Auto Penal Nº 50/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 108/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053850
NIG: 28.079.00.1-2018/0059066
Procedimiento Diligencias previas 108/2018
Materia: Prevaricación judicial
QUERELLANTE: D. Jon
PROCURADORA: Dña. Susana Hernández del Muro
QUERELLADOS: D. Justino , Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
NUM000 de DIRECCION000 , y DÑA. Milagros
A U T O Nº 50/2018
Excmo. Sr. Presidente:
Dn. Francisco Javier Vieira Morante
Exma. Sra. Dña. Susana Polo García
Ilmo. Sr. Dn. Jesús María Santos Vijande
En la Villa de Madrid, a 26 de junio de 2.018, ha sido dictada la presente resolución, con los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El día 21 de abril de 2.018, tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, querella presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Susana Hernández del Muro, en representación de D. Jon , contra D. Justino , Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número NUM000 de DIRECCION000 por dos delitos de prevaricación del artículo 446.3 CP, y uno contra la libertad de conciencia del artículo 522.2° del Código Penal, así como contra DOÑA Milagros , por la comisión de un delito contra la libertad de conciencia del artículo 522.2° del Código Penal. Por diligencia de ordenación del 7 de mayo se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal, sobre competencia de este órgano, y admisibilidad de la querella interpuesta.



SEGUNDO.- En virtud del escrito presentado el día 28 de mayo de 2018, el Ministerio Fiscal propuso la inadmisión de la querella por estimar que los hechos en ella relatados carecen de relevancia penal alguna, interesando el archivo de las actuaciones. Y, recibido el mismo, por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de junio, se acordó señalar el inicio de la deliberación de la causa el día 26 de junio de 2018, a las 10.00 horas.

Ha sido Ponente y expresa el parecer unánime de la Sala, la Exma. Sra. Dña. Susana Polo García.

A los anteriores hechos le son de aplicación los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Hechos invocados en los que se sustenta la querella interpuesta, y requisitos de admisibilidad-.

De acuerdo con el propio escrito de querella presentado, el querellante funda la misma, en la tramitación de procedimiento de jurisdicción voluntaria 421/17, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número NUM000 de DIRECCION000 en el que presta servicios el Magistrado querellado, dictando varias resoluciones que califica de injustas, en concreto, las siguientes: 1ª Se dictó por el querellado Auto de fecha 13/9/17, en el que tras solicitar el querellante al amparo del art. 158 del Código Civil en el citado expediente de jurisdicción voluntaria, en concreto que: a) se requiera a la madre a fin de que se abstenga de llevar a misa al menor, Saturnino , así como hacerle partícipe de actos religiosos, en especial la realización del sacramento del bautismo, sin el consenso ni consentimiento del progenitor no custodio; b) que el menor continúe estudiando la asignatura 'Valores cívicos y sociales' en el Colegio ' DIRECCION001 ' para el año 2017/18, y finalmente que se condenara en costas a la demandada; dicta la citada resolución con infracción del principio de justicia rogada, puesto que en la misma se acordó conceder a la demandada la facultad de matricular a su hijo en la asignatura de religión católica y tramitar lo necesario para que le sea administrado el sacramento del bautismo, extremos no solicitados.

Añadiendo que, previamente por el querellado dictó resolución injusta de fecha 21/8/17, en la que se acordaba no escuchar al menor, que era obligado, en la que textualmente señalaba que 'las dificultades de las partes para concurrir a vista los días que se señalaron (29 de agosto y más tarde en octubre), resultando que no es obligatoria la celebración de vista en los incidentes del art. 156 del Código Civil y habiendo las partes expresado ya su parecer con sendos escritos (teniendo por cumplido el trámite de audiencia), y no resultando necesaria la comparecencia del menor (vista su edad), dese traslado urgente al Ministerio Fiscal en vista de que efectivamente el curso comienza en fechas muy próximas y queden los autos para resolver.'. Recurrida en reposición, recurso que no fue resuelto con anterioridad a dictar el citado auto.

La injusta resolución de 13-09-17 tuvo el efecto de que con fecha 2 de diciembre de 2017 el menor Saturnino fue bautizado por imposición de su madre, y sin contar en absoluto con el criterio del padre, 'vulneración intolerable del derecho a la libertad de conciencia del menor', así como sobre el progenitor, pues la patria potestad debe ejercerse conjuntamente (según el Auto de medidas provisionales de 28-02-17) y por tanto el padre tiene derecho a decidir en la formación integral de su hijo.

2ª Al dictarse el Auto de 13-09-17 el hoy querellante interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 16-10-17, dictándose Providencia de fecha 3-11-17 acordando requerir a las partes 'a fin de que manifiesten lo que a su derecho convenga sobre la ampliación a este procedimiento de la suspensión por recusación tramitada en el procedimiento 798/2016 y con su resultado se acordará', absteniéndose el querellado en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, cuando el aquí querellante en fecha 26-09-17 había formulado recusación en el procedimiento de divorcio 798/2016 del Ilm. Magistrado-Juez hoy querellado, con base en el artículo 219.9° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, enemistad manifiesta, y alegando como fundamento de la misma en gran parte los hechos objeto de esta querella, procedimiento de Divorcio en el que se acordó la suspensión, sin embargo en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria no había fundamento para pensar en que hubiera causa de suspensión, y no se planteó la recusación, y ello porque la resolución que ponía fin al procedimiento, el Auto de 13-09-17, ya había sido dictado y la parte había formulado su recurso de apelación en fecha 16-10-17, lo que significaba que el querellado no tenía legalmente función alguna que desempeñar en esa causa, pues todo lo que había que hacer era tramitar el recurso de apelación, facultad encomendada al Letrado de la Administración de Justicia pero no al querellado.

Pese a ello, el querellado dictó otra Providencia de fecha 21-11-17 en que acordaba que 'pudiendo eventualmente darse la circunstancia de que fuera estimada la recusación, es prudencial suspender el curso de los presentes autos, a fin de no dar lugar a la situación de estar tramitando las presentes y que la Audiencia Provincial de Madrid, entendiera concurrente la circunstancia alegada de enemistad manifiesta', la única consecuencia que ello tenia era paralizar una apelación en una causa en que ya el querellado no debía legalmente intervenir, con el peligro de que entretanto la hoy querellada Sra. Milagros bautizase al hijo menor, como así hizo efectivamente en fecha 2-12-17.

La anterior providencia fue recurrida en reposición, recurso que admitió a trámite por la Letrada de la Administración de Justicia, pese haber sido acordada la suspensión por el querellado, interesando el Ministerio Fiscal que se revocara la suspensión, ante lo cual el Ilm. Sr. Magistrado-Juez dictó Auto de fecha 26-01-18 en que estima el recurso de reposición levantando la suspensión de los autos. Tras este Auto, la LAJ dispone la tramitación del recurso de apelación mediante diligencia de ordenación de 30-01-18.

Añadiendo, por otro lado, que el querellante había interpuesto recurso de reposición frente a la providencia de 21 de agosto de 2017 por la que se dejó sin efecto el señalamiento de vista previamente acordado por el LAJ, y no existiendo justificación para no haber resuelto antes el recurso de reposición frente a Providencia de 21-08-17, al menos desde la diligencia de ordenación que en fecha 5-10-17 dictó LAJ teniendo por recibido informe del Ministerio Fiscal respecto de este recurso. El querellado carecía de todo motivo para demorar la resolución de la reposición, teniéndolo que haber hecho a lo más tardar al mismo tiempo de cualquiera de las dos providencias de 3 o 21 de noviembre.

En cuanto a la querellada, DÑA. Milagros , ya que era perfecta conocedora de los usos familiares constante matrimonio, también lo era de la oposición del querellante a que el menor fuese obligado a hacer profesión de fe católica. Sin embargo, aprovecha el Auto de 13-09-17 y se sirve de él para ejecutar la conducta, un acto sumamente revelador de profesar una religión, que nunca se llevó a cabo durante siete años, se realiza tras el divorcio con ruptura total del consenso previo, con lo que ha vulnerando conscientemente la libertad de conciencia del menor, sino con el ánimo de perjudicar moralmente al querellante, sabedora como es la Sra. Milagros de que por sus legítimas convicciones el padre del menor deseaba que su hijo tomase sus propias decisiones en esta materia y no ser forzado a ello. También es relevante a efectos de apreciar el delito contra la libertad de conciencia el hecho de que el menor está siendo obligado contra su voluntad a acudir a catequesis cada semana.

Presentada querella contra el citado Magistrado, la misión de esta Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid debe limitarse, en este momento, a determinar si para su conocimiento es o no competente esta Sala y en caso de serlo, si procede o no su admisión a trámite.

En cuanto al primer aspecto, el artículo 71 de la LOPJ establece que El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma extenderá su jurisdicción al ámbito territorial de ésta , así como el artículo 73.3. b), del mismo texto legal, dispone que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia conocerá de 'La instrucción y el fallo de las causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo.', -siendo competente, según el artículo 57.1 apartado 3º de la LOPJ, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo solo para conocer de la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia-.

En consecuencia, siendo el querellado Magistrado titular del Juzgado del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 , e imputándole el querellante un delito de prevaricación dolosa del artículo 446.3 del Código Penal y un delito contra la libertad de conciencia del art. 522.2 del CP, cometidos en el ejercicio de sus funciones en el órgano judicial del que es titular, ésta condición de la persona contra la que se dirige la querella determina por lo tanto la competencia de esta Sala para su instrucción, y el enjuiciamiento, en su caso, de la presente causa.



SEGUNDO.-Sobre la naturaleza penal o no de los hechos y admisión o no de la querella presentada-.

1.- Doctrina y Jurisprudencia sobre la prevaricación.- Tal como estable, de forma reiterada, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el delito de prevaricación judicial, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, precisa de un elemento objetivo: la injusticia de la resolución, cuya determinación, no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. En palabras de la sentencia de 20 de diciembre de 2013, el carácter objetivo de la injusticia supone que el '....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del derecho aceptable en tal Estado de Derecho....'.

Tal y como estable la STS. 101/2012 de 27.2 EDJ 2012/17095, en la interpretación de la justicia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva, de manera que, como señala la STS. 755/2007 de 25.9 EDJ 2007/159300, puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre EDJ 2002/35937), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo EDJ 2002/16913) o cuando la resolución adoptada - desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero EDJ 2002/1475). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico aceptable'.

De la citada jurisprudencia se desprenden los dos elementos que integran la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho, por lo que allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles, no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable. En cuanto al elemento subjetivo en la prevaricación dolosa es plasmado en la expresión 'a sabiendas' no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter injusto, de la resolución que dicta. En cuanto a la prevaricación culposa del art. 447 degrada la parte subjetiva al establecer que basta que la resolución sea dictada por imprudencia grave o ignorancia inexcusable, pero agrava la parte objetiva, al exigir que la resolución sea manifiestamente injusta ( STS. 962/2006 de 19.9 EDJ 2006/282143).

El tipo de prevaricación por imprudencia tiene -según se dice en la STS. 333/2006 de 15.2 EDJ 2006/311711 - una estructura doble en el sentido que diferencia la conducta imprudente o negligente propiamente dicha y la ignorancia inexcusable, la primera hace referencia a supuestos de desatención, ligereza o falta de cuidado graves, mientras que la ignorancia inexcusable significa no rebasar el umbral mínimo del conocimiento exigible, en este caso a un juez o magistrado, es decir, se trata de un error provocado por la propia falta de conocimiento o información del sujeto del delito, imputable al mismo, lo que es causa de la sentencia o resolución manifiestamente injusta.

2.-Doctrina y Jurisprudencia sobre el delito de libertad de conciencia.- Los artículos 522 a 526 del Código Penal, regulan, dentro del Título XXI, del Libro II 'Delitos contra la Constitución' y de su Capítulo IV, 'Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas', los delitos 'contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos' El legislador, dada su importancia, ha decidido tutelar penalmente estos derechos, pues como dijera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia de 20 de agosto de 1994, 'la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión representa uno de los logros de las sociedades democráticas'. Y nuestra Carta Magna les concede un lugar preferente pues, no en vano, aparecen recogidos inmediatamente después del artículo 15, derecho a la vida, el derecho básico, troncal y soporte de todos los demás, como dijera la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril. Cinco son las conductas que el Código Penal sanciona en relación a estos delitos, en la primera se incluyen en el art. 522 CP, los actos de violencia, intimidación y amenazas dirigidos, tanto a impedir practicar los actos propios de las creencias que se profesen como forzar a practicarlos o a revelar si se profesa o no una religión o a mudar la que se profesa.

Estamos ante delitos que permiten su comisión, con pluralidad de medios, siempre que tenga un claro propósito doloso (voluntario) y con la finalidad de afectar a los derechos de matiz religioso o de herir dichos sentimientos. Delitos que requieren un dolo específico o ánimo deliberado de ofender los sentimientos religiosos legalmente tutelados. Es decir, son delitos que exigen un elemento finalístico, de tipo subjetivo, con el que se busca humillar, ofender o burlarse de los sentimientos religiosos.

3.-Aplicación al presente caso.- Aplicando la anterior Jurisprudencia al presente caso, y tras un detenido examen de las actuaciones, esta Sala considera que la querella presentada no tiene justificación y es improcedente, por los siguientes motivos: 1º.- En cuanto a la primera de las resoluciones que el querellante califica de injusta y dictada a sabiendas, Auto de fecha 13/9/17, en primer término, se pone de relieve por el mismo, que a su entender se han producido una serie de irregularidades procesales que revelan o ponen de relieve la arbitrariedad del citado auto. En concreto, se apunta que el querellado denegó la comparecencia, que es obligatoria, y que había sido previamente acordada por la Letrada de la Administración de Justicia, y que, por tanto, en ningún momento se escuchó al menor.

Conforme a lo dispuesto en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, presentada la solicitud de expediente de jurisdicción voluntaria, le corresponde al Letrado de la Administración, con independencia de quien haya de resolver el expediente, decidir sobre su admisión. En caso de que entendiera que esta no es procedente, deberá dar cuenta al Juez para que resuelva lo que proceda, si la competencia para decidir sobre el expediente la tuviera atribuida, como ocurre en este caso. Con respecto a la comparecencia, la misma se deberá convocar, según dispone el 17.2 LJV, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 'a) Que, conforme a la ley, debieran ser oídos en el expediente interesados distintos del solicitante.

b) Que hubieran de practicarse pruebas ante el Juez o el Secretario judicial. c) Que el Juez o el Secretario judicial consideren necesaria la celebración de la comparecencia para la mejor resolución del expediente'.

No es obligatorio en el expediente la comparecencia, ni que el menor sea oído, la ley dispone que se citaran a los progenitores, guardadores o tutores cuando proceda, a la persona con capacidad modificada judicialmente, en su caso o al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de 12 años.

Si bien, es el Letrado de la Administración de Justicia sea quien admita la solicitud y en la misma resolución cite al promotor y a los interesados de comparecencia, lo cierto es que el Juez quien tiene que valorar si el menor o persona con capacidad modificada judicialmente tiene 'suficiente madurez' a los efectos de que sea citado por el Letrado de la Administración de Justicia, por lo que si es el Juez quien decide antes de convocar a la comparecencia, el Letrado/da de la Administración de Justicia deberá dar cuenta al Juez para que decida si se debe citar al menor o a la persona con capacidad modificada judicialmente.

En consecuencia, en este supuesto, aunque inicialmente la Letrada de la Administración de Justicia citó a las partes de comparecencia, la resolución posterior del querellado de fecha 21/8/17, en la que se acordaba no escuchar al menor, y en la que textualmente señalaba que 'las dificultades de las partes para concurrir a vista los días que se señalaron (29 de agosto y más tarde en octubre), resultando que no es obligatoria la celebración de vista en los incidentes del art. 156 del Código Civil y habiendo las partes expresado ya su parecer con sendos escritos (teniendo por cumplido el trámite de audiencia), y no resultando necesaria la comparecencia del menor (vista su edad), dese traslado urgente al Ministerio Fiscal en vista de que efectivamente el curso comienza en fechas muy próximas y queden los autos para resolver.', nada tiene de irrazonable, al margen de la discrepancia del querellante con lo acordado, en relación a la posibilidad/ necesidad de escuchar al menor.

En segundo lugar, en relación la incoherencia de lo resuelto en el auto, si bien es cierto que la parte dispositiva de la resolución de fecha 13/9/17 no coincide exactamente con lo interesado por el demandante, hay que tener en cuenta que en materia de familia, y en cuanto entran en juego los intereses de los menores, no rige de forma tan estricta el principio de congruencia, además la resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria ( art. 19.4 LJV), e incluso se acordará la suspensión del expediente cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pudiese afectarle. En este caso, en la oposición en el expediente de jurisdicción voluntaria por parte de la querellada a lo largo del escrito, hace manifestaciones sobre el bautismo del menor, tales como ''La madre podría acceder a que el niño curse esta asignatura siempre y cuando se le autorice a que el menor en el tiempo en que esté con ella pueda recibir también formación religiosa, y en su caso recibir el bautismo y hacer la comunión con el resto de sus compañeros de clase'.; y, además existe un procedimiento de Divorcio Contencioso nº 798/2016, en el mismo Juzgado entablado por la querellada, introduciéndose la cuestión por parte de la querellada en el propio suplico de la misma 'Patria potestad compartida autorizándose judicialmente para que reciba formación religiosa para en su día recibir bautismo y primera comunión.'.

De lo anterior, no podemos concluir, al margen de que la resolución no es firme -lo que permite su corrección por vía de recurso, con las correspondientes consecuencias en su caso, por vía de resarcimiento por responsabilidad civil, en virtud de los posibles efectos negativos para el querellante, dado que la querellada ha dado cumplimiento a lo acordado en el auto no firme dictado por el querellado, bautizar al menor-, que estemos ante una resolución inmotivada, arbitraria o irracionable, o ante un error patente. Se trata de una valoración jurídica, no de hechos, la que lleva a cabo el auto de 13 de septiembre de 2017, en base al Derecho que considera aplicable, rigiendo en materia civil el principio ' irua novit curia '.

2ª En cuanto a las Providencias de fecha 3 y 21 de noviembre de 2017, posteriores al Auto de 13-09-17 -contra el que el querellante interpuso recurso de apelación el 16-10-17-, y en especial en relación a la última providencia en la que el querellado acuerda que es 'prudencial suspender el curso de los presentes autos', pese a no haber sido recusado en el expediente de Jurisdicción Voluntaria, aunque sí en el Divorcio Contencioso 798/2016, por enemistad ( art. 219.9º LOPJ), en base a la presente querella, no se trata de una resolución que se encuentre en contradicción con el derecho, ni que no sea sostenible por cualquier método aceptable de interpretación de la Ley, ya que la causas de recusación son también causas de abstención, pudiendo el juez abstenerse, por lo que no era necesario que se le recusara en el Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, para que si entendía que había motivos para su abstención la acordara, lo que también implica la suspensión del proceso ( art. 221.2 LOPJ).

Y, con respecto a la alegación de que el querellado no tenía legalmente función alguna que desempeñar en esa causa, pues todo lo que había que hacer era tramitar el recurso de apelación, facultad encomendada al Letrado de la Administración de Justicia pero no al querellado, ello no convierte la resolución en prevaricadora, , ni de ello se desprende un retardo malicioso por parte del querellado, pues si bien es cierto que el impulso procesal y de tramitación le corresponde al Letrado/da de la Administración de Justicia, también lo es que la suspensión afecta a las diligencias que el Magistrado tenga que intervenir, no al resto, como lo demuestra el propio hecho alegado y acreditado de que la Letrada dio trámite al recurso de reposición interpuesto por el querellante contra la providencia que acordaba la suspensión, el cual fue estimado por el Magistrado mediante auto de 26 de enero de 2018, por lo que la Letrada también podía haber dado trámite al recurso de apelación y sin embargo no lo hizo hasta que no se resolvió el recurso de reposición.

3º.- Con respecto a la calificación de los anteriores hechos como delito contra la libertad de conciencia que el querellante imputa tanto al Magistrado querellado, como a la querellada Sra. Milagros , obviamente, los mismos no encajan en el citado tipo penal en ninguna de sus manifestaciones del apartado primero o segundo del art. 522 del CP, ya el citado artículo exige la concurrencia de 'violencia, intimidación, fuerza o cualquier otro apremio ilegítimo'.

Por un lado, la conducta de la Sra. Milagros - no aforada- se encontraba amparada en el Auto de 13 de septiembre de 2017, y con respecto al Magistrado, hay que tener en cuenta que la actual consideración del menor como sujeto pleno de derechos fundamentales ha supuesto predicar su autonomía en la esfera personal y, en concreto, en el ejercicio de esta clase de derechos. Para ello, en aras del libre desarrollo de su personalidad, se tiene por suficiente la mera capacidad natural de obrar. En aquellos casos en que el menor careciese de esta capacidad correspondería a los padres, en el ejercicio de la patria potestad y no ejercitando por representación los derechos del menor, tomar las decisiones relativas a la conciencia del menor, para lo cual siempre se tendrá necesariamente en cuenta su interés. Y, en caso de discrepancia de los padres sobre el mismo, le corresponde al Juez tomar la decisión, siempre en interés del menor, por lo que la decisión acordada, al margen de ser o no la procedente, evidentemente va ser discrepante con los criterios de una de las partes, y ello se debe discutir a través de los recursos pertinentes, por lo que la decisión adoptada responde a la facultad del querellado dentro del Expediente de Jurisdicción voluntaria sobre discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, sin que la misma, que afecta a un menor de siete años de edad, pueda ser considerada, al margen de su corrección o no, como atentatoria contra el derecho a la libertad de conciencia del mismo, ante su ausencia de capacidad de obrar.

Como consecuencia de lo expuesto procede inadmitir a trámite la querella presentada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acuerda,

Fallo

No ha lugar a admitir a trámite la querella por prevaricación y delito contra la libertad de conciencia, que ha sido presentada ante este Tribunal Superior de Justicia, por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Susana Hernández del Muro, en representación de D. Jon , contra D. Justino , Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número NUM000 de DIRECCION000 y contra DOÑA Milagros .

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a la Procuradora querellante, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de súplica en el plazo de tres días ante esta Sala.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/as. Magistrados/as que figuran al margen.

DILIGENCIA .- Seguidamente se cumple lo mandado. Doy fe,