Auto Penal Nº 50/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 27/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
NIG nº 46250-31-2-2018-000033
Causas Penales Estatuto de Autonomía nº 000027/2018-A
A U T O Nº 50/2018
Excma. Sra. Pre¬si¬den¬te:
Dª. Pilar de la Oliva Marrades
Iltmos. Sres. Ma¬gis¬tra¬dos:
D. José Francisco Ceres Montes
Dª. PIA CALDERON CUADRADO
En la ciudad de Valen¬cia, a veinticinco de junio de dos mil dieciocho
Ha sido ponente el Magistrado Dª. PIA CALDERON CUADRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Exposición Razonada de 21 de marzo de 2018, el Juzgado de Instrucción número cinco de Castellón decidió inhibirse del conocimiento del procedimiento Diligencias Previas nº 1933/2011 incoado en dicho Juzgado en virtud de querella presentada por D. Constantino .

La razón de la inhibición fue la condición de Diputado en las Cortes Valencianas de uno de los querellados y la apreciación de existencia de indicios racionales de criminalidad o sospechas fundadas o verosímiles de su participación en los hechos por cuanto dictó, como alcalde de Almazora, licencia de ocupación el mismo día en que se fechan los informes técnicos desfavorables a su concesión y sin notificación de la licencia al querellante, entendiendo por ello que el órgano competente era esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Remitidas las actuaciones, por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 27 de abril de 2018, aclarada por Decreto de 4 de mayo, se tuvieron por recibidas, se turnó la ponencia y se dispuso traer al presente procedimiento testimonio del Auto de la Sala de fecha 22 de diciembre de 2017 dictado en la causa penal nº 11/2017 y donde se resolvió una inhibición anterior de ese mismo Juzgado en esas mismas Diligencias previas.



SEGUNDO.- Por Providencia de Sala de 21 de mayo de 2018, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y a las partes personadas a efectos de lo dispuesto en el artículo 759.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Evacuando el traslado conferido, el siguiente día 23 el Ministerio Fiscal presentó escrito informando en el sentido que a continuación se indica: 'Se considera que procede desestimar las alegaciones que realiza el Magistrado Instructor en su exposición razonada y, en consecuencia, procede declarar la falta la competencia de esta Sala para la instrucción y, en su caso, el enjuiciamiento de los hechos objeto de la misma al no resultar, por ahora, ninguna imputación inequívoca y relevante contra persona aforada, que es lo que determinaría, en su caso, la competencia de esta Sala, debiéndose comunicar la resolución que se dicte al Juzgado de Instrucción nº 5 de Castellón para que continúe su instrucción y tras la realización de cuantas diligencias sean precisas para completar la investigación de los hechos y la determinación del grado de participación que en ellos hubiese podido tener la persona aforada, se pronuncie de nuevo al respecto'.

Habiendo transcurrido el plazo sin presentación de ningún otro escrito, por Diligencia de constancia de 21 de junio de 2018 se acordó que pasaran las actuaciones al ponente para propuesta de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Como ya se indicó en el Auto de esta Sala de 22 de diciembre de 2017, recaído en el marco de las mismas Diligencias previas nº 1933/2011 del Juzgado de Instrucción número cinco de Castellón de las que trae causa este procedimiento, la respuesta a dar exige partir de distintas consideraciones en tanto que legal y jurisprudencialmente asentadas.

1. En primer lugar, debe acudirse a la Ley Orgánica del Poder Judicial cuyo artículo 73.3, a) establece la competencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia para el enjuiciamiento de las causas penales que les reserven los Estatutos de Autonomía, lo que en el de la Comunidad Valenciana se produce, en el texto vigente y respecto de los Diputados de las Cortes Valencianas, en su artículo 23.3: 'Los miembros de Les Corts gozarán, aun después de haber cesado en su mandato, de inviolabilidad por las opiniones manifestadas y por los votos emitidos en el ejercicio de sus funciones. Durante su mandato no podrán ser detenidos ni retenidos por actos delictivos realizados en el territorio de la Comunitat Valenciana, sino en caso de flagrante delito, correspondiendo decidir en todo caso sobre su inculpación, prisión, procesamiento, en su caso, y juicio al Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana. Fuera de tal territorio la responsabilidad penal será exigible, en los mismos términos, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Igualmente, gozarán de aforamiento en materia de responsabilidad civil por actos cometidos y opiniones emitidas en el ejercicio de su cargo'.

2. En segundo lugar, hay que tener presente que tales normas, junto con aquellas otras que regulan en nuestro ordenamiento jurídico la prerrogativa del aforamiento, tienen carácter excepcional y en su virtud están sujetas a interpretación y aplicación restrictiva. Ello es así no porque encierren un verdadero privilegio, que sin duda sería contrario al espíritu y mandatos de la Constitución, sino porque suponen una mayor garantía a la función o tareas encomendadas a ciertos cargos de 'especial interés y relieve social' ( ATS de 17 de febrero de 1992) o, con otras palabras, porque implican una salvaguarda y protección de 'la independencia institucional tanto de las Cortes Generales -y, en su caso, autonómicas- como del propio Poder Judicial frente a potenciales presiones externas' ( SSTC núm. 22/1997 y 68/2001, de 11 de febrero y 17 de marzo, respectivamente).

3. Por último, y desde aquella caracterización excepcional y su consiguiente interpretación restrictiva, no puede ignorarse: 3.1 Que la alteración competencial que entraña el aforamiento de senadores y diputados -y que se extiende a las reglas de competencia objetiva, funcional y territorial y a las personas que ostenten esta última condición en las Comunidades Autónomas que lo prevean estatutariamente-, no puede ser automática o no puede serlo hasta el punto de entrar en funcionamiento ante una simple imputación personal o nominal de hechos con apariencia delictiva.

Esta tesis, que constituye línea jurisprudencial consolidada y unánime al participar en ella tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo y los distintos Tribunales Superiores de Justicia, se materializa, positivamente, exigiendo la concreción del factumrespecto de la persona aforaday, también y de forma negativa, considerando insuficiente la mera atribución subjetiva sin datos o circunstancias que corroboren con un mínimo de verosimilitud o solidez la participación de dicha persona en los mismos (entre otras muchas, SSTC núm. 68 y 123/2001, de 17 de marzo y 4 de junio, o AATS núm. 9984, 11010 y 12552/2012, de 2 de octubre, 15 de noviembre y 3 de diciembre).

3.2 Que la doctrina referida es de aplicación a las exposiciones razonadas remitidas por los jueces de instrucción a los tribunales especialmente competentes. No puede olvidarse que su origen se halla, precisamente, en la falta de previsión legal sobre 'el momento preciso en el que la instrucción de la causa ha de elevarse a la Sala' por resultar implicado en la misma un sujeto aforado.

En aclaración de este extremo, la jurisprudencia pone de manifiesto que para que se produzca el cese de la competencia del instructor ordinario no basta con el dato subjetivo de imputación de unos hechos a quien goce de aforamiento pues es necesario: uno, que se depuren cuantas diligencias de investigación sean necesarias para completar la investigación y, dos, que al hilo de lo anterior aparezcan indicios racionales de criminalidad o sospechas fundadas o verosímiles de la participación del aforado en los hechos objeto del proceso. Será entonces, y solo entonces -continúa indicándose-, cuando proceda enviar la correspondiente exposición razonada y, en consecuencia, cuando puedan entrar en juego las normas de competencia especial por razón de la persona ( ATS núm. 12552/2012, de 3 de diciembre).

3.3 Que las observaciones precedentes no son óbice, al contrario, para que la doctrina que las engloba haya resultado aplicable a un segundo tipo de imputaciones. Nos referimos a aquellas que proceden de actos de iniciación que se hubieren presentado, por los particulares o incluso por el Ministerio Fiscal, directamente ante los órganos jurisdiccionales de aforamiento.

Aquí la tesis jurisprudencial reclama igualmente, al menos 'cuando se imputan actuaciones criminales a un grupo de personas y alguna de ellas tiene el carácter de aforado', ese doble presupuesto ya anunciado: la individualización de la conducta concreta que respecto al aforado pudiera ser constitutiva de delito y la presencia 'de algún indicio o principio de prueba que pudiera servir de apoyo a tal imputación (v. autos de esta Sala dictados en causas especiales: de 27/1/98 nº. 4120/97; de 7 y 29 de octubre de 1.999 nº. 2030/99 y 2960/99; de 2/1/2000 nº. 2400/99; de 5/12/01 nº. 6/01; de 6/9/02 nº. 36/02; de 23/4/03 nº. 77/03, 18/4/12 nº 20202/12, entre otros)'. Así se pronuncia el Tribunal Supremo en Auto de su Sala Segunda de 2 de octubre de 2012. Y, por si hubiera alguna duda, el propio Tribunal Constitucional advierte que de ningún modo querellantes -y denunciantes- tienen en su mano la alteración o desnaturalización de las reglas de competencia. La razón es sencilla y poderosa a la vez: corresponde únicamente al órgano jurisdiccional de aforamiento ( SSTC núm.

68 y 69/2001, de 17 marzo ya citadas y ATSJ de Murcia núm. 8/2006, de 27 de julio).

3.4 Que la conclusión final en una y otra hipótesis -de imputación/investigación judicial y por particulares- es idéntica: para que proceda asumir la competencia especial ratione personaees 'menester que existan suficientes indicios de responsabilidad contra la persona aforada' ( ATS núm. 9984/2012, ya citado, de 2 de octubre).



SEGUNDO.-Evidentemente, la anterior doctrina deviene aplicable al presente caso. Ésta es la razón por la cual puede adelantarse, como ocurrió en el Auto de la Sala de 22 de diciembre de 2017, el sentido de nuestra decisión, nuevamente contraria al criterio sostenido por el Juzgado de Instrucción número cinco de Castellón. No cabrá, pues, declarar la competencia de la Sala para conocer de las Diligencias previas seguidas ante dicho Juzgado con el número 1933/2011.

1. Los datos a tener en cuenta y que justifican esta decisión giran en torno: 1.1A la querella que dio inicio a este procedimiento y que se presentó el día 20 de mayo de 2011 por D. Constantino D. Jon , contra 'todas aquellas personas físicas que de la instrucción se derive algún tipo de intervención en los hechos objeto de la querella' y contra 'el Ayuntamiento de Almazora como persona jurídica-corporación local'.

Los hechos en ella descritos, que se consideran constitutivos de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal, son básicamente y como consta en el informe del Ministerio fiscal los siguientes: 'A) Que el 31 de marzo de 2008 el querellante firmó ante notario escritura de compraventa de una vivienda sita en el término municipal de Almazora con la 'Constructora Mupiber 2005 S. L.' con subrogación en el préstamo hipotecario correspondiente, afirmando que se vió obligado a firmar dicha escritura de compraventa pese a no respetarse en ella la legislación urbanística para evitar ser considerado incumplidor civilmente frente a la empresa constructora.

B) Que el 25 de septiembre de 2007, casi nueve meses antes de dicha escritura, presentó escrito ante el ayuntamiento de Almazora -Folio 5 del testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Castellón de la Plana- en el que tras exponer una serie de hechos solicitaba de dicho ayuntamiento una inspección de las obras que se realizaban en la urbanización-construcción de la vivienda unifamiliar al objeto de que fueran revisadas una serie de distancias establecidas en la legislación urbanística.

C) Que el 31 de octubre de 2007, casi seis meses antes del otorgamiento de la escritura de compraventa de 31 de marzo de 2008 presentó nuevo escrito en el ayuntamiento de Almazora -Folio 7 del testimonio- en el que exponía una serie de hechos e interesaba que se le facilitase copia del proyecto de la vivienda, sita en la Residencia Playa II.

D) Que el 27 de noviembre de 2007 presentó otro escrito ante dicho ayuntamiento de Almazora -Folio 8 del testimonio- en el que tras exponer una serie de hechos, solicitaba copia de los informes por el mal trazado de la calle en la que se construía la vivienda.

E) Que el 9 de julio de 2010 presentó nuevo escrito ante el ayuntamiento de Almazora -Folio 10 del testimonio- en el que exponía una serie de hechos y solicitaba copia de los informes técnicos y jurídicos en relación a lo que consideraba extraña y anómala concesión de la licencia de primera ocupación de la vivienda, siendo la misma, la que permitía a la empresa constructora vendérsela, licencia que de no haberse concedido por el ayuntamiento querellado no habría hecho que el querellante se viese compelido a adquirirla notarialmente por incumplimiento grave de la constructora'.

1.2 A la Exposición razonada de 21 de marzo de 2018 donde el órgano de instrucción remitente funda su elevación en los argumentos siguientes: Por un lado, en la condición de aforado del principal querellado, D. Jon , actualmente Diputado de las Cortes Valencianas, y desde la aplicación de los artículos 73.3.a) de la LOPJ y 23 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana.

Por otro lado, en la apreciación de 'indicios racionales de criminalidad o sospechas fundadas y verosímiles de la participación de Jon , aforado por ser Diputado en las Cortes Valencianas, en el hecho de haber indiciariamente dictado en fecha 26 de diciembre de 2007 licencia de ocupación, en cuanto alcalde de Almazora, el mismo día en que se fechan los informes técnico, emitido por el Arquitecto Municipal interino, y jurídico, emitido por la Técnico de la Administración General, desfavorables a su concesión, sin mención alguna que lo justifique; licencia que no fue notificada al interesado, en la presente querellante, pese a que había suscitado queja en el Consistorio sobre el particular tiempo atrás, impidiendo con ello cualquier reclamación'.

1.3Al tipo penal que se imputa así como la doctrina jurisprudencial recaída al respecto.

Respecto aldelito de prevaricación administrativa regulado en el artículo 404 del Código Penal,éste se concreta - en el momento de comisión de los hechos- en los términos que siguen: 'La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de siete a diez años'.

En cuanto a la jurisprudencia, dos son los recordatorios claves. El primero, la imposibilidad de que la jurisdicción penal reemplace a la administrativa 'en su labor de control de la legalidad de la actuación de la administración pública'. El segundo, y en clara relación con el anterior, la negativa a que la mera contradicción del acto administrativoconfigure el tipo penal. Se requiere, y es parecer unánime, la concurrencia de dos elementos adicionales y cardinales: (i) arbitrariedad, esto es, que la ilegalidad cometida sea severa y dolorosa; y naturalmente ello no implica su identificación con la nulidad de pleno derecho; (ii) y actuación dolosa, esto es, a sabiendas de la injusticia de la resolución, precisamente, en los términos dichos.

2. Desde tales datos es obligado retornar a los presupuestos que condicionan la asunción de competencia de esta Sala o, dicho de otro modo, a los condicionantes que deben concurrir para que se produzca el cese de conocimiento del instructor ordinario. Además del dato subjetivo de atribución de los hechos presuntamente delictivos a persona que goce de aforamiento, se precisa: (i) uno, que se depuren cuantas diligencias de investigación sean necesarias para completar la investigación; (ii) y dos, que al hilo de lo anterior aparezcan indicios racionales de criminalidad o sospechas fundadas o verosímiles de la participación del aforado en los hechos objeto del proceso.

Pues bien, una lectura detenida de la Exposición razonada conduce a entender que las exigencias anotadas para la aplicación de la regla competencial ratione personaeno se cumplen. De un lado, la instrucción está incompleta, no se han practicado actos de investigación esenciales y con el agravante, parece, de la necesaria aplicación de las consecuencias dispuestas en el artículo 324 de la LECrim. De otra parte y debido a ello, las sospechasde la participación del aforado en los hechos calificados como prevaricadores carecen de fundamento -y verosimilitud- bastante.

2.1 Comenzando con las presuntas ilegalidades administrativas, y tal y como resume el Ministerio fiscal en su informe, los datos objetivos que obran en la causa y que deben tenerse en cuanta son: '1) El alcalde dicta un decreto el 26 de diciembre de 2007 concediendo a licencia de ocupación; 2) Lo hace contra el informe, del mismo día de dos técnicos; 3) Los dos técnicos informan en contra por la diferencia de distancia de la vivienda unifamiliar a la calle y 4) Esa diferencia es de menos en un sitio y de más en otro.

Y aún habría que añadir otro dato que consta en el expediente administrativo unido a la causa (sin foliar): el informe de fecha 20 de diciembre de 2007 del Aparejador Municipal de Almazora, D. Segundo (consta en la primera mitad del expediente administrativo) que literalmente dice que 'Tras examinar las obras de reposición/urbanización según el expediente de obras mayores nº NUM000 informa que SI se han efectuado las prestaciones convenidas con sujeción a las condiciones establecidas, por lo que procedería otorgar licencia de ocupación del edificio, compuesto por los elementos susceptibles de uso individualizado relacionado en las hojas adjuntas'.

Luego, de los propios informes se derivan dudas relevantes, contradicciones importantes sobre el incumplimiento de las condiciones exigidas en orden a otorgar la licencia de ocupación.

2.2 A partir de ahí y con independencia de que debió ofrecerse al querellado la posibilidad de declarar, no resulta explicable que tras los años transcurridos desde la presentación de la querella y habiendo sido además diligencia interesada por el propio promotor de la misma no se haya tomado declaración a los autores de los informes desfavorables a la licencia de ocupación del expediente NUM001 , D. Carlos José y Dª Pura . Como acertadamente vuelve a señalar el Ministerio fiscal en su informe, con 'dichas declaraciones podrían haberse esclarecido puntos esenciales respecto de la razón de la discordancia en cuanto a la distancia de separación, que debía ser de tres metros a la vía pública de las viviendas del expediente NUM001 , pudiendo habérseles preguntado sobre las razones de ello, personas que pudieron intervenir en esa modificación, posible finalidad perseguida y otras derivadas de sus contestaciones. Nada se ha hecho al respecto'.

Luego, más allá de una posible ilegalidad administrativa -dictar un decreto concediendo la licencia de ocupación de las cinco viviendas en contra del informe de los dos técnicos-, no existen esos indicios fundados y verosímiles de arbitrariedad -técnicamente, y por derivación jurídicamente, la negativa se sustenta en la medición de la distancia a la fachada que resulta insuficiente aunque podría compensarse con el exceso respecto de la medianera- y de actuación a sabiendas - se ha llegado a declarar que en estos temas a veces se va muy rápidamente- que se requieren para la declaración de competencia de la Sala. Ello sin olvidar que en el expediente administrativo el interesado a quien debía notificarse el decreto era, en realidad, el solicitante de la licencia, sin que conste que esa ausencia de notificación al querellante responda a conducta dolosa alguna.

3. Desde las premisas anteriores y pese a estar acreditada la condición de Diputado en las Cortes Valencianas de una de las personas querelladas, la única decisión posible es rechazar nuevamente la competencia de esta Sala para continuar con la tramitación de las Diligencias Previas remitidas. Ciertamente, en esta ocasión en la Exposición razonada se contiene un breve relato de hechos pero sigue sin objetivarse indicios que con la consistencia o solidez debida pudieran servir de base para la implicación de la persona aforada en un delito de prevaricación como el mencionado.

Esta y no otra es la razón del pronunciamiento que se contiene en la parte dispositiva de la presente resolución y que pasa, como se dijo en el Auto de 22 de diciembre de 2017, por considerarse competente a los efectos de la decisión que se está emitiendo e incompetente para la continuación del conocimiento de las Diligencias Previas remitidas por el Juzgado de Instrucción número cinco de Castellón.



TERCERO.- De cualquier modo, no está de más señalar que no había razón alguna que impidiera al órgano instructor y remitente de la Exposición razonada pronunciarse sobre la petición de sobreseimiento interesada por la representación procesal de D. Apolonio . Competencial o procesalmente no existe óbice alguno, máxime tras la comprobación de los tiempos transcurridos, la dilación que supone la apertura de este incidente y su condición de persona no sujeta a aforamiento alguno.

En el anterior Auto de la Sala de 22 de diciembre de 2017 ya se indicaba la procedencia de resolver lo que correspondiera acerca de la prosecución del procedimiento respecto de los sujetos no aforados o, en su caso y para el aforado también, sobre el archivo o el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 779.1, 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si considerara que concurre alguno de los supuestos que en ese precepto se contemplan'.

Debe recordarse igualmente que, ante la imposibilidad de asumir por parte de la Sala la competencia para el conocimiento de los hechos atribuidos con carácter general al aforado y al resto de personas investigadas, el órgano jurisdiccional remitente ha de seguir con la instrucción a fin de que, tras la práctica de las restantes y esenciales diligencias de investigación y llegado el caso, tome la decisión que legalmente corresponda.

Naturalmente, en el desarrollo de esta su función el órgano instructor debecontinuar la tramitación del procedimientoconla máxima diligencia. Los más de seis años trascurridos desde la presentación de la querella así lo imponen.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

I.-Se declara la competencia de esta Sala para dictar la presente resolución al haber quedado acreditado que uno de los querellados, D. Jon , es Diputado en las Cortes Valencianas.

II.-Devuélvanse las Diligencias Previas 001933/2011 al Juzgado de Instrucción número Cinco de Castellón a fin de que por el mismo y con la mayor celeridad posible se continúe su tramitación, con la práctica de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y acuerde luego, en su día y caso, lo que considere procedente conforme a lo que se indica en el razonamiento jurídico cuarto del Auto de 22 de diciembre de 2017 y tercero de esta resolución.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que, de conformidad con el artículo 236 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra este Auto cabe interponer recurso de súplica en el plazo de los tres días siguientes a su notificaciónante la propia Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Así por este su auto lo mandan y firman los expresados señores, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.