Auto Penal Nº 500/2022, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1947/2021 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: Señalam.: 955540452 / Ejec.: 600157488 / 600157487. Fax: 955005024

NIG: 4109143220180011150

RECURSO: Apelación Penal 1947/2021

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 149/2020

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 12 DE SEVILLA

Negociado: A

Apelante:. Anselmo, Apolonio, Gabriela y Argimiro

Abogado:. JOSE MARIA CALERO MARTINEZ, MANUEL JESUS CARBALLIDO PASCUAL y SARA DOMINGUEZ RAMOS

Procurador:. ANA MARIA LEON LOPEZ, MARIA DOLORES BERNAL GUTIERREZ, ANGELES CARRASCO SANZ y ALFONSO JUAN ESCOBAR PRIMO

Apelado: REAL FEDERACION ESPAÑOLA DE TENIS

Abogado: CARLOS YZAGUIRRE MORER

Procurador: GERARDO MARTINEZ ORTIZ DE LA TABLA

A U T O Nº 500/2022

ILMAS. SRAS.

Doña Pilar Llorente Vara

Doña Purificación Hernández Peña

Doña Patricia Fernández Franco(ponente)

En la ciudad de Sevilla, a 4 de Abril de 2022.

Antecedentes

PRIMERO.- La defensa de Apolonio , interpone recurso de reforma y apelación contra el auto de fecha 2 de diciembre de 2020, por el que el Juzgado de Instrucción número 12 de Sevilla acordó seguir las actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado, y contra el auto posterior, de 4 de febrero de 2021 por el que, desestimando el previo recurso de reforma, lo confirmó.

SEGUNDO.- La defensa de Argimiro, interpone recurso de reforma y apelación contra el auto de fecha 2 de diciembre de 2020, por el que el Juzgado de Instrucción número 12 de Sevilla acordó seguir las actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado, y contra el auto posterior, de 4 de febrero de 2021 por el que, desestimando el previo recurso de reforma, lo confirmó.

TERCERO.-La defensa de Gabriela, interpone recurso de reforma y apelación contra el auto de fecha 2 de diciembre de 2020, por el que el Juzgado de Instrucción número 12 de Sevilla, acordó seguir las actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado, y contra el auto posterior, de 4 de febrero de 2021 por el que, desestimando el previo recurso de reforma, lo confirmó.

CUARTO.- La defensa de Anselmo, interpone recurso de reforma y apelación contra el auto de fecha 2 de diciembre de 2020, por el que el Juzgado de Instrucción número 12 de Sevilla acordó seguir las actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado, y contra el auto posterior, de 4 de febrero de 2021 por el que, desestimando el previo recurso de reforma, lo confirmó.

QUINTO.-Admitidos los recursos y tramitados en legal forma, el Ministerio Fiscal y la Real Federación Española de Tenis, los impugnan en los términos que constan en sus respectivos informes (a propósito de la reforma y de la apelación) incorporados al proceso.

Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Primera, donde se formó el rollo, quedando pendiente para la votación y decisión del recurso. Es ponente la magistrada Ilma. Sra. Patricia Fernández Franco.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto recurrido acordó seguir las actuaciones por las normas del procedimiento abreviado contra los recurrentes Apolonio, Gabriela, Anselmo y Argimiro (este último con la condición de participe a título lucrativo), por presuntos delitos de administración desleal de patrimonio social del artículo 295 y apropiación indebida del artículo 252 y 250 del código penal , en los términos que se exponen en el auto de fecha 2 de diciembre de 2020 , que hace la siguiente relación de hechos punibles :

La Fundación del Tenis Español ha recibido por parte de la Real Federación Española de Tenis la cantidad de 174.395,89 € para el año 2010 y para el año 2012 , la cantidad de 210.766,63 €.

De la documentación obrante en las actuaciones se observa un uso indebido de fondos de la fundación por parte de Anselmo , siendo así que carecen de justificación alguna los siguientes pagos:

1. El abono a la entidad SARIGABO S.L. de la cantidad de 12.716 € , el día 5 de diciembre de 2012 , por la compra de caramelos para la cabalgata de Reyes.

2. Abono de 37.740 € para pagos desde noviembre de 2012 , a marzo del 2013 por su convenio de fecha 15 de septiembre de 2012, entre el Presidente señor Anselmo y el Ateneo de Sevilla , por parte del señor Imanol , por el que se comprometía a abonar las cantidades de : 13.740 €, 15.000 € y 9.000 € , en los meses de noviembre y diciembre de 2012 y enero de 2013 ,que se destinaban al pago 'cortejo real' por el que el señor Anselmo era el rey Gaspar de la cabalgata de Sevilla.

3. Abono de 9.554 € , por gastos de desplazamientos del señor Anselmo y su esposa , María Purificación, Open de Australia , con cargo a la fundación cuando en realidad era un viaje privado.

4. Del mismo modo , no ha resultado debidamente acreditado la cuenta NUM000 Bufete Hades SLP abonada el día 20 de febrero de 2012 , por importe de 9.558 € en concepto de ' nuestro pago Bufete Hades' despacho situado en Plaza De Los Terceros número ocho , bajo de Sevilla , constituido como una sociedad limitada de la que era titular el señor Anselmo.

5. En el mismo orden de cosas, en el año 2014, durante la celebración del campeonato Roland Garros , se abonaron a cuenta de la Fundación del Tenis Español mediante cheque de la entidad financiera BMN , con sede en la calle Luis Montoto de Sevilla , la estancia durante cuatro días de Imanol, propietario del gimnasio Sato de la localidad hispalense, y don Argimiro director de la Fundación Antares de la misma localidad, personas que nada tienen que ver , ni con la Real Federación Española de Tenis ni con la Fundación de Tenis Español.

6. Siendo gratuito el cargo de patrono el señor Anselmo , el 15 de marzo de 2010 , asigna una mensualidad a la señora Gabriela que la recibe hasta el 24 de enero de 2016. También asigna un salario al señor Apolonio, percibiendo la cantidad de 33.382,10 €. Y , asimismo , se fijó una remuneración el señor Anselmo que ascendió a 8317,84 € , ascendiendo la cuota patronal al importe de 13.636,37 € para abono de la seguridad social.

7. En el año 2010, la Real Federación Española de Tenis aportó al Observatorio del Tenis Español , creado a través de convenio con la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla la cantidad de 300.000 €. Con fecha 16 de abril de 2014, la Universidad indicada realizó reintegro en la cuenta de la entidad financiera LA CAIXA de la fundación de la RFET de 125.711,69 € correspondientes a los fondos no aplicados a la actividad. Estos fondos, con fecha 15 de mayo de 2015 , son traspasados a la Fundación del Tenis Español en la partida ' gastos varios' con abono a bancos por importe de 102.585,49 € y a una cuenta del cliente Fundación Del Tenis Español , por importe de 23.126,20 € , sin que se sepa el destino final del traspaso de estos fondos.

Frente a dicha resolución, se alzan en apelación las defensas de Apolonio, Gabriela, Anselmo y Argimiro .

SEGUNDO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la defensa de Anselmo, el mismo alega en términos paralelos a los sostenidos con ocasión del recurso previo de reforma interpuesto vulneración de derechos fundamentales del recurrente por insuficiente fundamentación del auto recurrido y no haberse practicado prueba testifical que constaba ya admitida por el órgano de instancia. Añadiendo en el trámite de apelación, la alegación relativa a la prescripción de los delitos imputados.

En cuanto a la falta de indicios racionales de delito, como hemos expuesto en innumerables resoluciones, es suficiente para que el Juez de Instrucción formalice la 'imputación' a través del auto de procedimiento abreviado con que los hechos no aparezcan evidentemente como inexistentes, con que sean típicos y con que resulten atribuibles, con un mínimo grado de probabilidad indiciaria, a persona mayor de edad penal; dado que ese 'juicio de probabilidad suficiente' se apoya en un incompleto material de conocimiento, pues el auténtico arsenal probatorio viene reservado al plenario ( ATS 20-12-1996).

En el caso de autos, la resolución de la instructora relata de forma completa y pormenorizada los hechos imputables y además afirma que , los mismos pudieran constituir delitos de administración desleal y apropiación indebida, cuyas penas se encuentran entre las comprendidas en el marco legal del procedimiento abreviado entendiendo que existe una delimitación esencial de los hechos por los que se acuerda el procedimiento, de los que es sobradamente conocedor el recurrente, que excluye de plano la alegación de insuficiente motivación generadora de indefensión.

Con relación a la práctica de nuevas diligencias de investigación - que pudieran incluso haberse admitido previamente por el órgano de instrucción - debe recordarse respecto a la necesidad de practicar nuevas diligencias de investigación y la trascendencia de las mismas en el curso del procedimiento que , el derecho a solicitar diligencias no es un derecho ilimitado, de tal suerte que el Juzgador no viene obligado a admitir la práctica de todas las diligencias solicitadas sino tan solo las que considere pertinentes ( SSTC 7- 12-83 , 5-10- 89 y 3-10-03 entre otras). Asimismo, y conforme a la doctrina sentada por el TS 2ª en Sentencia 20-5-08 las diligencias que se solicitan deben reunir como requisitos: 1º). - Que sean necesarias en el sentido de su relevancia y su no redundancia; 2º). - Que sean posibles, en el sentido de que no deben agotarse razonablemente las posibilidades de su puesta en práctica, y, 3º). - Que su falta de realización ocasione indefensión a la parte.

En consecuencia, la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportar la información precisa sobre los hechos objeto de denuncia o querella, de modo que el órgano judicial alcance el conocimiento necesario para evaluar si concurre o no conducta con trascendencia penal. Asimismo , y en relación a las diligencias probatorias de descargo , deberemos invocar la doctrina existente en tal materia tanto desde la legalidad ordinaria como constitucional, y así la Sala Segunda del TS (ver ATS Sala 2ª 16 de marzo de 2011 ) tiene declarado que las diligencias de investigación solicitadas por la defensa para su práctica en sede instructora deben albergar capacidad para evitar o excluir los indicios delictivos y derivar hacia un sobreseimiento, o, como segunda opción, que se trate de diligencias que no pudieran practicarse en otras fases procesales posteriores.

Sentado lo anterior, y por lo que se refiere al recurrente Anselmo, hemos de decir que aún en el ámbito provisional característico de la fase intermedia concluyen elementos de cargo suficientes para sostener su participación en los hechos por los que se acuerda la apertura de juicio oral, consistentes presuntamente en su actuación desde su posición directiva en la Fundación del Tenis Español constituida el 4 de diciembre de 2009 y a costa de cuyo patrimonio pudo presuntamente lucrarse mediante los pagos que constan presuntamente realizados a la entidad Sarigabo, S.L.; pagos relacionados con su participación como rey Gaspar en la cabalgata de Reyes del Ateneo de Sevilla; pagos efectuados en concepto de desplazamiento particular junto a su mujer con ocasión del Open de Australia; pago efectuado a Bufete Hades , SLP constituido como sociedad limitada de la que era titular él mismo; pagos relacionados con gastos de terceros referidos a la celebración del campeonato Roland Garros ; pagos correspondientes a asignaciones mensuales auto-otorgadas pese al carácter gratuito del cargo de patrono; y , traspaso de fondos relacionados con el pago al Observatorio del Tenis Español. Tales operaciones patrimoniales, debidamente documentadas en autos, y de las que no consta justificación, resultan más que suficientes a efectos de continuar actuaciones por los trámites de procedimiento abreviado, y en modo alguno justifican nuevas demoras en el trámite de diligencias previas , constando además escrito de acusación debidamente formulado por el ministerio fiscal , en el que interesa la apertura de juicio oral por delitos de administración desleal , en su modalidad de gestión fraudulenta de patrimonio social del artículo 295 del Código Penal y delito de apropiación indebida del artículo 252 , en relación con los artículos 249 y 250 del Código Penal , en redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos y en su modalidad de comisión continuada; y consta , asimismo , escrito de acusación de la real Federación Española de Tenis donde , igualmente , se interesa la apertura de juicio oral por los mismos tipos penales referidos.

Por tanto, no es el Juzgado de Instrucción la sede natural en la que resolver y decidir sobre argumentaciones tan estrechamente vinculadas con la definitiva participación en los hechos investigados del recurrente , es por ello que las argumentaciones esgrimidas en el recurso , y que exigen un análisis de fondo de la prueba practicada, son propias de una línea de defensa que debe ser argumentada en la fase de plenario, que es la adecuada para formar un juicio de certeza sobre los hechos imputados. De ahí que el recurso sea desestimado .

En cuanto a la alegación de prescripción de los delitos que se incluye en el recurso de apelación, debe en primer término ponerse de manifiesto que la falta de invocación de dicha cuestión ante el órgano de instancia, impidió una debida resolución sobre esta causa de extinción de la responsabilidad criminal por parte del órgano de instancia como pone de manifiesto en su informe el ministerio fiscal. Dicho lo cual, debe descartarse que concurra la circunstancia invocada de prescripción del delito, pues por más que puedan ser de aplicación tipos penales en materia de apropiación y administración desleal en redacción dada por la ley orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, entre cuyos preceptos figuraba el plazo de prescripción de tres años para los restantes delitos con penas menos graves, no debe obviarse que en el caso del recurrente el importe por el que presuntamente se le investiga en materia de apropiación indebida y administración desleal, supera los 50.000 € , de forma que , en modo alguno podría apreciarse la prescripción del delito. Debiendo recordarse que la Sala Segunda, en un Pleno no jurisdiccional de 26 de octubre de 2010 acordó que 'para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

Criterio que en modo alguno supone una interpretación jurisprudencial novedosa que conlleve en su proyección al caso de autos la aplicación retroactiva de una interpretación perjudicial para los acusados; pues ya el Acuerdo de la Sala de 29 de abril de 1997, indicaba que 'La pena que ha de ser tenida en cuenta, para aplicar los plazos prescriptivos del artículo 131 Código Penal , es la pena en abstracto'; y era constante jurisprudencia, de la que es muestra entre otras muchas, la STS núm.1375/2004, de 30 de noviembre , que esa pena en abstracto era la máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar, por la aplicación de algún subtipo agravado o por la continuidad delictiva ( STS núm. 222/2002 de 15 de mayo ); e igualmente la S. núm.1242/2005, de 3 de octubre, con cita de la STS de 25 de octubre de 2002 , indicaba que: 'en todo caso, la pena a considerar, a efectos de la prescripción delictiva 'es la que establezca la ley como máxima posibilidad'.

Es decir, el acuerdo de Pleno de 26 de octubre de 2010, pacífica y reiteradamente seguido en la jurisprudencia de esta Sala, no hace sino restringir la posibilidad de computar el plazo de prescripción el título de persecución, al margen del título de condena.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Anselmo.

TERCERO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la defensa de Gabriela, el mismo alega en términos paralelos a los sostenidos con ocasión del recurso previo de reforma interpuesto vulneración de derechos fundamentales de la recurrente por no haberse practicado prueba testifical que constaba ya admitida por el órgano de instancia y que tuvo que suspenderse por motivos a ajenos a la recurrente , alegando también que el presunto desvío de fondos serían ajenos a la Real Federación Española de Tenis , sosteniendo que las acusaciones carecen de legitimación activa al tratarse de fondos de la Fundación del Tenis Español y no de la Real Federación Española de Tenis, afirmando además que la actuación de la recurrente sería atípica por no ostentar ningún cargo ejecutivo o con facultades de disposición en materia de Tesorería , limitándose a percibir una asignación mensual para compensación de los gastos ocasionados.

Sobre este particular , cabe reseñar que la recurrente -vocal desde marzo del 2009 hasta septiembre del 2015- junto con los también acusados Anselmo y Apolonio , eran miembros de la junta directiva de la Real Federación Española de Tenis, habiendo presuntamente constituido la Fundación del Tenis Español que cuenta con una aportación inicial de 60.000 € procedente, precisamente, de la Real Federación Española de Tenis, utilizándola para el desvío de fondos en la forma que se expresa en la relación de hechos punibles de la resolución recurrida y constando también presuntamente que la FTE habría recibido de la real Federación española de tenis las cantidades de 174.395,89 € en el año 2010 y 210.766,63 € en el año 2012. Deben por lo tanto y , aún en el plano provisional e indiciario , propio del trámite de procedimiento abreviado, desestimarse los argumentos expuestos por la defensa a propósito de la ausencia de legitimación de las acusaciones, y la atipicidad de los hechos por tratarse de recursos privados, todo ello sin perjuicio de la valoración definitiva que tras la práctica de la prueba se haga en el plenario.

En cuanto a la falta de indicios racionales de delito, como hemos expuesto en innumerables resoluciones, es suficiente para que el Juez de Instrucción formalice la 'imputación' a través del auto de procedimiento abreviado con que los hechos no aparezcan evidentemente como inexistentes, con que sean típicos y con que resulten atribuibles, con un mínimo grado de probabilidad indiciaria, a persona mayor de edad penal; dado que ese 'juicio de probabilidad suficiente' se apoya en un incompleto material de conocimiento, pues el auténtico arsenal probatorio viene reservado al plenario ( ATS 20-12-1996).

En el caso de autos, la resolución de la instructora relata de forma completa y pormenorizada los hechos imputables y además afirma que los mismos pudieran constituir delitos de administración desleal y apropiación indebida, cuyas penas se encuentran entre las comprendidas en el marco legal del procedimiento abreviado.

Con relación a la práctica de nuevas diligencias de investigación, que pudieran incluso haberse admitido por el órgano de instrucción debe recordarse respecto a la necesidad de practicar nuevas diligencias de investigación y la trascendencia de las mismas en el curso del procedimiento que , el derecho a solicitar diligencias no es un derecho ilimitado, de tal suerte que el Juzgador no viene obligado a admitir la práctica de todas las diligencias solicitadas sino tan solo las que considere pertinentes ( SSTC 7- 12-83 , 5-10- 89 y 3-10-03 entre otras). Asimismo, y conforme a la doctrina sentada por el TS 2ª en Sentencia 20-5-08 las diligencias que se solicitan deben reunir como requisitos: 1º). - Que sean necesarias en el sentido de su relevancia y su no redundancia; 2º). - Que sean posibles, en el sentido de que no deben agotarse razonablemente las posibilidades de su puesta en práctica, y, 3º). - Que su falta de realización ocasione indefensión a la parte.

En consecuencia, la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportar la información precisa sobre los hechos objeto de denuncia o querella, de modo que el órgano judicial alcance el conocimiento necesario para evaluar si concurre o no conducta con trascendencia penal. Asimismo y en relación a las diligencias probatorias de descargo deberemos invocar la doctrina existente en tal materia tanto desde la legalidad ordinaria como constitucional, y así la Sala Segunda del TS (ver ATS Sala 2ª 16 de marzo de 2011 ) tiene declarado que las diligencias de investigación solicitadas por la defensa para su práctica en sede instructora deben albergar capacidad para evitar o excluir los indicios delictivos y derivar hacia un sobreseimiento, o, como segunda opción, que se trate de diligencias que no pudieran practicarse en otras fases procesales posteriores.

De esta forma, no se aprecia ningún elemento determinante de indefensión para las partes debiendo recordarse que la jurisprudencia viene exigiendo, para la procedencia de una declaración de nulidad basada en la infracción de normas procesales, que se acredite un resultado de indefensión material, con menoscabo real de las facultades de alegar, probar y sostener pretensiones en igualdad de condiciones con las demás partes, que tales normas otorgan. Así, la STS 598/2021, de 7 de julio , se expresa en los siguientes términos: 'La mera infracción de normas o principios procesales no determina nunca la nulidad del acto judicial irregular, sino que, además, es necesario que como consecuencia de dicha infracción se haya producido a la parte una efectiva situación de indefensión, situación que en cuanto obstativa al valor del acto judicial de que se trate debería ser alegada y probada por la parte afectada. En la misma línea, el ATS 479/2021, de 3 de junio , señala: 'Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.Del mismo modo 'para que pueda estimarse una indefensión relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STS 631/2017, de 21 de septiembre)'. Sin que tales circunstancias concurre ninguno de los recurrentes, con plenas posibilidades de proponer para su práctica en el plenario cuantas diligencias estimen pertinentes- tanto de las solicitadas anteriormente por otra parte y no practicadas- como de las propias que se consideren adecuadas a la línea de defensa.

Sentado lo anterior, y por lo que se refiere a la recurrente Gabriela , hemos de decir que aún en el ámbito provisional característico de la fase intermedia , concurren elementos de cargo suficientes para sostener su participación en los hechos por los que se acuerda la apertura de juicio oral , al constar que , presuntamente y en connivencia con los demás acusados acuerda el 15 de marzo de 2010 , pese al carácter gratuito del cargo de patrono una asignación mensual a su favor por importe de 550 € como patrona y Secretaria de la Fundación de Tenis Español que estuvo percibiendo al menos los años 2012 y 2013 por un importe total de 15.950 €. Constando sendos escritos de acusación presentados tanto por el ministerio fiscal como por la acusación que se ejerce en nombre de la Real Federación Española de Tenis.

Por tanto, no es el Juzgado de Instrucción la sede natural en la que resolver y decidir sobre argumentaciones tan estrechamente vinculadas con la definitiva participación en los hechos investigados de la recurrente , es por ello que las argumentaciones esgrimidas en el recurso , y que exigen un análisis de fondo de la prueba practicada, son propias de una línea de defensa que debe ser argumentada en la fase de plenario, que es la adecuada para formar un juicio de certeza sobre los hechos imputados. De ahí que el recurso sea desestimado .

CUARTO.-Respecto del tipo recurso de apelación interpuesto por la defensa de Apolonio, el mismo lo encabeza alegando el contexto de disputas políticas que determinan las decisiones de cese del Consejo Superior de Deportes y las dilaciones en la investigación; el carácter privado de los fondos que excluiría la legitimación del ministerio fiscal, la falta de implicación en el procedimiento de la real Federación Española de Tenis. No admitiendo tampoco el cuestionamiento que se hace de los pagos y retribuciones que relatan en el auto de procedimiento interesando , en suma, el sobreseimiento y archivo del procedimiento respecto del señor Apolonio.

En cuanto a la naturaleza de los fondos objeto de presunta defraudación, y la repercusión que yo tenga en materia de legitimación, debe recordarse como se ha hecho en el expositivo anterior con relación al recurso de la señora Gabriela, que la Fundación del Tenis Español ( FTE ) se constituye con una aportación inicial de 60.000 € de la Real Federación Española de Tenis , utilizándola presuntamente para el desvío de fondos , en la forma que se expresan en la relación de hechos punibles de la resolución recurrida y constando también, presuntamente, que la FTE habría recibido de la real Federación Española de Tenis las cantidades de 174.395,89 € en el año 2010 y 210.766,63 € en el año 2012 , quedando por tanto plenamente justificado el análisis e investigación de la existencia de quebranto para el erario público del que en origen provienen las cantidades recibidas.

En cuanto a la falta de indicios racionales de delito, como hemos expuesto en innumerables resoluciones, es suficiente para que el Juez de Instrucción formalice la 'imputación' a través del auto de procedimiento abreviado con que los hechos no aparezcan evidentemente como inexistentes, con que sean típicos y con que resulten atribuibles, con un mínimo grado de probabilidad indiciaria, a persona mayor de edad penal; dado que ese 'juicio de probabilidad suficiente' se apoya en un incompleto material de conocimiento, pues el auténtico arsenal probatorio viene reservado al plenario ( ATS 20-12-1996).

En el caso de autos, la resolución de la instructora relata de forma completa y pormenorizada los hechos imputables y además afirma que los mismos pudieran constituir delitos de administración desleal y apropiación indebida, cuyas penas se encuentran entre las comprendidas en el marco legal del procedimiento abreviado .

Sentado lo anterior, y por lo que se refiere al recurrente Apolonio , hemos de decir que aún en el ámbito provisional característico de la fase intermedia , concurren elementos de cargo suficientes para sostener su participación en los hechos por los que se acuerda la apertura de juicio oral , al constar que , presuntamente y en connivencia con los otros dos acusados interviene activamente en los hechos objeto de este procedimiento desde el patronato de la fundación para el tenis español constando haberse reconocido y recibido una remuneración salarial como patrono y el presidente de la fundación del tenis español por importe de 33.382,10 € a los que deben añadirse los gastos derivados de la cuota patronal y su intervención en la autorización del resto de gastos cuestionados.

Por tanto, no es el Juzgado de Instrucción la sede natural en la que resolver y decidir sobre argumentaciones tan estrechamente vinculadas con la definitiva participación en los hechos investigados del recurrente , es por ello que las argumentaciones esgrimidas en el recurso , y que exigen un análisis de fondo de la prueba practicada, son propias de una línea de defensa que debe ser argumentada en la fase de plenario, que es la adecuada para formar un juicio de certeza sobre los hechos imputados. De ahí que el recurso sea desestimado .

QUINTO.- Por la defensa de Argimiro quien tiene en el procedimiento la consideración de participe a título lucrativo se interponen ,asimismo , recursos de reforma y apelación contra el auto de procedimiento abreviado negando tener ninguna relación con la causa y habiendo sido privado de su derecho de defensa al no haberse accedido a la práctica de las diligencias interesadas.

En primer término, alegada por el recurrente y los anteriores, la falta de suficiente motivación de la resolución impugnada debe resolverse , con carácter previo , y extrapolable a los cuatro recursos esta cuestión.

En cuanto a dicho defecto, en la STS 604/2014, de 30 de septiembre, si bien se refiere '... que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE. La STS. 24/2010 de 1.2, recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales...', también se indica que '...el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5, 169/2009 de 29.6)...'.

Pues bien, teniendo en cuenta cual es la finalidad del auto de incoación del procedimiento abreviado, y la valoración provisoria que puede hacerse de los indicios para que la acusación pueda concretar sus pretensiones, lo que consta que ya han efectuado tanto el Ministerio Fiscal , como la acusación particular que ejerce la Federación Española de Tenis, no podemos considerar que la resolución impugnada adolezca del defecto de falta de motivación, sin perjuicio de lo que pueda llegar a determinarse en el eventual juicio respecto a la posible intervención del recurrente en los hechos denunciados, como partícipe a título lucrativo al desprenderse indiciariamente de lo actuado que , él mismo habría disfrutado de una estancia de cuatro días a cuenta de la fundación del tenis español en la celebración del campeonato Roland Garros, sin que concurriese ningún motivo que acreditase vínculos , ni con la Federación de Tenis Español , ni con Real Federación Española de Tenis y justificase , por lo tanto, el desembolso de tales gastos. La conducta descrita tiene presuntamente relevancia jurídico penal, pues sin ser responsable de la comisión del delito como autor, cómplice o cooperador, obtuvo un beneficio o aprovechamiento ilícito derivado del comportamiento punible cometido por un tercero. No es exactamente una responsabilidad de carácter penal la que se deriva como acontece con el llamado receptador penal esto es aquel que se aprovecha o ayuda aprovecharse o bien trafica con los efectos obtenidos de un delito con ánimo de lucrarse. Tampoco se trata de una pura y simple responsabilidad civil 'ex delicto '.Directa o subsidiaria propiamente dicha, pues no se genera en razón de la obligación de tener que responder de las consecuencias civiles de un delito (o de reparar el daño) sino como se ha dicho y visto tiene lugar con ocasión del hecho de aprovecharse, beneficiarse o lucrarse del resultado del mismo con desconocimiento de la procedencia ilícita de este.

Por lo que es responsable únicamente a título lucrativo en aplicación del artículo 122 del Código Penal , el que exige para su apreciación que concurran los siguientes requisitos: (i) existencia de un delito; (ii) aprovechamiento de los efectos del delito sin concurrir la condición de responsable penal; (iii) desconocimiento de la procedencia ilícita de aquellos; (iv) concurrencia de título lucrativo, es decir, que no haya habido contraprestación alguna, pues si tal aprovechamiento fuera a título oneroso lo que deberá ser objeto de la debida averiguación y para el caso de defensa de la suficiente acreditación y prueba entonces no podría apreciarse tan repetido instituto. En relación a lo antes dicho, consideramos que debe mantenerse su inclusión en este procedimiento como partícipe a título lucrativo y a fin de que pueda defenderse con todas las garantías en el plenario , respecto de las responsabilidades que actualmente se le solicitan .

SEXTO.-De conformidad con los artículos 239 y siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las defensas de Apolonio, Gabriela, Anselmo y Argimiro, contra el auto de fecha 2 de diciembre de 2020, por el que el Juzgado de Instrucción número 12 de Sevilla, acordó seguir las actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado, y contra el auto posterior, de 4 de febrero de 2021 que desestima los recursos de reforma, los cuales confirmamos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no procede recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen.

MAGISTRADAS LA LETRADA DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'