Auto Penal Nº 501/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 197/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo de apelación nº 197-2017
Diligencias Previas 347-2014
Juzgado de Instrucción nº 4 DIRECCION000
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D.ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
Dª MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LUNA
Barcelona, a 30.5.2018.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento se dictó auto de 7 febrero de 2017 que desestima el recurso de reforma interpuesto por la defensa y representación de la denunciante Marí Trini ahora apelante contra la providencia de 22 de noviembre de 2016 por la que se acordó no haber lugar a la reapertura del procedimiento que había sido sobreseído provisionalmente, recurso al que se opone el Ministerio fiscal.

Tras sus trámites se remitió, a la Sala habiéndose designado al Magistrado ponente D ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime de la Sala. Recabado el complemento de particulares designados que no se había remitido en forma y recibido este, pasa a resolverse, atendidos asuntos preferentes vistas y la carga de trabajo de la Sala que ha precisado de la adopción de medidas de refuerzo prolongadas debido a dicha carga de trabajo.

Fundamentos

Primero .-Efectivamente en la causa se dictó auto de 21 de diciembre de 2015 de sobreseimiento de las actuaciones por entender de conformidad con lo dispuesto en el 789.3 que un estimando que los hechos pudieran ser constitutivos de delito se mandó archivar las actuaciones al no haber autor conocido y resultando dice el auto que en el presente caso, a pesar de las diligencias de investigación realizadas para localizar al autor de los hechos denunciados , no ha sido posible encontrarlo procede acordar el sobreseimiento provisional de la causa sin perjuicio de ordenar su reapertura cuando aparezcan nuevos datos que permitan continuar las investigaciones para la devoción de los hechos y de su persona de irresponsables .

No fue recurrido por el ministerio fiscal única parte personada en aquel momento y por lo tanto devino firme.

Segundo.- En fecha 12 de abril de 2016 folio 148 la representación letrada de la denunciante ya constituida como parte procesal en su condición de acusadora particular ,suplicó que se alzara el sobreseimiento acordado en su día y se acordara la práctica de las diligencias de investigación interesadas en el cuerpo del escrito .

Tercero.- Se dictó providencia de 22 de noviembre de 2016 folio 152 por la que se acuerda no haber lugar a la reapertura de las presentes porque se han instruido cuantas diligencias se han considerado necesarias para el esclarecimiento de los hechos y quienes en ellos han participado confirmándose los extremos contenidos en auto de sobreseimiento de 21 de diciembre de 2015 pudiéndose aportaran obstante cualesquiera medios investigación penal que pudieran soportar la reapertura de las presentes.

Cuarto .-Contra dicha providencia se interpone recurso de reforma y de subsidiaria apelación por entender que ignora el instructor que son diversos los hechos denunciados y que sólo se ha procedido a la investigación de uno de ellos, y sólo de manera parcial porque habiéndose denunciado en su día a) la usurpación de identidad de estado civil en la creación de la cuenta de Facebook abierta a nombre de la denunciante el 15 de marzo del 14 b) habiéndose denunciado injurias vertidas contra la misma y su marido Cesareo y contra la hija común de ambos Mariana en el blog DIRECCION001 , c) habiéndose denunciado injurias y calumnias por escrito contra Sra. Marí Trini enviadas desde un correo DIRECCION002 bajo el seudónimo Pulpo al correo de Don Octavio periodista de DIRECCION003 el 5 de febrero de 2014 y el 14 de febrero de 2014 folios 32 y 34 y d) habiéndose denunciado injurias proferidas contra la denunciante desde el correo DIRECCION004 al correo de esta el 9 10.2014 e) correo remitido desde DIRECCION005 a DIRECCION006 Añade que ,si bien ciertamente los correos electrónicos es imposible saber a quién pertenecen ,pues pueden ser creados por cualquier persona que puede crear uno o varios diferentes sin que se exija a la misma ningún tipo de identificación, sí es posible saber a quién pertenece la dirección del IP de la persona que ha creado dichos correos pues la dirección IP corresponde una línea de teléfono que es única y para pedir el alta de la misma se exige por la compañía de teléfonos los datos del titular.

Añade que mediante auto de 28 de mayo del 14 se acordó por el juzgado instructor oficiar a Microsoft ibérica para que informaran de la titularidad de la cuenta DIRECCION002 mediante comisión rogatoria los EEUU para que por Facebok con sede en Palo alto California se informará de los correos electrónicos y datos de identidad a las personas que crearon el citado perfil de Marí Trini No consta sin embargo en la causa respuesta de la comisión rogatoria por parte de Microsoft se aporta sólo élite correspondiente el correo electrónico correspondiente el correo electrónico DIRECCION002 que es el L NUM000 pero no se aporta los datos pertenecientes al titular.

Así en las presentes diligencias dice el recurso no se ha averiguado quien es el creador del blog ' DIRECCION001 ' ni el Facebok Marí Trini abierto al 15 de marzo de 2015 ni tampoco cuales IP de los correos DIRECCION004 ni DIRECCION005 Y en relación al híper el correo DIRECCION002 respecto al que se ofició a Microsoft, la información dada por estos es insuficiente para averiguar quién es el creador del mismo siendo necesario el segundo paso- no efectuado- que es oficiar a telefónica aportando el IP para que informen de los datos de la persona física que ha solicitado el alta de dicho servicio Por todo ello es de vital importancia la práctica de las diligencias de investigación o realizadas y que se interesa que son las siguientes: Que se envíe comisión rogatoria la compañía DIRECCION007 para que informe entre direcciones ip de los correos electrónicos DIRECCION004 al correo de esta el 9 10.2014 y DIRECCION005 y una vez obtenidas en ella se envíe a Telefónica para que comuniquen a que titular corresponda dicha IP con los datos personales de la persona que los Que se oficie Telefónica para que informe sobre el IP NUM000 facilitado por Microsoft, correspondiente al correo electrónico DIRECCION002 a quién pertenece y aporta juzgado los datos de las personas físicas que han solicitado el alta del servicio En cuanto al blog DIRECCION001 se interesa que se envíe comisión rogatoria a la oficina central en Suiza para averiguar el dominio de la página en los datos personales de la persona física que creó la misma Igualmente se interesa que se envía la correspondiente comisión rogatoria Facebook en Irlanda para que informe sobre la titularidad la persona que creó el perfil de Facebok DIRECCION008 de fecha 15 de marzo de 2014 Quinto.- Admitido el recurso se da traslado tras solventarse problemas de postulación y efectuó el traslado al ministerio fiscal , Esté, en informe de 12 de enero de 2017, obrante al folio 170 ,se opone al recurso por entender que la resolución recurrida se ajusta derecho al denegar la reapertura pues el auto de 21 de diciembre de 2015 señaló que se habían practicado cuantas diligencia se consideran esenciales sin obtener un resultado positivo porque la resolución posterior que deniega la reapertura es acorde con el dictado del auto ,que no fue recurrido y devino firme Sexto.- En consecuencia se dicta el auto ahora directamente apelado de 7 de febrero de 2017 folios 172 estimando que se han realizado las gestiones precisa todas infructuosas por lo que se dictó el auto de 21 de diciembre de sobreseimiento provisional al amparo del 641.2 auto que no fue recurrido y devino firme entendiendo y considerando entonces el auto ahora directamente apelado que el recurso interpuesto viene a salvar el hecho de no haber recurrido en su momento el auto de sobreseimiento , y que se consideran realizadas cuantas averiguaciones entendió necesarias y que no hay nuevos indicios que permitan la reapertura por lo que se desestima.

Séptimo.- Dado traslado el recurrente presenta alegaciones reiterando lo manifestado en el recurso de reforma y respecto al alegato del auto apelado que señala que el recurso interpuesto viene a salvar el hecho de nave recurrido en su momento el auto de sobreseimiento debiendo decirse que dicho auto por ello devino firme , contra lo manifestado considera el recurso de apelación que si bien al escrito de la parte de 12 de abril del 16 que interesaba dejar sin efecto el sobreseimiento acordado y practicar las diligencias de instrucción admitidas no se le dió el nombre de recurso de reforma contra el auto de archivo por sobreseimiento, porque en puridad no procedía , dado que dicho auto de sobreseimiento no había sido notificado a la ahora apelante, y por ello no cabe interponer recurso, sin embargo, y de considerarse pese a todo ,que aquel escrito debería de revestir dicha forma ,se debió ,dado que fue interpuesto en plazo perclusivo de los tres días establecidos para la reforma- plazo que no había empezado transcurrir el momento de interponer el escrito de abril del 16,- atribuirle dicha naturaleza de recurso de reforma .Por lo que debe considerarse irrelevante si el escrito presentado por la representación de la denunciante el 12 de abril de 2016 reviste o no la forma de recurso de reforma contra el auto de 21 de diciembre de 2015, siendo lo realmente trascendente que dicho auto se abonó mediante el escrito de 12 de abril al haberse acordado el sobreseimiento de la causa porque se dice en aquel que a pesar de las diligencias de investigación ,no ha sido posible encontrar presunto autor y era totalmente inexacta dado que como se expone exhaustivamente varias diligencias de investigación son necesarias para esclarecer los hechos, fueron acordadas, y no practicadas.

Octavo .-El ministerio fiscal informa el 23 de febrero del 17 folio 181 en el sentido de oponerse al recurso de reforma y subsidiaria apelación Noveno.- Examinadas las actuaciones la Sala constata que.

a) La denunciante presentó denuncia inicial en la policía el 7 abril de abril de 2017 folio 1-4 b) al folio 5 se le ofreció la posibilidad , al informarle de sus derechos de comparecer como parte en el proceso penal a designar abogado para la defensa de sus intereses y a la justicia gratuita suscribiendo la información de derechos.

c) Se incoan Previa el 15 de abril de 2014 y la denunciante en el Juzgado se ratifica en ella el 28.5.2014 folio 28 y en esa ocasión d) se le vuelven a ofrecer los derechos y acciones de los arts 109, 110, 771.1 y 776 Lecrim quedando enterada según acta entre ellos nuevamente el de ser parte nombrando abogado y procurador indicándose de claramente folio 30 en caso no personarse en la causa ni hacer renuncia ni reserva el fiscal ejercitaá las acciones civiles que corresponda e) El 28.5.2015 folio 49 ,de oficio se declaran secretas las actuaciones con la finalidad de librar mandamiento y oficio a Microsoft a través del Ministerio justicia comisión rogatoria a EEUU para que por Facebook Inc se informe de los correos electrónicos y datos de identidad de las personas que crearon el perfil ida para que informen de la titularidad de la cuenta de correo electrónico DIRECCION002 identificando nombre y apellidos las personas que la crearon y proporcionando a los datos de que se dispongan de las personas que crearon el perfil del en dicha entidad de DIRECCION009 o DIRECCION010 en méritos de la investigación de la presunta comisión del delito de usurpación de identidad f) La denunciante ,sin comparecer formalmente en el procedimiento, al folio 58, aporta prueba según ella empresa de un correo electrónico remitido desde la cuenta DIRECCION004 que se une a las actuaciones por providencia de 10 de octubre de 2014 folio 60 impulsándose el 31 de julio de 2015 las dos diligencias acordadas anteriormente en el auto que lo declarado secreto folio 60.

g) Nuevamente aportará un otra documental en su calidad de denunciante al folio 65 esta la relativa un correo remitido desde DIRECCION011 Folio 66 y pidiendo que también se uniera copia de una denuncia por estafa presentada por ella contra Carlos Ramón originó otras diligencias en el juzgado 24 folios 65 a y 67 h) Nuevamente el 31 de julio 2015 como denunciante aportan concreción de la denuncia por la que pone conocimiento del juzgado que hayan curso cuando su identidad ha abierto o por tercera vez un nuevo perfil falso en Facebook a su nombre y con su foto . El juzgado el 5 de octubre de 2015 al folio 82 une esas ampliaciones y acuerda hoy en declaracions nuevamente a la Sra. Marí Trini y como imputado al Carlos Ramón i)También por diligencia de ordenación de 9 de noviembre de 2015 folio 89 tras recibir un escrito de los servicios jurídicos de Microsoft se acuerda proceder con arreglo al contenido de ese escrito j) La Sra. Marí Trini nuevamente sea oída al folio 93 el 27 de noviembre de 2015 como denunciante sobre las ampliaciones de la denuncia inicial ante acciones en parte dirigidas contra Carlos Ramón y exponiendo al folio 94 los motivos por los que sospecha que el Sr. Carlos Ramón es autor de los hechos denunciados (y que se originarían en desavenencias y problemas legales entre ambos) el denunciado niega toda participación en los hechos k) Se recibe en según diligencia de ordenación del folio 140 documentación aportada por la denunciante día correo electrónico se une l) Al folio 142 la policía traslada al juzgado el archivo informático con la información recibida de Microsoft sobre el correo electrónico DIRECCION012 ll) Tras ello al folio 143 se dicta auto de sobreseimiento en los términos que ya se ha dicho es decir por entender que no sido posible encontrar al autor de los hechos se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa sin perjuicio de ordenar su reapertura cuando aparezcan nuevos datos que permitan continuar las investigaciones para la averiguación de los hechos y de la persona por ello responsables y ello en base al dictado una diligencia de ordenación por la que se hacía constar que se unen las informaciones recibidas de la policía que acabamos hace referencia y que resta por unir el Office librado en su día la empresa Facebook.

Dicho auto consta notificado al folio 144 vuelto a fiscalía del 11 de enero de 2000 dieciséis l) El 1 de marzo de 2016 folio 145 comparece la denunciante designando al letrado que la defiendan sus intereses en la causa se tiene por efectuada la designa por diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2016 ll) La siguiente actuación se produce el 15 de septiembre de 2016 cuando juzgado vía fax recibe de dicho letrado y en nombre representación de la denunciante un escrito -datado el 14 de abril del 16 - por el que insta la corrección de errormecanográfico en el escrito de 12 de abril del 16 presentado por vía fax el 13 de abril del 16 y se acompaña copia de un escrito datado el 12 de abril del 16 en el que se decía al juzgado por parte del representante de Marí Trini que se había tenido conocimiento del dictado del auto de sobreseimiento y, tras los argumentos que se exponían ,se consideraba de vital importancia que se practicarán cuatro diligencias que se describen en ese escrito folio 150, que son las pedidas en la apelación, escrito cuyo suplico se limitaba a la petición al el alzamiento del sobreseimiento y la práctica de las diligencias de investigación interesadas en el cuerpo del mismo, si bien en la causa no consta incorporado o recibido o unido ningún documento presentado por fax el 13 de abril del 16 pues ese documento al que hace referencia el escrito de 15 de septiembre.

m) Tras recibir dicho fax el 22 de noviembre por providencia se acuerda no haber lugar a reapertura de las presentes por cuanto se han instruido las diligencias des instrucción penal que se han considerado necesarias para el esclarecimiento de los hechos y a quienes en ellos han participado confirmándose los extremos contenidos en auto de sobreseimiento de 21 de diciembre de 2015 pudiéndose aportar obstante cualesquiera medidas de investigación penal que podían soportar la reapertura y contrae a esa providencia se interpone recurso de reforma y subsidiaria apelación que ahora resolvemos n) En dicho recurso no se otorga ni se refiere que ese escrito al que acabamos de hacer referencia de 12 de abril del 16 debía ser tenido por recurso contra el primer auto de sobreseimiento o) El ministerio fiscal se opondrá al recurso de reforma y subsidiario de apelación por entender que la resolución recurridas es ajustada a derecho por escrito 12 de enero del 17 p) Resolviendo y desestimando el recurso de reforma se dicta el auto de 7 de febrero de 2017 ahora directamente apelado considerando entonces el auto ahora directamente apelado que el recurso interpuesto viene a salvar el hecho de no haber recurrido en su momento el auto de sobreseimiento , y que se consideran realizadas cuantas averiguaciones entendió necesarias y que no hay nuevos indicios que permitan la reapertura por lo que se desestima .

q) Como ya hemos dicho,dado traslado el recurrente presenta alegaciones reiterando lo manifestado en el recurso de reforma y respecto al alegato del auto apelado que señala que el recurso interpuesto viene a salvar el hecho de nave recurrido en su momento el auto de sobreseimiento debiendo decirse que dicho auto por ello devino firme , contra lo manifestado considera el recurso de apelación que si bien al escrito de la parte de 12 de abril del 16 que interesaba dejar sin efecto el sobreseimiento acordado y practicar las diligencias de instrucción admitidas no se le dió el nombre de recurso de reforma contra el auto de archivo por sobreseimiento, porque en puridad no procedía , dado que dicho auto de sobreseimiento no había sido notificado a la ahora apelante, y por ello no cabe interponer recurso, sin embargo, y de considerarse pese a todo ,que aquel escrito debería de revestir dicha forma ,se debió ,dado que fue interpuesto en plazo preclusivo de los tres días establecidos para la reforma- plazo que no había empezado transcurrir el momento de interponer el escrito de abril del 16,- atribuirle dicha naturaleza de recurso de reforma .Por lo que debe considerarse irrelevante si el escrito presentado por la representación de la denunciante el 12 de abril de 2016 reviste o no la forma de recurso de reforma contra el auto de 21 de diciembre de 2015, siendo lo realmente trascendente que dicho auto se abonó mediante el escrito de 12 de abril al haberse acordado el sobreseimiento de la causa porque se dice en aquel que a pesar de las diligencias de investigación ,no ha sido posible encontrar presunto autor y era totalmente inexacta dado que como se expone exhaustivamente varias diligencias de investigación son necesarias para esclarecer los hechos, fueron acordadas, y no practicadas.

Decimo.- El problema en esencia es que desde el primer momento fue informada la denunciante su derecho a comparecer y mostrarse parte en la causa y tener acceso a la misma de hacerlo así , derecho que no ejerció sino hasta un momento posterior al dictado del auto de sobreseimiento al que nos hemos venido refiriendo. Auto de sobreseimiento que devino firme pues el ministerio fiscal única parte personada no lo recurrió.

Pero es que además , una vez que , habiéndose dictado el auto de sobreseimiento de 21 de diciembre de 2015 folio 143 ,y habiéndose personado el 1 de marzo la denunciante con designa de abogado- que se tiene por efectuada se tiene por tal el 9 de marzo de 2016 folio 140 sèrie resulta que en cuanto menos desde el 9 de marzo de 2016 - la denunciante es parte y por lo tanto, desde ese mismo momento, ha podido tener acceso a todas las actuaciones y ejercitar las acciones procesales que le pueden competir.

Pues bien, a pesar de que se acompañará al juzgado un escrito de 12 de abril del 16 folio 151 que se dice por la parte presentado dentro del plazo para recurrir, el auto dictado el 21 de diciembre de 2015 ,no consta en la causa que ese escrito de 12 de abril fue representado ni unido a la misma en ningún momento anterior a su comunicación por fax el quince de setiembre de 2016.

Es decir, conociendo la denunciante cuanto menos desde el 9 de marzo del 2016 su condición de parte, teniendo o pudiendo tener acceso acceso a todas las actuaciones , no es sino hasta más de seis meses después de su personación cuando, mediante un fax, incorpora como anexo al mismo, un escrito de 12 de abril de 2016 - que no consta presentado en esa fecha ni en fechas inmediatas- , que no es ni se formula como recurso de reforma , contra el auto de sobreseimiento, y que no se configura así en el suplico, que ,en todo caso, incluso aunque se hubiere presentado en esa fecha 12 de abril, habría ya transcurrido el plazo de la interposición de recurso desde que el 9 de marzo se la tiene por parte y tiene por ello acceso a las actuaciones y que ,en todo caso, ahora se pretende que se tenga por recurso de reforma contra que el auto de sobreseimiento.

Pues bien la sala entiende que ello no es posible por estas mismas circunstancias ,dado que no consta presentado ningún escrito de la parte en los plazos de interposición del recurso de reforma o de apelación contados desde que se la tiene por tal parte procesal mediante diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2016 -momento en el que puede acceder a las actuaciones y puede tomar conocimiento de las mismas- ( entre ellas a aquella resolución de sobreseimiento dictada meses antes el 21 de diciembre de 2015, ) y por demás y ex abundancia porque ese escrito, que aparece siete meses después unido a un fax remitido al juzgado, ni tan solo se planteó como recurso de reforma o de apelación contra el auto de sobreseimiento.

La consecuencia de todo ello es que el auto devino firme e intangible y como tal sobreseimiento provisional sólo podrá revocarse cuando aparezcan hechos o datos nuevos distintos a los ponderados en el momento de dictarse aquél y esto no sucede en este caso ,donde realmente el recurso de apelación no aporta hechos nuevos, sino que alega argumentos sobre la conveniencia o no de sobreseer sin practicar aquellas diligencias que considerada de necesaria práctica por el juzgado , y en base a los elementos son factores que el juzgado tuvo en cuenta al dictar el citado auto de sobreseimiento. Es lo que expresa al fin el Auto apelado Es por ello por lo que recurso ,de acuerdo con el criterio del ministerio fiscal, debe ser desestimado y ello sin perjuicio de que sea realmente se aporten con posterioridad a este momento nuevos hechos o datos que no alegatos, por las circunstancias fácticas que permitan revocar, el sobreseimiento provisional acordado en su momento de forma pueda entonces revocarse aquel , pero no en méritos del contexto y contenido del recurso ahora interpuesto.En conclusión, la declaración judicial de archivo sólo afecta -y provisoriamente- al ejercicio de la acción penal.

Vistos los preceptos citados en la fundamentación que precede y a su tenor, procese, sin expresa imposición de las costas en la presente instancia

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Marí Trini contra el Auto apelado que desestima el recurso de reforma interpuesto contra la previa providencia de 1 de diciembre de 2016 que se confirma conforme a la fundamentación que precede. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos. Notifíquese en forma haciendo constar que contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno , Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Miembros del Tribunal. Notifíquese a la partes con indicación de que contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno. , DILIGENCIA .- De lo que yo el Secretario Judicial doy fe.