Auto Penal Nº 50/2020, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 36/2020 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

AUTO: 00050/2020

-

PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Teléfono: 920-21.11.23

Correo electrónico:

Equipo/usuario: LHA

Modelo: 662000

N.I.G.: 05019 41 2 2019 0003513

RT APELACION AUTOS 0000036 /2020

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de AVILA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000395 /2019

Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR

Recurrente: Socorro, Sonia, Tatiana

Procurador/a: D/Dª CARLOS FARELO LEAL

Abogado/a: D/Dª JUAN GUZMAN PALOMINO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

A U T O Nº 50/2.020

ILTMOS. SRES.

Presidente:

D. ANTONIO DUEÑAS CAMPO

Magistrados:

D. MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

Dª. MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS

En la ciudad de Ávila, a veintisiete del mes de febrero del año dos mil veinte.

Dada cuenta, visto por la sala lo actuado;

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de instrucción número cinco de Ávila se tramitan las diligencias previas registradas con el número 395/2.019, en las cuales se dictó auto con fecha de diecinueve del mes de septiembre del año 2.019, que acuerda incoar diligencias previas, decreta el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones respecto del presunto delito de detención ilegal, acuerda deducir testimonio de las citadas diligencias previas e inhibirse a la fiscalía de menores de Ávila, a propósito de la participación de Jose Augusto, Segismundo, Carlos María y Socorro, en un presunto delito de robo con fuerza o daños y asimismo acuerda deducir testimonio de las diligencias previas e incoar nuevas diligencias previas por presunto delito de daños.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de Sonia y de Socorro se interpuso recurso de apelación contra el referido auto.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta sala, por providencia de fecha veintisiete del mes de enero del año 2.020 se ordenó formar rollo, designándose magistrado ponente a D. Antonio Dueñas Campo, quien tras la oportuna deliberación expresa el criterio unánime de la sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la acusación particular Sonia y la menor de edad Socorro contra el auto de fecha diecinueve del mes de septiembre del año 2.019 dictado por el juzgado de instrucción número cinco de Ávila en las diligencias previas registradas con el número 395/2.019 por el cual se acuerda la incoación de diligencias previas y al mismo tiempo el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones respecto del presunto delito de detención ilegal por considerar que los hechos presuntamente cometidos por el agente de la autoridad del cuerpo municipal de policía de la localidad de DIRECCION000 (Ávila) con número de carné profesional NUM000 y del cual serían perjudicadas o victimas los mayores de edad Sonia e Belarmino y los menores de edad Socorro, Jose Augusto, Segismundo y Carlos María pueden ser constitutivos de delito, aunque sin especificarse en el recurso el tipo penal.

SEGUNDO.-Respecto del delito de detención ilegal señala la sentencia del tribunal supremo de veinte del mes de diciembre del año 2.018 que 'el delito de detención ilegal admite sólo y exclusivamente su comisión dolosa, es decir, la conciencia y voluntad del sujeto activo de privación de libertad de una persona con independencia de cuál sea el móvil o la intención ulterior. Además, cuando se trata del tipo del artículo 167, detención ilegal llevada a cabo por autoridad o funcionario público, debe concurrir el elemento normativo de que la detención se lleve a cabo fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito, lo cual hace que este precepto sea una norma penal en blanco (remitiéndose a los artículos 492 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal).

El delito aplicado, frente a la detención del 530 del código penal, supone en consecuencia la existencia de una detención ilegal en cuanto al fondo, es decir, la misma no cabe en ningún caso estando siempre fuera de la ley. El dolo por lo tanto tiene que abarcar la conciencia del sujeto activo de actuar de esta forma.

Por otra parte, tratándose él mismo de un funcionario en quien concurre la expresa facultad de practicar detenciones en el ámbito de sus competencias, al tratarse de un delito especial impropio, sólo puede ser cometido por sujeto activo en el que concurra esta competencia y no puede dudarse de su conocimiento de los requisitos normativos señalados'.

Ahora bien, sentado lo anterior, la sentencia del tribunal supremo de veintisiete del mes de julio del año 2.016 nos delimita las diferencias entre el delito de detención ilegal de los artículos 163 y 167 del código penal y el delito contra la libertad individual cometido por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones del artículo 530 también del código penal al afirmar que 'en efecto, el tribunal a quo ha estimado (cfr. fundamento jurídico sexto) que los hechos son constitutivos de un delito de detención ilegal de los artículos 163.1 y 167 del código penal. Sin embargo, la adecuada calificación de los hechos exige ponderar la tipicidad alternativa que ofrece el artículo 530 del código penal. En él se castiga a 'la autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, acordare, practicare o prolongare cualquier privación de libertad de un detenido, preso o sentenciado, con violación de los plazos o demás garantías constitucionales o legales'.

A.- En el ámbito jurisprudencial, la diferencia entre los tipos previstos en los artículos 167 y 530 del código penal ya ha sido abordada por esta misma sala. En efecto, la sentencia del tribunal supremo 231/2.009, de nueve del mes de marzo, con cita de las sentencias del tribunal supremo 1.352/2.004, de veintidós del mes de noviembre y 1.310/2.001, de veintiuno del mes de julio, analiza los requisitos necesarios para la existencia del delito descrito en el artículo 530 del código penal. Son los siguientes:

a.- Un sujeto agente que sea autoridad o funcionario público, según definición del artículo 24 del código penal, en el ejercicio de sus funciones, lo que permite entender que se trata de un delito especial propio.

b.- Que la actuación de dicho sujeto agente se realice en una causa por delito, como dice el texto legal: 'mediando' causa penal por delito.

c.- Que la acción consista en acordar, practicar o prolongar una privación de libertad.

d.- Que esa conducta se refiera a un detenido, preso o sentenciado.

e.- Que la privación de libertad viole plazos u otras garantías constitucionales o legales.

f.- Que el agente obre dolosamente, teniendo conciencia plena de que la privación de libertad que acuerde, practique o prolongue es ilegal, ya que en caso de imprudencia grave se aplicará el artículo 532 del propio código.

(...) Se señala como nota distintiva que el artículo 530 requiere que medie causa por delito, lo que permite una privación de libertad inicialmente lícita, lo que no sucede en el supuesto del artículo 167, en el que se dice expresamente 'sin mediar causa por delito'. Esta sala, en sentencia del tribunal supremo 1.371/2.001, de once del mes de julio, se refiere a esta distinción declarando que, mientras que la detención ilegal por falta de causa legítima que la justifique pertenece al tipo penal del artículo 167, referido así a las privaciones de libertad irregulares en el fondo, la del artículo 530 exige que medie causa por delito, estando su ilicitud determinada por el hecho de incumplirse las garantías institucionales de carácter constitucional y legal. Garantías de las que a su vez debe excluirse el supuesto del incumplimiento del deber de informar de sus derechos al detenido, ya que es objeto de específica tipificación en el artículo 537 del código penal. En consecuencia, con esta excepción, el tipo del artículo 530 queda reservado a los casos de detención justificada pero en la que se produce luego el incumplimiento de los plazos legales, como expresamente prevé el tipo penal, o la inobservancia de las restantes exigencias, como la de no poder exceder la detención del tiempo estrictamente necesario ( artículos 17.2 de la constitución española y 520 de la ley de enjuiciamiento criminal), o de las garantías del artículo 520, a salvo lo relativo a la información de derechos cuyo incumplimiento ya hemos dicho origina el delito del artículo 537 y no el del 530 del código penal (véase la sentencia 376/2.003, de diez del mes de marzo).

B.- Basta un análisis de contraste entre las distintas respuestas penales asociadas a cada uno de esos delitos, para percatarnos de su diferencia. En los artículos 167.1 y 163.1 se protege la libertad personal en su máxima significación axiológica. El precepto protege al ciudadano frente a la detención arbitraria practicada por un agente de la autoridad fuera de su propio espacio competencial. Se trataría, en expresión bien plástica, de una detención privada ejecutada por quien, en el contexto en el que aquélla se desarrolla, carece de toda capacidad legal para acordarla. Dicho con otras palabras, una detención viciada en su origen, decidida por quien actúa por una motivación ajena al servicio público. De ahí la gravedad de la pena privativa de libertad asociada a esa conducta. Sin embargo, en el artículo 530 del código penal el objeto de la protección, sin perder de vista la libertad personal, mira preferentemente a la vigencia de las garantías constitucionales y legales que legitiman la privación de libertad en el proceso penal.

Desde el punto de vista de su estructura típica, el que medie o no medie causa por delito en el momento en el que la privación de libertad es acordada, constituye uno de los elementos que singulariza el tipo objetivo de los artículos 167 y 530 del código penal'.

Por su parte la sentencia del tribunal supremo de once del mes de julio del año 2.001 afirma que 'el ámbito típico del delito sancionado en el artículo 530 del código penal se refiere a supuestos de ilícitas privaciones de libertad cometidas por autoridades o funcionarios, por razón de la inobservancia de las garantías legales y constitucionales que condicionan el modo de practicarse y no de las que delimitan la procedencia de su adopción. En efecto, mientras que la detención ilegal por falta de causa legítima que la justifique pertenece al tipo penal del artículo 167, referido así a las privaciones de libertad irregulares en el fondo, la del artículo 530 exige que medie causa por delito, estando su ilicitud determinada por el hecho de incumplirse las garantías institucionales de carácter constitucional y legal. Garantías de las que a su vez debe excluirse el supuesto del incumplimiento del deber de informar de sus derechos al detenido, ya que es objeto de específica tipificación en el artículo 537 del código penal.

En consecuencia, con esta excepción, el tipo del artículo 530 queda reservado a los casos de detención justificada pero en la que se produce luego el incumplimiento de los plazos legales, como expresamente prevé el tipo penal, o la inobservancia de las restantes exigencias, como la de no poder exceder la detención del tiempo estrictamente necesario ( artículos 17.2 de la constitución española y 520 de la ley de enjuiciamiento criminal), o de las garantías del artículo 520, a salvo lo relativo a la información de derechos cuyo incumplimiento ya hemos dicho origina el delito del artículo 537 y no el del 530 del código penal'.

TERCERO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial sobre la distinción entre el tipo penal de los artículos 163 y 167 del código penal de detención ilegal y el tipo penal del artículo 530 del código penal (y en su caso del artículo 537 del mismo cuerpo legal) de delito cometido por la autoridad o por un funcionario público contra los derechos individuales, hay que señalar que la diferenciación o la distinción entre el primero y el segundo de ellos radica en que en el primero no existe o no media una causa penal y por tanto la detención es arbitraria e injustificada en sí misma en cuanto al fondo, esto es, no existe causa legal para la detención mientras que en el segundo la detención es legal inicialmente pero se produce luego el incumplimiento de los plazos legales o la inobservancia de las garantías del artículo 520 de la ley de enjuiciamiento criminal.

En el presente supuesto objeto de recurso de apelación no puede dudarse de que en la actuación no solamente de uno sino de los dos agentes del cuerpo municipal de policía de DIRECCION000 (Ávila) mediaba una causa penal, bien sea de robo con fuerza en las cosas o bien sea de daños. En efecto, inicialmente los dos agentes de la autoridad desde su vehículo oficial observan la presencia de cuatro personas en el interior del patio del colegio público ' DIRECCION001' sentados en las escaleras bajo un techado en las proximidades de la puerta principal del edificio; posteriormente, desde una aplicación de su terminal telefónico uno de los agentes se conecta con la cámara de videovigilancia propiedad del ayuntamiento de DIRECCION000 (Ávila) situada en la zona de la piscina municipal y de este modo, al hacer un barrido de la zona del patio del colegio público, observa que otras tres personas jóvenes se apresuran a bajar desde el techado existente en las inmediaciones de la puerta y que otras dos personas jóvenes salen del edificio destinado a colegio público por una de las ventanas hacia el mencionado techado; tras bajar, todos ellos se agrupan para salir del recinto; por tanto existen indicios racionales de que, mientras cinco personas entraban en el interior del colegio público presumiblemente por dicha ventana bien para cometer un delito de robo con fuerza o bien para cometer un delito de daños, otras cuatro personas se quedaban fuera del edificio pero en el interior del recinto o patio con funciones de vigilancia y que, al ver la presencia del vehículo oficial de la policía local de DIRECCION000 (Ávila), los que tenían funciones de vigilancia avisan de viva voz o por medio de sus terminales telefónicos a los que habían entrado al interior del colegio público y por tal motivo inmediatamente después salían del mencionado colegio público por una de sus ventanas y a través del techado accedían al patio o recinto del colegio.

De tales nueve jóvenes (al menos nueve jóvenes) tres de ellos salen corriendo, pero el resto permanece en las inmediaciones, por lo que los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones tienen que proceder a la identificación de los seis. Interesa destacar dos cuestiones más:

A.- Por un lado además de lo observado a través de las cámaras de videovigilancia, posteriormente se comprueba también la existencia de todavía más indicios de su participación en los hechos por cuanto que, al proceder los agentes de la autoridad de la Guardia Civil al registro corporal o cacheo de las seis personas, uno de ellos portaba tizas de las habitualmente utilizadas en cualquier colegio o centro educativo.

B.- Una de las personas de sexo femenino lejos de colaborar con los agentes de la autoridad del cuerpo municipal de policía de DIRECCION000 (Ávila) se enfrenta verbalmente con ellos manifestando que 'no tienen por qué identificarme' y que 'primero la tendrán que demostrar a ella que era una de las personas que subieron a la techumbre o tejado del colegio' como si en la relación ciudadano-agente de la autoridad ella tuviese una posición de superioridad, dominante o similar.

Pero en todo caso y en definitiva no cabe duda racional alguna de que mediaba una causa penal y de hecho el juzgado de instrucción número cinco de Ávila de oficio a la vista del atestado en el propio auto objeto del presente recurso ha ordenado deducir testimonio e incoar un procedimiento penal contra las dos personas mayores de edad y deducir testimonio y remitirlo a la fiscalía de menores de la audiencia provincial de Ávila por si los hechos cometidos por los cuatro menores de edad fuesen constitutivos de delito.

CUARTO.-Ahora bien, independientemente de que los hechos puedan ser o no constitutivos de un presunto delito de detenciones ilegales de los artículos 163 y 167 del código penal o de un delito cometido por un funcionario público contra la libertad individual del artículo 530 del mismo cuerpo legal o de un delito cometido por un funcionario público contra otros derechos individuales del artículo 537 también del código penal, la cuestión esencial se centra en determinar si la actuación de los dos agentes de la autoridad del cuerpo municipal de policía de DIRECCION000 (Ávila) con números de carnés profesionales NUM000 y NUM001, al proceder a la identificación de los cuatro menores de edad y de los dos mayores de edad, estaba amparada por su obligación de perseguir la comisión de hechos presuntamente delictivos o si, por el contrario, cometieron algún exceso.

En este sentido el artículo dieciséis en sus apartados primero y segundo denominado 'identificación de personas' de la ley orgánica 4/2.015, de treinta del mes de marzo, de protección de la seguridad ciudadana establece que '1.- En el cumplimiento de sus funciones de indagación y prevención delictiva, así como para la sanción de infracciones penales y administrativas, los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad podrán requerir la identificación de las personas en los siguientes supuestos:

A.- Cuando existan indicios de que han podido participar en la comisión de una infracción.

B.- Cuando, en atención a las circunstancias concurrentes, se considere razonablemente necesario que acrediten su identidad para prevenir la comisión de un delito.

En estos supuestos, los agentes podrán realizar las comprobaciones necesarias en la vía pública o en el lugar donde se hubiese hecho el requerimiento, incluida la identificación de las personas cuyo rostro no sea visible total o parcialmente por utilizar cualquier tipo de prenda u objeto que lo cubra, impidiendo o dificultando la identificación, cuando fuere preciso a los efectos indicados.

En la práctica de la identificación se respetarán estrictamente los principios de proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación por razón de nacimiento, nacionalidad, origen racial o étnico, sexo, religión o creencias, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

2.- Cuando no fuera posible la identificación por cualquier medio, incluida la vía telemática o telefónica, o si la persona se negase a identificarse, los agentes, para impedir la comisión de un delito o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a las dependencias policiales más próximas en las que se disponga de los medios adecuados para la práctica de esta diligencia, a los solos efectos de su identificación y por el tiempo estrictamente necesario, que en ningún caso podrá superar las seis horas.

La persona a la que se solicite que se identifique será informada de modo inmediato y comprensible de las razones de dicha solicitud, así como, en su caso, del requerimiento para que acompañe a los agentes a las dependencias policiales'.

En el presente caso téngase presente incluso respecto no ya de la diligencia de identificación policial sino de la diligencia de cacheo corporal policial que señalan las sentencias del tribunal supremo de veintitrés del mes de diciembre del año 1.996 y seis del mes de octubre del año 1999 que no supone una violación de derechos fundamentales siempre que la actuación policial cuente con amparo legal, esté racionalmente justificada y se mantenga en los límites de la proporcionalidad. Así, en este sentido, señala la sentencia del tribunal supremo de treinta y uno del mes de marzo del año 2.000 que el amparo legal se encuentra en el artículo 19.2 de la ley orgánica 1/1992 de veintiuno del mes de febrero (actuales artículos dieciséis al veinte de la ley orgánica 4/2.015, de treinta del mes de marzo, de protección de la seguridad ciudadana), que autorizaba su realización por la policía judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos. La proporcionalidad como eje definidor de lo permisible exige guardar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede ocasionarse a la persona. Y la justificación racional por su parte supone la proscripción de toda arbitrariedad en la realización de la medida, que ha de apoyarse en fundadas sospechas o en indicios racionales y suficientes que fundamenten su adopción.

Como señala la sala segunda del tribunal supremo en la sentencia ya citada de treinta y uno del mes de marzo del año 2.000, 'las diligencias de cacheo personal y de identificación no suponen en modo alguno violación de los derechos fundamentales a la libertad y a la intimidad personal, siempre que la actuación policial cuente con amparo legal, esté racionalmente justificada y se mantenga en los límites de la proporcionalidad', significando en tal sentido la sentencia del tribunal supremo de fecha once del mes de enero del año 2.007 que 'tiene señalado esta sala que la diligencia de cacheo personal no supone violación de derechos fundamentales siempre que la actuación policial cuente con amparo legal, esté racionalmente justificada y se mantenga en los límites de la proporcionalidad. Cuestión distinta del apoyo legal, justificación racional y proporcionalidad del cacheo policial, que son parámetros que delimitan su inicial legitimidad, es la relativa al modo de practicarse con posible afectación o lesión de determinados derechos fundamentales:

1.- El cacheo no vulnera el derecho a la libertad ni el derecho a circular libremente, porque la inmovilización momentánea del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica constituye un sometimiento legítimo desde la perspectiva constitucional a las normas de policía, si cumple las exigencias de racionalidad y proporcionalidad ya examinadas antes. No equivale el cacheo a una detención y, por ello, como ya hemos señalado, las exigencias previstas en la ley de enjuiciamiento criminal para la detención no pueden ser extendidas a aquella diligencia. Como se viene manteniendo desde sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de junio del año 1.999, la doctrina del tribunal constitucional y la jurisprudencia de esta sala han distinguido nítidamente entre la detención contemplada en el artículo 17 apartados segundo y tercero de la constitución y las meras retenciones o provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas contra la libertad ambulatoria (pruebas de alcoholemia, identificaciones, o cacheos), en las que lo relevante es la cobertura legal, el respeto al principio de proporcionalidad y la evitación de la arbitrariedad.

2.- En consecuencia, no procede exigir en el cacheo presencia de letrado y demás garantías inherentes a la detención, por las siguientes razones:

a.- Por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los agentes de la autoridad y para el propio detenido que, por la propia exigencia de inmediatez, hace imposible su vigencia.

b.- Porque la presencia de letrado no supone un 'plus' de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaración, y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos al test de alcoholemia, sobre el que existe abundante jurisprudencia.

3.- El derecho a la integridad física no está afectado por el cacheo. La mínima intervención corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado. En cuanto al derecho a la intimidad, queda preservado si se cumplen tres condiciones: que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo; que según la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en sitio reservado y que se eviten posturas o situaciones degradantes o humillantes (sentencia del tribunal supremo de treinta y uno del mes de marzo del año 2.000)'.

En definitiva, como dice la sentencia del tribunal supremo de veinte del mes de febrero del año 1.998, el problema de los cacheos, identificaciones, retenciones y privaciones transitorias de la libertad para deambular, ha sido de siempre seriamente controvertido porque se enfrentan el derecho fundamental a la libertad de un lado, y el derecho a la seguridad, a la investigación criminal y a la detención de los presuntos autores de hechos delictivos, de otro. Quizás haya de ser, como siempre, 'la justicia de la proporcionalidad' lo que clarificará en cada supuesto de caso concreto la exacta medida. El tribunal constitucional ha indicado que el derecho a la libertad y a la libre deambulación por el territorio español no se ven afectados por las diligencias de cacheo e identificación pues aunque éstas comporten inevitablemente molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano, o ciudadana, durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo a las normas de la policía (sentencias del tribunal supremo de once del mes de noviembre y dieciocho del mes de abril del año 1.997 y cuatro del mes de febrero del año 1.994).

Por tanto los miembros de las fuerzas de seguridad tienen el derecho y la obligación de defender la seguridad y el orden, persiguiendo el delito en todas sus manifestaciones. Es su misión acudir allí donde se detecte la existencia de aquél, procediendo siempre, bajo su responsabilidad en caso de extralimitaciones inadmisibles, con racional cautela y también con racional espíritu investigador.

QUINTO.-En el presente caso es evidente que concurren todos los presupuestos indicados para que la diligencia de identificación practicada por los dos agentes de la autoridad del cuerpo municipal de policía de DIRECCION000 (Ávila) e incluso las posteriores diligencias de identificación y de cacheo corporal externo practicadas por los agentes de la autoridad de la Guardia Civil sea totalmente correcta:

1.- El amparo legal se encuentra en los artículos once y doce de la ley orgánica de fuerzas y cuerpos de seguridad del estado de trece del mes de marzo del año 1.986 y en los artículos dieciséis al veinte de la ley orgánica 4/2.015, de treinta del mes de marzo, de protección de la seguridad ciudadana que autorizan su realización por los agentes de la autoridad en su función de prevención, averiguación y descubrimiento de los delitos y sanciones administrativas.

2.- La justificación racional supone la proscripción de toda arbitrariedad en la realización de la medida tanto de identificación como del posterior cacheo corporal, que ha de apoyarse en fundadas sospechas o en indicios racionales y suficientes que fundamenten su adopción, exigencia que se cumple en el presente caso, tal y como ya se ha indicado en el fundamento de derecho segundo.

3.- La proporcionalidad, como eje definidor de lo permisible, exige guardar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede ocasionarse a las seis personas investigadas y en el presente caso también hubo esa proporcionalidad, en cuanto la incidencia que pudo representar a los interesados la identificación y el cacheo policial estaban justificadas por su actuación como posibles autores materiales o como posibles autores como colaboradores necesarios en un presunto delito de robo con fuerza en las cosas o en un presunto delito de daños en el colegio público DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION000, tal y como se ha indicado anteriormente. En el presente caso además de ello tales diligencias de identificación y del posterior cacheo, sin la detención de ninguno de los seis investigados cuando tal vez debió hacerse respecto de los dos mayores de edad, tuvo además un lapso temporal dentro de unos límites totalmente razonables por cuanto que la intervención policial, que no las diligencias de identificación, empezó sobre las 1,20 horas de la noche y las diligencias de identificación y de cacheo corporal externo terminaron a las 2,45 horas también de la noche, permitiendo incluso las seis personas investigadas, mientras se realizaban tales diligencias, la utilización de sus terminales telefónicos para dar aviso a cualquiera de sus familiares.

Por último indicar que la decisión de colocar grilletes a dos de las personas investigadas de manera conjunta también es proporcional y racional en el presente caso por cuanto que:

a.- Por un lado son seis las personas investigadas, de los cuales cuatro de ellos son varones, mientras que los agentes de la autoridad son solamente dos, por lo que fácilmente pueden pretender darse a la huida.

b.- Por otro lado tanto los cuatro varones como las dos mujeres por su edad evidentemente tienen suficiente corpulencia física como para poder acometer a los dos agentes de la autoridad.

c.- Por otro lado una de las personas de sexo femenino no colabora en modo alguno con los dos agentes de la autoridad sino que lejos de ello busca o parece buscar un enfrentamiento con ellos, pudiendo provocar de este modo la intervención del resto de investigados.

d.- Finalmente tal actuación dura el tiempo mínimo indispensable hasta que los investigados por los propios medios que tenían a su alcance (original del documento nacional de identidad o fotografía de su documento nacional de identidad en su terminal telefónico) deciden colaborar y facilitan sus datos de identidad a los agentes intervinientes.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ACORDAMOS:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sonia y de Socorro contra el auto del juzgado de instrucción número cinco de Ávila de fecha diecinueve del mes de septiembre del año 2.019 que acuerda la incoación de diligencia previas y procedimiento penal abreviado y al mismo tiempo acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones respecto del presunto delito de detención ilegal, resolución que se confirma íntegramente.

Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Únase testimonio de la presente resolución al Rollo de Sala y remítase certificación de la resolución al Juzgado de procedencia.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.