Auto Penal Nº 50/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1368/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 50/2019

Fecha del auto: 10/01/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1368/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA (Sección 1ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: MLSC/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1368/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 50/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 10 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 1ª), en el Procedimiento Abreviado nº 35/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1958/2015, del Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 9 de marzo de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

'Absolver a Nazario , como autor responsable de un delito de estafa, con declaración de oficio de las costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Darío y la mercantil Grupo Ebrocosta Siglo XXI S.L., mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Emilio Pradilla Carreras.

La parte recurrente alega como motivos del recurso:

1.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 132 del Código Penal .

2.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal .

3.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho basado en documentos.

4.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por contradicción entre los Hechos Probados.

5.-Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma porque la Sentencia solo expresa que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resulten probados.

6.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución .

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida Nazario , representado por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Ortíz Enfedaque, oponiéndose al recurso presentado.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excma. Sra. Magistrada D.ª Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

ÚNICO.-A)La parte recurrente plantea seis motivos de casación. En el primero alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la aplicación indebida del artículo 132 del Código Penal .

Discute la aplicación de la prescripción, con el argumento de que se ha aplicado el plazo de tres años, establecido para el delito de estafa básica, cuando debió de haberse aplicado el de 10 años, previsto para la estafa agravada por la especial gravedad por el valor de la defraudación que, según el recurrente, ha ascendido a 90.000 euros, importe del préstamo hipotecario avalado, como solicitaba el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

En el segundo motivo alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal .

El recurrente mantiene que concurren los elementos típicos del delito de estafa agravada por el valor de la defraudación. El engaño determinante del error consistió en la maniobra que utilizó el denunciado para hacerle creer que el importe del préstamo sería destinado a rehabilitar la vivienda que tenían en común, según consta en la escritura pública de constitución del préstamo; hubo desplazamiento patrimonial en favor del acusado quien dispuso del importe total del préstamo y el perjuicio asciende al importe de las cuotas no abonadas (el préstamo se firmó en marzo de 2009 y la última cuota se abonó en junio).

En el tercer motivo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega error de hecho basado en documentos.

El recurrente invoca los documentos siguientes: diligencia de ordenación y demanda de conciliación instada por la acusación contra el acusado; dos cartas certificadas remitidas por el letrado de la acusación al acusado, que no fueron recepcionadas; emails enviados al acusado requiriéndole para solucionar el tema; proyecto de rehabilitación de la casa, visado el 18 de abril de 2007; justificante de pago de la tasación de la casa para solicitar la hipoteca; presupuesto de rehabilitación de la casa; recibos de alquiler del piso abonada por el Grupo Ebrocosta en una de las mejores calles de Zaragoza; justificante de ingreso bancario de 30.000 € efectuado por Darío a favor de 'Barcelonesa de Gestión del Suelo'; extractos de dos tarjetas de crédito de Darío , que acreditan la solvencia de la mercantil antes y después de solicitar el préstamo hipotecario que acreditan la solvencia de la mercantil Ebrocosta; carta de Ibercaja donde explica diversos movimientos de retirada de fondos y transferencias a favor del acusado o de su sociedad, coincidentes con la concesión del préstamo; nota simple informativa de la casa sita en C/ RUA000 de Tarazona, en la que constan dos embargos sobre la mitad indivisa que pertenece a la sociedad del acusado; último depósito de cuentas anuales presentado por la mercantil Barcelonesa de Gestión del Suelo del año 2006, no habiendo presentado cuentas después; diversas aportaciones efectuadas por el Grupo Ebrocosta Siglo XXI a favor de la mercantil 'Teruel Hostelería SL', y carta propiedad de Casa Teruel de 2/2/2009, en la que se dice que desde el 5/12/2008 no se han efectuado nuevos pagos, documentos acreditativos de la mala situación económica de la sociedad del acusado y que era el Sr. Darío quien sostenía los pagos; CIRBE del Banco de España en el que figura el Sr. Darío como deudor de un importe vencido de 91.240 euros por el impago de una hipoteca suscrita por el acusado y diversas cartas del Banco de Santander dirigidas al Sr. Darío en reclamación del pago de la hipoteca, así como dos cartas de sendas empresas del registro de morosos, en la que figura el Sr. Darío como moroso por el impago de la hipoteca.

Además, de manera genérica, cita 'documentación probatoria recibida de BANKINTER, BANCO DE SANTANDER, BANTIERRA e IBERCAJA, que quedó unida a los autos conforme a la diligencia de ordenación de 1 de junio de 2017 cumplimentado la prueba propuesta y admitida', 'Documentación probatoria recibida de la Notaría de Don Juan Pardo Defez y del Banco de Santander unida a los autos mediante diligencia de ordenación de 9 de octubre de 2017 cumplimentando la prueba propuesta y admitida' y 'Resolución del Ayuntamiento de Tarazona (Zaragoza) cumplimentando la prueba sobre declaración de ruina del inmueble de RUA000 nº NUM000 de Tarazona, remitida a instancias de la prueba solicitada por esta parte'.

Indica que todos los documentos permiten acreditar los elementos del delito en virtud del cual se acusó.

En el cuarto motivo alega, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por contradicción entre los Hechos Probados.

Indica las siguientes contradicciones:

1ª.- Los hechos dicen 'el acusado no destinó el dinero a reforma de la vivienda, si bien no consta que ello se hiciera en contra de la voluntad de Darío ', y sin embargo, en los Fundamentos de Derecho se recoge: 'También llama la atención la tardanza en denunciar el delito, más de seis años desde su presunta comisión y que, además, previamente se haya intentado la solución del conflicto en la vía civil, mediante la presentación de demanda de conciliación, según resulta de la documentación presentada por el propio denunciante en el acto del juicio'.

Sostiene que ambas expresiones son contradictorias, porque si hubo aceptación del destino del préstamo no habría acción para reclamar.

2ª.- Los hechos dicen 'el acusado no destinó el dinero a la reforma de la vivienda, si bien no consta que ello se hiciera en contra de la voluntad de Darío y hay indicios de que con dicha cantidad se realizaron algunos pagos de deudas de ambos socios', mientras que en los Fundamentos de Derecho se afirma que el acusado 'no pidió justificantes de las cantidades entregadas a su socio denunciante por la confianza existente entre ellos'.

Aduce que prevaleció la palabra del acusado frente a las pruebas documentales.

3ª.- Por último destaca el párrafo de los Fundamentos de Derecho que dice 'También llama la atención la tardanza en denunciar el delito, más de seis años desde su presunta comisión y que además previamente se haya intentado la solución del conflicto en la vía civil.'

Alega que no hubo tardanza, sino voluntad de un arreglo amistoso.

En el quinto motivo alega, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, porque la Sentencia solo expresa que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resulten probados.

La Sentencia expresa únicamente una formulación negativa del relato histórico, sin describir los indicios determinantes de la absolución, ni la prueba documental indicativa de que el único destinatario del dinero fue el acusado.

En el último y sexto motivo alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución .

Insiste en que el acusado dispuso del préstamo y engañó al recurrente convenciéndole para que avalase, pero sin poder disponer del dinero prestado. Considera que la Sentencia adolece de motivación suficiente para absolver, frente a la abundante prueba documental de cargo.

Procede la unificación de todos los motivos planteados por cuanto, con independencia de las vías casacionales utilizadas, en todos ellos la parte recurrente defiende que las pruebas practicadas en el plenario, las testificales y la documental obrante en autos, permiten condenar al acusado por un delito de estafa agravado por la cuantía, lo que impediría aplicar el instituto de la prescripción. Ninguno de los documentos que cita el recurrente por la vía casacional del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene eficacia casacional por no tener carácter literosuficiente. Y, aun cuando alega varios quebrantamientos de forma, lo que pone de manifiesto es su discrepancia con la conclusión absolutoria a la que llega el Tribunal, mostrando su disconformidad con la valoración que ha efectuado de la prueba practicada.

Se trata por tanto de analizar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el dictado de una sentencia absolutoria.

B)La jurisprudencia de este Tribunal, reflejando la establecida, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sentado la doctrina de que el Tribunal de apelación, o de casación, no puede modificar el pronunciamiento absolutorio previo en contra de una persona, dictando, en su contra, una sentencia condenatoria, sin previamente otorgarle la debida audiencia, a no ser, como única y exclusiva excepción, que se trate de un problema de mera subsunción jurídica, partiendo del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados. Así se pronuncia la STS 500/2012, de 12 de junio , recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se dice, literalmente, que 'entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

C)La Sala declaró como Hechos Probados que la sociedad Barcelonesa de Gestión del Suelo S.L., administrada por el acusado, Nazario , y la sociedad Grupo Ebrocosta Siglo XXI S.L., representada por el denunciante, Darío , son propietarias en pleno dominio de una casa sita en CALLE000 y RUA000 nº NUM000 de Tarazona, con una superficie de solar de 95 metros cuadrados y 380 metros cuadrados construidos. La citada vivienda fue adquirida por la cantidad de 36.000 euros a partes iguales por las dos sociedades.

Nazario y Darío han sido socios desde hace muchos años y a fecha de hoy tienen alguna sociedad en común, siendo habitual en su actividad mercantil que pidieran préstamos y que los avalara el que no lo necesitaba.

En fecha cuatro de marzo de 2009, en nombre propio y en nombre de la sociedad Barcelonesa Gestión del Suelo SL, el acusado recibió un préstamo del Banco de Santander de 90.000 euros. El citado préstamo bancario quedaba garantizado con la hipoteca de la casa anteriormente citada, propiedad tanto de Bárcelonesa de Gestión del Suelo como de Grupo Ebrocosta, que fue tasada en 223.209 euros. En dicha operación, sin perjuicio de la responsabilidad personal e limitada de la parte prestataria, Darío se comprometía como fiador solidario, obligándose solidariamente al pago del principal, intereses, gastos, descubiertos, excedidos, comisiones, etc. La citada operación se formalizó en escritura pública otorgada en Zaragoza en fecha 4 de marzo de 2009. En la escritura se hace constar que las partes exponen que el préstamo se solicita del Banco de Santander para reforma en vivienda.

El importe del crédito se ingresó en la cuenta corriente abierta a nombre del prestatario en la sucursal del banco sita en la Avenida Cesareo Alierta de Zaragoza. El acusado no destinó el dinero a reforma de vivienda, si bien no consta que ello se hiciera en contra de la voluntad de Darío y hay indicios de que con dicha cantidad se realizaron algunos pagos de deudas de ambos socios.

Ante el impago de cuotas del préstamo por el acusado, la entidad bancaria no ha realizado reclamación alguna al denunciante como fiador solidario, ni se ha instado la ejecución hipotecaria del inmueble hasta la fecha.

En fecha 6 de septiembre de 2012, Darío presentó demanda de conciliación a fin de que procediera a reintegrar al banco los 90.000 euros que le fueron entregados de principal o, subsidiariamente, que procediera a entregar al Sr. Darío 45.000 euros correspondientes a la mitad del préstamo hipotecario solicitado por el acusado en nombre de la mercantil Barcelonesa de Gestión del Suelo S.L.

La Sentencia, en el Fundamento Jurídico Cuarto excluye el engaño. Dice que no se ha probado que el préstamo se solicitara con la verdadera intención de realizar una rehabilitación del inmueble; destacó que el acusado manifestó que se puso en la escritura por exigencia del banco, afirmación no desvirtuada y que resulta verosímil; y argumentó que no consta acreditado que se dedicaran a comprar viviendas para rehabilitar, sino que lo hacían con fines especulativos. El denunciante reconoció que nunca lo habían hecho, aunque a veces se hiciera un proyecto o presupuesto para facilitar la venta.

En definitiva, el Tribunal, tras la práctica de la prueba, la testifical y la documental obrante en autos, dudó de que el denunciante hiciera creer al denunciado que destinaría el importe del préstamo a rehabilitar la vivienda y esa circunstancia hubiera sido determinante para aceptar garantizarlo con la hipoteca de la casa o afianzarlo personalmente. Duda razonable apoyada en la práctica mercantil habitual de avalarse recíprocamente los préstamos entre quienes eran socios de tiempo y mantenían una marcada relación de confianza.

A ello añade la sentencia que si bien el préstamo lo fue por 90.000 euros, que se garantizó con la casa propiedad de las sociedades del denunciante y denunciado, respectivamente, y que el denunciante Darío se obligó, además, como fiador solidario en la escritura del préstamo hipotecario, aun cuando se pudiera aceptar que concurrían los elementos del delito de estafa, que no es el caso, como se ha explicado, en los Fundamentos de Derecho se expresa que el valor de la defraudación no superó los 50.000 €, pues la finca que garantizó la hipoteca era propiedad de las sociedades de los dos, y que en la demanda de conciliación, el denunciante reclamaba el pago de la mitad del préstamo (45.000 euros).

Por tanto si el delito de estafa denunciado se cometió el 4 de marzo de 2009, la denuncia fue presentada el 23 de marzo de 2015 y el procedimiento de Diligencias Previas fue incoado por auto de 14 de mayo de 2015, habrían transcurrido, con exceso, el plazo de 3 años previsto para el delito de estafa básica, según legislación vigente a la fecha de los hechos, e incluso, el de 5 años establecido según redacción dada por LO 1/2015, de 30 de marzo. Por lo que los hechos estarían prescritos.

En cualquier caso se reitera que la sentencia absuelve porque no se dispuso de prueba suficiente para considerar acreditado el engaño previo para que el querellante incurriera en un error y realizara los actos de disposición causantes del perjuicio patrimonial. Por tanto no acepta la tipicidad de los hechos en el delito de estafa. La versión del recurrente no quedó acreditada. No se dispuso de elementos de prueba suficientes para poder otorgar credibilidad a su versión.

El Tribunal valoró las declaraciones del acusado y las afirmaciones contrarias del querellante, junto con la valoración de la documental descrita, obrante en autos, optando por entender que la versión del querellante no le ofreció mayor credibilidad, dada la insuficiencia de las corroboraciones que de la de la misma se aportaron. Y sus conclusiones fueron explicadas extensamente, aportando las razones de su decisión.

Por tanto no pueden compartirse las afirmaciones del recurrente de que el Tribunal de instancia no haya realizado un estudio detallado de la prueba practicada. Y a la vista de todo lo anterior, debemos concluir que el Tribunal ha dado una respuesta en Derecho y en profundidad a las cuestiones que, ante él, se plantearon y que los juicios de inferencia y los razonamientos expresados se ajustaban a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia sin incurrir en arbitrariedad. Debemos recordar que aunque pudiera afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia.

A ello debe añadirse que al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente parte dispositiva:

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.