso perdido la condición de tal, no supone un delito de intrusismo si se está en posesión del título habilitante...; ahora bien, en este punto, no cabe ignorar, en el ámbito penal en que nos movemos, una obviedad -así la califica la Sala Segunda del Tribunal Supremo-, que pone de manifiesto, por todas, el FJ 7 de la Sentencia de 27 de febrero de 2012 (ROJ STS 813/2012 ), cuando dice: ' aunque sea obvio, hay que recordar que una interpretación contraria, o que disienta de la realizada por el Tribunal Supremo, no la convierte en arbitraria o, en su caso, prevaricadora, pues el sistema permite la disidencia, siempre que esté razonada ' ( idem STS, 2ª, 8/2010 , que cita).

Conclusión que se ve corroborada por el hecho de que, más allá de la correcta calificación inicial de la deducción de testimonio -en la segunda providencia ya no se habla de delito de intrusismo-, sí es cierto que éste se acuerda en virtud de indicios de un posible ilícito penal de quebrantamiento de condena, no concurriendo, por lo demás, indicio alguno -penalmente irrelevante faltando la premisa objetiva de la arbitrariedad de la decisión- de que la querellada haya adoptado la resolución cuestionada en la conciencia de su ilegalidad y mucho menos queriendo perjudicar al querellante.

SÉPTIMO .- Finalmente, entiende el querellante que la privación de su derecho a la autodefensa - requiriéndole para designar Letrado que lo asista (v.gr., Providencia de 10 de octubre de 2014 , aportada como doc. 23 de la querella), tras su inhabilitación penal y posterior baja administrativa como colegiado- constituye un acto prevaricador, a la par que contrario al art. 537 CP .

El art. 537 CP castiga a la autoridad que impide, obstaculiza o favorece la renuncia del derecho a la asistencia de Letrado al detenido o preso, circunstancia que a todas luces no concurre en el presente caso, por lo que nunca podría perseguirse a la Magistrada querellada por este tipo penal.

Y, desde el punto de vista de la prevaricación, la decisión adoptada podrá ser más o menos discutible, pero, como veremos a continuación, no se aparta de una opción jurídicamente defendible, siendo totalmente ajena a la idea de irracionalidad, y quedando, pues, extramuros de la arbitrariedad indiciaria de este delito.

En efecto, argumenta el recurrente que, transcurrido el periodo de su inhabilitación penal, y aun habiendo perdido a resultas de tal condena penal la condición de colegiado, debió permitírsele ejercer su autodefensa en un asunto propio, dado que es Licenciado en Derecho, y ello al amparo del art. 17.5 del Estatuto General de la Abogacía (EGA), en cuya virtud ' no se necesitará incorporación a un Colegio para la defensa de asuntos propios ...'. Sin embargo, esta posibilidad es condicionada por el propio Estatuto a la circunstancia de ' no de estar incurso en causa de incapacidad ' (art. 13.1.b), siendo tales, entre otras, ' la inhabilitación o suspensión expresa para el ejercicio de la abogacía en virtud de resolución judicial o corporativa firme ' -art.

14.1.b) EGA-, o ' las sanciones disciplinarias firmes que lleven consigo la suspensión del ejercicio profesional o la expulsión de cualquier Colegio de Abogados ' -art. 14.1.c) EGA. ' Tales incapacidades desaparecerán cuando cesen las causas que las hubiesen motivado o se haya extinguido la responsabilidad disciplinaria conforme al art. 90 del presente Estatuto ' (art. 14.2 EGA).

Consta en la causa que la designación de Letrado por el propio querellante, sustituyéndole en el ejercicio del derecho de defensa en las diligencias que contra él se seguían, se produce en pleno periodo de cumplimiento de su condena por inhabilitación -21.10.2014-, y ello aun haciendo cuestión aparte de lo que pudiera resultar de la vía disciplinaria, de lo que no da la debida constancia la documentación que se acompaña -v.gr., en relación con la firmeza de su baja como colegiado, o de la eventual pendencia de recurso en vía administrativa o jurisdiccional. A lo que se ha de añadir -como apunta el Ministerio Público- que la actuación en defensa de asuntos propios se supedita a la concesión por el Colegio de Abogados de la habilitación correspondiente, que no consta en el presente caso se haya solicitado y obtenido para actuar en las antedichas diligencias previas.

En tales circunstancias, con los datos obrantes en la causa, en absoluto se puede decir que concurra el menor indicio de prevaricación en la decisión de acordar que el Sr. Jose Pedro designara Letrado que le sustituyera en el ejercicio de su autodefensa, constando como constaba su inhabilitación penal y su baja como colegiado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acuerda,

Fallo

No se admite a trámite Ia querella presentada por el Procurador D. PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ, en nombre y representación de D. Jose Pedro , contra la Ilma. Sra. Dª. María Cristina y D.

Augusto , Magistrada y Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 , por supuestos delitos de prevaricación del art. 446 o 449 CP , de revelación de secretos de particulares del art. 417 CP y de un delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales del art. 537 CP , ante la total inexistencia de indicios de infracción penal en la conducta de los querellados.

Ofíciese al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid para que informe sobre si D. Jose Pedro , está dado de alta como Colegiado o ha sido habilitado para actuar en este Procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, al querellante y firme que sea este auto, archívense las actuaciones sin ulterior trámite.

Hágase saber, al notificarlo, que contra éste cabe recurso de súplica en tres días ante éste mismo Tribuna|, autorizado con firma de Letrado.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados reseñados al margen.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado; doy fe.