Auto Penal Nº 501/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1338/2018 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000711
Fax / Faxa: 943-000701
NIG P.V. / IZO EAE: 20.03.1-14/001908
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.43.2-2014/0001908
Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 1338/2018
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 517/2014
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1
zk.ko ZULUP
A U T O Nº 501/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
MAGISTRADA: Dª. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE
MAGISTRADA: Dª. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 24 de julio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de LGAI TECHNOLOGICAL CENTER S.A., GRAU S.A., COLOR CENTER S.A., INDUSTRIA JABONERA LINA S.A, UNITEX S.A., INDUSTRIAS QUIMICAS DEL EBRO S.A., la representación procesal de Dña. Agustina , la representación procesal de D. Oscar y Dña. Berta y la representación procesal de D. Manuel interpusieron recursos de apelación contra los autos de de fecha 17 de enero de 2018 y 23 de marzo de 2018, dictados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bergara.

Admitida la apelación se impugnaron por la representación de Dña.. Berta Y Oscar y por la representación procesal de D. Manuel , elevándose a esta Audiencia los autos, teniendo entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 10 de mayo de 2018, siendo turnados a la Sección 1ª y quedando registrados con el número de rollo de apelación penal 1338/18. La fecha para la celebración de la DELIBERACIÓN VOTACIÓN Y FALLO se fijó para el día 12 de julio de 2018.



SEGUNDO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



TERCERO.- Siendo ponente en esta segunda instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos del debate 1.- El auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara, de fecha 17 de enero de 2018, acordó el sobreseimiento provisional de la causa respecto de los querellados Dña. Berta , D. Oscar , Dña. Agustina , D. Jose Miguel y D. Manuel .

Para ello deslindó el objeto de proceso en los siguientes términos: ': Con fecha 14 de septiembre de 2.009, las empresas querellantes, junto con FAGOR y otras empresas dedicadas al sector químico y textil, suscribieron un acuerdo de colaboración, en virtud del cual constituyeron un Consorcio liderado por FAGOR para poder acceder a las subvenciones públicas anuales concedidas por el Ministerio de Ciencia e Innovación a través del organismo dependiente Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial, al amparo del Programa Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2.008-2011, que tenían como destinatarias empresas generadoras de nuevos conocimientos, procesos y productos para la integración de tecnologías de interés estratégico, resultando el Consorcio beneficiario de las precitadas subvenciones a través del expediente NUM000 .

En virtud del citado Acuerdo de constitución del Consorcio, la entidad FAGOR ejercía las funciones de empresas coordinadora del proyecto, percibiendo la subvención pública correspondiente para su posterior reparto entre las empresas integrantes del Consorcio conforme a lo pactado en el acuerdo de 14 de septiembre de 2.009, es decir, dentro del plazo máximo de 6 semanas desde la percepción de la subvención.

Mediante Resolución de 18 de diciembre de 2.009, se acordó el otorgamiento al Consorcio de una subvención por importe de 9.977.596 euros, correspondiente al 49,34% del total invertido por las empresas del Consorcio en el proyecto, subvención cuyo pago quedaba condicionado a que cada una de las empresas integrantes del Consorcio acreditara haber realizado la inversión correspondiente y durante un plazo de 4 años.

Durante los años 2.009 a 2.011, la entidad FAGOR, en calidad de empresa líder del Consorcio, percibió la subvención correspondiente y procedió a su reparto conforme a lo estipulado en el Acuerdo de 14 de septiembre de 2.009.

Con relación a la subvención de la anualidad 2.012 ¿que constituye el objeto de la querella- de la documentación aportada junto con la querella se infiere que el Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial emitió el 2 de septiembre de 2.013 tres actas de conformidad relativas a las sumas que debían percibir las entidades querellantes, transfiriendo los importes correspondientes a la entidad FAGOR en calidad de empresa líder del Consorcio, iniciándose comunicaciones y reclamaciones entre las empresas querellantes, sus Letrados y FAGOR para la entrega de las sumas percibidas.

No obstante, el 15 de noviembre de 2.013 por la entidad FAGOR se presentó Concurso Voluntario de Acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil de Donostia-San Sebastián, que fue declarado en virtud de auto de 19 de noviembre de 2.013 (publicado en el BOE) y que continúa en trámite, pasando a establecerse las comunicaciones entre los querellantes y la Administración Concursal de FAGOR.

Y justificó el sobreseimiento provisional acordado de la siguiente manera: 1.1- No existe indicio alguno de la comisión por parte de D. Oscar , Dña. Berta , Dña. Agustina y D. Manuel de la comisión de delitos de estafa procesal y falsedad documental. La resolución menta que 'De las diligencias de instrucción practicadas, fundamentalmente declaraciones sde investigado , testificales y documental que consta en las actuaciones (...) No se ha acreditado de modo alguno que se haya realizado deformacion de la verdad mediante apuntes contables de datos falsos en el Libro mayor. Se ha aportado por la parte de buena fe todos los documentos que se han solicitado, voluntariamente han querido explicar ante el Juzgado dichos apuntes, y de todo ello no se ha observado ninguna conducta que pueda tipificarse en alguno de los delitos pretendidos por la querellante.

Además como bien indica la representación de los querellados ya ha sido denegado en la juridicci#pon mercantil la solicitud de separación de la masa del importe de la subvencion, respecto de uno de los miembros del consorcio , por lo que se trata de algo ya resuelto'.

1.2.- Los hechos investigados, en abstracto, pudieran ser incardinables en el artículo 252 del código Penal (según el texto legal vigente en la fecha de producción de los hechos) pero 'si bien es cierto que la entidad FAGOR percibió las subvenciones correspondientes al 2.012 titularidad de las entidades querellantes y que, conforme al Acuerdo de constitución del Consorcio de 14 de septiembre de 2.009, debía percibir las subvenciones y proceder a su reparto, no es menos cierto que el Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial emitió el 2 de septiembre de 2.013 tres actas de conformidad relativas a las sumas que debían percibir las entidades querellantes, iniciándose comunicaciones y reclamaciones entre las empresas querellantes, sus Letrados y FAGOR para la entrega de las sumas percibidas, obedeciendo la falta de entrega de las subvenciones por parte de FAGOR a las querellantes a la situación concursal y a la previa insolvencia de la empresa, dado que el 15 de noviembre de 2.013 se presentó Concurso Voluntario de Acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil de Donostia-San Sebastián, que fue declarado en virtud de auto de 19 de noviembre de 2.013 , pasando a establecerse las comunicaciones entre los querellantes y la Administración Concursal de FAGOR.

Por consiguiente, resulta obvia la ausencia del elemento subjetivo del tipo de apropiación indebida del artículo 252 del CP, es decir, el dolo, dado que ante la situación concursal de la entidad FAGOR, sus administradores o la administración concursal de la citada entidad no están facultados para disponer libremente del patrimonio societario, que queda sujeto al proceso universal, debiéndose comunicar los créditos frente a la entidad concursada para su reconocimiento, clasificación y, en su caso, pago, conforme a lo que se acuerde en el seno del procedimiento concursal, no pudiendo pretender las entidades querellantes circunvalar mediante la presentación de una querella el proceso concursal seguido ante el Juzgado de lo Mercantil de Donostia-Sebastián criminalizando una controversia de naturaleza estrictamente civil, como son las relaciones entre una entidad concursada y sus acreedores, que debe ventilarse en el seno del correspondiente procedimiento concursal'.

Y acordó el sobreseimiento provisional de Oscar y Berta , Agustina y Manuel .

2.- La representación procesal de Dña. Agustina interpuso recurso dé reforma y subsidiario de apelación frente al auto de 17 de enero de 2018 solicitando el sobreseimiento libre de la causa respecto a ella. Sostiene para ello que: 2.1.- Por orden del CDTI de 25 de mayo de 2012 Fagor Electrodomésticos recibe el pago anticipado de la ayuda correspondiente a la cuarta anualidad- 2012- de proyecto Cenit Seila por importe de 2.462.526,00 euros que se ingresa en las Cuentas de Fagor el 28 de mayo de 2012.

2.2.- El 13 de julio de 2012 se remite a todos los miembros del Consorcio un correo electrónico en el que se traslada que, como se hizo en las anualidades precedentes (las correspondientes a los años 2009, 2010 y 2011), Fagor Electrodomésticos, como responsable ante la CDTI, dará dos opciones a todos los socios para el cobro de la ayuda correspondiente: cobrarla por adelantado, lo que exigirá la presentación de un aval por el importe de la ayuda, y cobrar la ayuda tras la certificación de los gastos por parte del CDTI.

2.3.- Las empresas querellantes optaron por el pago tras la certificación de los gastos por parte de CDTI.

2.4.- El acta de comprobación y liquidación de la anualidad de 2012 emitida por CDTI es de fecha 2 de septiembre de 2013, si bien no llegó a suscribirse.

2.4.- Dña. Agustina dejó de prestar servicios profesionales para Fagor Electrodomésticos el día 31 de enero de 2013.

Por lo tanto concluye: 'Cuando mi patrocinada dejó de prestar servicios profesionales para Fagor Electrodomésticos el 31 de enero de 2013, no había sido emitida por el CDTI el acta de comprobación y liquidación de la anualidad 2012, que no se emite hasta (...) el 2 de septiembre de 2013'.- Consecuentemente, '(...) habiendo optado los querellantes por esperar para el cobro hasta la certificación de gastos del CDTI ninguna responsabilidad ni participación le puede ser achacable a mi patrocinada por cuanto que cuando deja de prestar servicios para Fagor la referida certificación había sido emitida, y por tanto lo es correspondía el abono de ninguna cantidad hasta en tanto no estuviera dicha certificación'.

3.- La representación procesal de los querellantes recurrió en reforma y subsidiariamente en apelación el auto de 17 de enero de 2018 solicitando su nulidad y la transformación d elas diligencias previas en el correspondiente procedimiento abreviado para su posterior enjuiciamiento por los presuntos delitos de apropiación indebida, administración desleal, malversación de caudales públicos impropia, fraude de subvenciones, falsedad en documento mercantil y estafa procesal, de los artículos 435, 308, 252 (anterior a la LO 1/2015), 295 (anterior a la LO 1/2015), 390, 392 y 250.1. 7º del Código penal respecto a los Sres Oscar y Berta , y respecto a los Sres. Manuel , Jose Miguel y Agustina por los delitos de malversación de caudales públicos impropia, fraude de subvenciones, apropiación indebida y administración desleal. Aduce para ello que: 3.1- Incongruencia omisiva porque no existe pronunciamientos respecto de los delitos de malversación de caudales públicos y fraude de subvenciones.

3.2- Falta de motivación dado que incurre en tres errores: 3.2.1- Considera que Fagor ha recibido el dinero de la subvención el 2 de septiembre de 2013 cuando ha quedado acreditado que Fagor cobró del CDTI la subvención por importe de 2.462.526 euros el día 25 de mayo de 2012.

3.2.2.- Estima que Fagor está en concurso desde el día 2 de septiembre de 2013 cuando la declaración de concurso se presenta el día 14 de noviembre de 2013.

3.2.3.- Entiende que los administradores sociales y concursales no disponen de la libre disposición de este dinero por la declaración de concurso cuando, conforme a lo dispuesto en la legislación concursal a partir de la admisión del proceso concursal continúa la administración de loa administradores sociales (los Sres. Manuel y Jose Miguel ) con la intervención de la Administración concursal (la Sra. Berta y el Sr.

Oscar ) hasta que se produce la liquidación del concurso, en fecha 29 de marzo de 2014, en la que cesan los administradores sociales y asume la Administración los administradores concursales.

3.2.4- A partir de las premisas anteriores, concluye que '(...) los querellados sabían que se trataba de dinero ajeno, de dinero público que recibían en tanto que depositarios y que tenían que pagar a los miembros del consorcio a las 6 semanas, y que no lo hicieron a sabiendas, desviándolo de su finalidad y defraudando dicho dinero a la Administración Pública y a sus propietarios, los querellantes, por lo tanto, no hay duda de que existe el dolo y una actitud intencionada de beneficiarse en provecho de Fagor a costa de los querellados'. Y, al efecto, hace referencia al acuerdo de colaboración de fecha 14 de septiembre de 2009 en el que se constituía el Consorcio para acceder a las subvenciones aprobadas por el CDTI en el marco del subprograma CENIT-E, en cuya claúsula tercera, se establecía que Fagor Electrodomésticos, como coordinador del proyecto, debe transferir los fondos recibidos del Ministerio de Ciencia e Innovación a cada miembros del Consorcio en un plazo no superior a seis semanas.

3.3.- Indica que cuando Fagor recibió la subvención, en mayo de 2012, la Sra. Agustina era Directora Financiera y apoderada especial por las empresas que formaban el Consorcio y, desde tal función, confirió al mentado dinero la condición de ingreso corriente de la empresa, impidiendo, de esta manera, que el dinero tuviera el destino específico que había motivado su transferencia por el CDTI: su entrega a las empresas que integraban el Consorcio.

3.4- Considera que los administradores concursales de Fagor Electrodomésticos- Dña. Berta y D.

Oscar - han podido cometer delitos de falsedad en documento mercantil y estafa procesal dado que han alterado un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial dado que '(...) faltaron a la verdad cuando manifestan (...) que aportan un certificado de la Cuenta Mayor denominado 'Mayor 2012-12 CTA 4708-SB0011- dado que ha quedado acreditado en la declaración del Testigo Sr. Eduardo de fecha 19 de mayo de 2017 que se trataba de un extracto de cuentas y no un Libro Mayor (...)' y faltan a la verdad en los mismos términos respecto a la Cuenta de Mayor nº 3874, según queda asimismo acreditado en la declaración de fecha 19 de mayo de 2017 del Sr. Eduardo en calidad de testigo' .Además, han estimado correcta la conducta de los administradores de Fagor '(...) cuando en mayo de 2012 se gastó las subvenciones de mis patrocinados tan pronto se ingresó por el CDTI y para gastos y usos propios de Fagor y sin que se constituyera mecanismo alguno para asegurar su devolución'. Al efecto hace mención al artículo 435.4 del Código Penal.

Concluye este discurso que, a partir de la citada alteración documental, la Juez de Instrucción ha incurrido '(...) en el error secuencia de fechas en que recibió Fagor los 2.462.526,00 euros de subvención (...)'.

4.- La representación procesal de D. Manuel recurre en reforma y subsidiariamente en apelación el auto de 17 de enero de 2018, solicitando el sobreseimiento libre de la causa respecto a él. Afirma al respecto que: 4.1.- En la fecha de recepción del ingreso por Fagor -25 de mayo de 2012- no era Presidente del Consejo Rector de la Cooperativa, dado que fue nombrado en fecha 7 de mayo de 2013.

4.2.- En el momento de producirse el mentado ingreso ostentaba el cargo de Director de Recursos Humanos de Fagor, sin ningún apoderamiento de índole económica o financiera.

4.3- Tiene conocimiento del Proyecto Seila- en el que se enmarca la cantidad entregada por el CDTI- en fechas cercanas a la declaración del concurso de acreedores de Fagor. En concreto, no es hasta el mes de noviembre de 2013 cuando el Sr. Manuel fue informado de las reclamaciones existentes respecto al Proyecto Seila.

5.- La representación procesal de Dña. Berta y D. Oscar recurren en reforma y subsidiariamente en apelación el auto de 17 de enero de 2018, solicitando el sobreseimiento libre de la causa respecto a ellos.

5.1.- En el escrito de 26 de mayo de 2016 aportaron documentación que reflejaba en asiento contable de la subvención y el justificante de concesión de la misma; los movimientos de la Cuenta 3874 de los años 2012 y 2013 en el que figura, con fecha 28 de mayo de 2012, el ingreso de la cantidad de 2.462.526 euros.

5.2.- En la primera de las actas de reunión del Consorcio liderado por Fagor Electrodomésticos, celebrada el 27 de enero de 2010, se estipuló un doble sistema de cobro de cada anualidad. Así, para recibir la subvención de forma anticipada se acordó que la empresa debía presentar a Fagor un Aval por el importe equivalente a la parte de su subvención. De no#ser así, el abono se producirá una vez se certifiquen los gastos a través del acta de comprobación y liquidación a expedir por el CDTI que debe ser firmado por el CDTI y Fagor.

5.3.- Las empresas querellantes optaron por percibir la ayuda una vez se certificaran los gastos.

5.4.- El acta de comprobación y liquidación es firmado por el CDTI en septiembre de 2016.

5.5.- El 15 de noviembre de 2013 Fagor Electrodomésticos presenta una solicitud de concurso voluntario que es admitida a trámite por auto del Juzgado de lo Mercantil de Donostia de 19 de noviembre de 2013.

5.6.- La calificación concursal como créditos ordinarios de los créditos recibidos por Fagor Electrodomésticos con motivo de la subvención y pendiente de entrega a terceros ha sido mantenida por la administración concursal respecto a todas empresas integrantes del Consorcio. Es más, el Juzgado de lo Mercantil, mediante sentencia de 12 de junio de 2015, desestimó el incidente concursal planteado por una de las empresas -CEPSA- que instaba el derecho de separación del importe de la subvención del proceso concursal.

6.- Estos recursos de reforma y subsidiarios de apelación fueron desestimados por el auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara, de fecha 23 de marzo de 2018, con el siguiente razonamiento jurídico: ' A la vista de las alegaciones efectuadas, no puede prosperar el recurso, debiendo confirmarse la resolución recurrida. El artículo 634.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que se acordará el sobreseimiento provisional cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa. Es lo que procede en el caso presente, a la vista de toda la instrucción practicada es acordar el sobreseimiento provisional, remitiéndonos al auto recurrido, sin perjuicio de que en su caso, en un momento posterior pueda acordarse el sobreseimiento libre' .

Este auto- que no aporta argumento adicional alguno a las razones que justificaron el auto de sobreseimiento provisional de 18 de enero de 2018 presentando, por ello, severos défictis de motivación- es objeto de recurso de apelación por todas las partes que ya anunciaron que interponían este recurso para el caso que se desestimasen los recursos de reforma.



TERCERO.- Examen conjunto de las pretensiones 1.- El examen de la instrucción permite destacar indiciariamente los siguientes hechos: 1.1.- El día 14 de septiembre de 2009 las empresas querellantes y Fagor Electrodomésticos, además de otras entidades dedicadas al sector químico y textil, suscribieron un acuerdo de colaboración por el que constituyeron un Consorcio Liderado por Fagor Electrodomesticos para acceder a las subvenciones públicas anuales concedidas por el Ministerio de Ciencia e Innovación a través del organismo dependiente Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial (en adelante CDTI). Estas subvenciones se concedían al amparo del Programa Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011, que tenían como destinatarias a empresas generadoras de nuevos conocimientos, procesos y productos para la integración de tecnología de interés estratégico. El Consorcio liderado por Fagor Electrodomésticos presentó el Proyecto Cenit 'Seila- Nuevas Tecnologías para un sistema eficiente, ecológico e inteligente de lavado de los textiles del futuro' y resultó beneficiario de las mentadas subvenciones a través del expediente NUM000 (folio 159) 1.2.- El Acuerdo de Colaboración suscrito el día 14 de septiembre de 2009 contenía una estipulación, la tercera, que indicaba lo que sigue: 'Los fondos provenientes de la ayuda que se reciba por parte del Ministerio de Ciencia e Innovación para el desarrollo del proyecto SEILA se repartirán entre las partes, tal y como se indica en la Propuesta presentada al CDTI y de acuerdo con la notificación de la propuesta definitiva de concesión de subvención, que de ha ser aceptada por todos los participantes. FAGOR ELECTRODOMÉSTICOS S. COOPR, como coordinador del proyecto, transferirá los fondos correspondientes, una vez recibidos del Ministerio de Ciencia e Innovación, a cada una de las partes, en un plazo no superior a seis semanas'.

1.3.- Las empresas integrantes del Consorcio pactaron, en una reunión celebrada el día 27 de enero de 2010, que el cobro de cada anualidad de subvención se efectuará a través de un doble sistema de percepción: uno adelantado, una vez recibida la transferencia de la cantidad subvencionada referida a cada anualidad, previa presentación de un Aval por un importe equivalente a la parte de la subvención; otro, diferido a la justificación de los gastos, a través del comprobación y liquidación de expedientes por el CDTI y Fagor Electrodomésticos (folio 853). Así lo hicieron, también, para la subvención correspondiente al año 2011 en la reunión de 4 de octubre de 2011 (folio 858) Y ello a pesar de que la normativa reguladora de este específico programa de subvenciones (Orden CIN/1559/2009, de 29 de mayo y Resolución de 25 de junio de 2009 de la Presidencia del CDTI) no exigía algún tipo de garantía para que Fagor Electrodomésticos transfiriera a los socios del Consorcio la cantidad abonada en concepto de subvención (folio 2412).

1.4.- Por Resolución de 18 de diciembre de 2009 del Presidente del CEDTI se acordó el otorgamiento al Consorcio de una subvención por importe de 9.977.596 euros, correspondiente al 49,34% del total invertido por las empresas del Consorcio en el proyecto, subvención cuyo pago quedaba condicionado, entre otros requisitos, a que cada una de las empresas integrantes del Consorcio acreditara haber realizado la inversión correspondiente durante el plazo de cuatro años (folios 194 a 196).

1.5.- Fagor Electrodomésticos, como empresa líder del Corsorcio, recibió la subvención correspondiente a los años 2009, 2010 y 2011 y precedió a su reparto entre las empresas integrantes del Consorcio, tras la confección del acta de comprobación y liquidación suscrito por el CDTI y Fagor Electrodomésticos (folios 197 a 217).

1.6.- Por orden del CDTI de 25 de mayo de 2012 Fagor Electrodomésticos recibió el pago anticipado de la ayuda correspondiente al año 2012 del Proyecto subvencionado por importe de 2.462.526,00 euros, importe que se ingresó en las Cuentas de Fagor el día 28 de mayo de 2012 (folios 370, 2251, 2173)). Esta cantidad fue contabilizada en la cuenta de ingresos de Fagor confundida con el resto de activos líquidos de Fagor y sin indicación alguna de que se trataba de una cantidad que se recibía en depósito para ser entregadas a las empresas integrantes del Consorcio, que son las titulares del citado dinero.

1.7.- En septiembre de 2012 CDTI confeccionó el acta de comprobación y liquidación referida al año 2012 (folios 370,2235, 2174 a 2190), acta que, a fecha 26 de mayo de 2015, todavía no estaba suscrita (folio 956). Ello a pesar de que el día 5 de noviembre de 2013 el CDT remitió al representante de Fagor Electrrodomésticos el acta para que procediera a su firma, siendo múltiples las gestiones para alcanzar tal fin, todas ellas infructuosas (folio 1069).

1.8.- El día 4 de noviembre de 2013, el letrado de la sociedad LGAI Technological Center SA- una de las empresas querellantes- remitió un escrito a Fagor Electrodomésticos (folio 218), que fue entregado en las dependencias de esta última entidad el día 7 de noviembre del mismo año (folio 223) en el que se indicaba que Fagor Electrodomésticos tiene retenido indebidamente a LGAI la cantidad de 129.176,00 euros en concepto de subvención al consorcio liderado por Fagor para el Proyecto Cenit denominado 'Seila', requiriéndoles para que procedan de forma inmediata al abono de la citada subvención, absteniéndose de aplicar la misma a otras finalidades '(...) por cuanto se trata de una subvención propiedad de mi mandante, advirtiéndoles que en caso de que apliquen dicho importe a otros gastos o conceptos, podrán estar incurriendo en un presunto delito penal de apropiación indebida (...)'. Otra misiva en términos similares es remitida por la misma empresa el día 13 de noviembre de 2013 (folio 230), siendo recibida en Fagor Electrodomésticos el día 14 de noviembre del mismo año (folio 235). La misiva posterior, de similar tenor literal, es remitida el día 17 de diciembre de 2013 (folio240) y recibida por la administración concursal (folio 244).

1.9.- El 15 de noviembre de 2013 Fagor presentó una solicitud de concurso voluntario que fue admitida a trámite por auto del Juzgado de lo Mercantil de Donostia de 19 de noviembre de 2013 (folios 2237 a 2249), siendo designados administradores concursales Dña. Berta y D. Oscar .

1.10.- Los administradores concursales incluyeron la subvención, que había sido recibida por Fagor Electrodomésticos el 28 de mayo de 2012, como crédito ordinario. Una de las empresas concernidas- Cepsa- ejercitó el derecho a la separación de su crédito del devenir del proceso concursal, pretensión que fue desestimada por el Juzgado de lo Mercantil de Donostia, por sentencia de 12 de junio de 2015 (folios 915-917)..

1.11.- En la fecha en la que se produjo la transferencia de la cantidad de 2.462.526,00 euros del CDTI a Fagor Electrodomésticos, y su coetáneo computo en la contabilidad de Fagor Electrodomésticos como ingreso indiferenciado, Dña. Agustina era Directora Financiera y apoderada especial por las empresas integrantes en el Consorcio. En la fecha en la que se solicitó la declaración voluntaria de concurso de Fagor Electrodomésticos, incluyendo, como créditos ordinarios las cantidades que pertenecían a las empresas integrantes del Consorcio, era Presidente del Consejo Rector D. Manuel (que fue nombrado el 7 de mayo de 2013) y gerente D. Jose Miguel (que fue nombrado en febrero de 2013). Según los estatutos sociales de Fagor Electrodomésticos, al Consejo Rector, del que forma parte quien lo preside, le corresponde en exclusiva la gestión y representación de la cooperativa (artículo 7.2) y al Gerente las facultades de gestión que le han sido conferidas por el Consejo Rector (artículo 7.2).

2.- En el plano indiciario en el que nos desenvolvemos, los datos informativos aportados al procedimiento reflejan que Fagor Electrodomésticos recibió una subvención pública -como lider del Consorcio beneficiario de la mentada ayuda- con una finalidad específica: proceder a su entrega a sus titulares dominicales, las empresas integrantes del Consorcio. Explícita es, al respecto, la estipulación tercera del Acuerdo de Colaboración suscrito el 14 de septiembre de 2009: Fagor Electrodomésticos, como coordinador del proyecto, transferirá los fondos correspondientes, una vez recibidos del Ministerio de Ciencia e Innovación, a cada una de las partes, en un plazo no superior a seis semanas. Sin embargo, cuando se produjo el ingreso de la subvención en las cuentas de Fagor Electrodomésticos- el 25 de mayo de 2012- no se adoptó, por quien tenían competencia para ello, las decisiones precisas para mantener el dinero al margen del devenir diario de la actividad de Fagor Electrodomésticos. Lejos de ello, se confundió este dinero con el resto de ingresos devengados por la actividad de Fagor. De esta manera se provocó que una cantidad de dinero que tenía un destino específico- entrega a las empresas integrantes del Consorcio-se destinase a otra finalidad distinta - empleo para sufragar los costes de la actividad de Fagor Electrodomésticos-. El modo y manera de conceptuar el ingreso es una cuestión trascendente dado que altera título jurídico del mismo: si se contabiliza de forma separada, indicando el concepto que justifique el apunte contable, queda constancia de que se trata un dinero que Fagor Electrodomésticos, en su condición de interlocutor único de la Administración Pública en lo referido a la gestión del proyecto Seila, recibe en nombre e interés de las empresas integrantes del mentado Corsorcio.

Es, por lo tanto, un mero tenedor o depositario del mismo que lo recibe con la obligación de entrega a sus legítimos titulares: las empresas integrantes del Consorcio. Sin embargo, si se contabiliza, como se hizo, como un ingreso más sin especificar ni siquiera la condición en la que se recibe- en nombre e interés de terceros- ni adoptar cautela alguna que permita que su única destino sea la entrega a sus legítimos titulares, se confunde con el resto de ingresos de Fagor Electrodomésticos y se destina, como se hizo, a usos ajenos a los que motivaron su recepción: su adscripción a los gastos de explotación de la actividad industrial de Fagor. Y la relevancia de que el ingreso, desde su recepción por parte de Fagor Electrodomésticos, se contabilizase de forma y manera que garantizase su utilización exclusiva y excluyente para el fin que legitimó su transferencia -la entrega a las empresas integrantes del Consorcio- viene reflejada, incluso, desde la primera reunión de los integrantes del Consorcio, celebrada el 27 de enero de 2010, donde Dña. Flor (integrante de Zabala IC, Consultora designada por Fagor Electrodomésticos para la gestión de este proyecto) vierte afirmaciones como '(...) se recomiendo que para una correcta gestión contable del proyecto, cada participante debe crear una contabilidad separada expresamente para éste(...) y se recuerda a todos los participantes que cualquier inversión o gasto incluido en SEILA no debe ser presentado para la justificación de ningún otro proyecto (folio 851). Está claro que Fagor Electrodomésticos no cumplió lo que exigió a los demás integrantes del Consorcio: que la contabilidad derivada de la ejecución del proyecto Seila fuera específica y no se confundiera con la gestión contable del resto de proyectos que ejecutasen las empresas. Y, si en el caso de las empresas, lo que se trataba de evitar era que integrasen en el proyectos gastos derivados de otras actividades, en el caso de Fagor Electrodoméstico lo que se pretendía evitar era que camuflase como ingreso propio lo que en realidad era un ingreso ajeno.

Y esta decisión inicial de confusión de los ingresos de terceros- las empresas integrantes del Consorcio- con los ingresos propios de Fagor Electrodomésticos alcanzó un punto de no retorno cuando Fagor Electrodomésticos presentó la solicitud de declaración voluntaria de concurso ante el Juzgado de lo Mercantil de Donostia incluyendo como crédito ordinario de las empresas frente a Fagor Electrodomésticos lo que era un dinero propio de éstas. Y lo hizo, además, conociendo que, una vez suscrito el acta de conformidad de gastos por el CDTI, este órganismo estaba buscando infructuosamente la firma de Fagor -ultimo escrito de 5 de noviembre de 2013, antes de la presentación del concurso- y de que existían reclamaciones escritas de las empresas a Fagor Electrodomésticos solicitando la entrega del dinero que Fagor había recibido en nombre e interés de ellas -escritos recibidos el 7 y el 14 de noviembre de 2013-. Y este 'punto de no retorno' es importante porque es el momento en el que indiciariamente culmina la consumación del delito que se inició con la confusión contable de los ingresos transferidos por el CDTI. Y es que el delito se consuma cuando llega el denominado 'punto sin retorno', momento jurídico en el que se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible (por todas, STS 89/2016, de 12 de febrero, 414/2016 de 17 de mayo).

Entendemos que existen indicios de la comisión de un delito de apropiación indebida descrito en el artículo 252 del Código Penal (en redacción anterior a la LO 1/2015) y que, en principio, el injusto de este delito abarca, en su caso, el desvalor predicable del injusto de administración desleal. Y ello porque cuando, como es el caso, se priva de disponibilidad definitiva a lo que se recibe con la finalidad de entregarlo o devolverlo, generando el incumplimiento radical de la obligación de entrega o devolución, se ejecuta una modalidad de apropiación indebida, antes y después de la LO 1/2015 (por todas SSTS 29/2018 de 18 de enero y 80/2018 de 15 de febrero). En otras palabras: la doctrina jurisprudencial establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin perdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). En definitiva, se entiende que constituirá delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado.

En su caso, y será un tema a debatir en el juicio oral, puede convivir con el delito de fraude de subvenciones previsto en el artículo 308.2 del Código Penal, dado que, indiciariamente, además, del daño patrimonial privado- el referido a las empresas integrantes- existe una afectación del patrimonio público, al destinarse los fondos de la Administración Pública a fines distintos a aquellos para los que la subvención fue concedida.

3.- La base indiciaria referida no existe respecto a los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa procesal que se atribuyen a los administradores concursales. La modalidad falsaria a la que hace referencia el recurrente -alteración de un documento en alguno de sus elementos o requisitios de carácter esencial- es un típico supuesto de falsedad material, cuya apreciación precisa que se haya producido una modificación en la materialidad del documento con afectación a cualquiera de las funciones relevantes predicables del mismo (por todas, STS 317/2018 de 28 de junio). En el presente caso, no se ha aportado a la instrucción alguna fuente de prueba que refleje que se ha alterado la materialidad de la Cuenta Mayor 2012-13 CTA 4708-SB0011- o de la Cuenta Mayor nº 3874. Al respecto, la declaración de un testigo- el Sr. Eduardo - sobre el valor jurídico de lo aportado al proceso por los administradores concursales no es un elemento valioso sobre la hipótesis formulada de modificación material de la Cuenta Mayor. Además, respecto a la estafa procesal, un mínimo estudio de la causa denota, con claridad, que la fecha de transferencia de la subvención por parte del CDTI a Fagor Electrodomésticos tuvo lugar el día 25 de mayo de 2012, sin que, al respecto, la información trasladada por los administradores concursales al proceso haya favorecido error alguno sobre este extremo en el orden jurisdiccional, dado que desde el primer momento aportaron la documentación que reflejaba la fecha y el importe de la transferencia de dinero realizada del CDTI a Factor Electrodomésticos en nombre e interés de terceros.

4.- Tampoco existen indicios de la comisión de un delito de malversación de caudales públicos por parte de los administradores concursales. Y ello porque los administradores concursales, una vez confundida la cantidad entregada en concepto de subvención por el CDT el 25 de mayo de 2012 con el resto de ingresos de Fagor Electrodomésticos y presentada la declaración de concurso el 15 de noviembre de 2013, estimaron que las cantidades reclamadas por las empresas integrantes del Consorcio eran créditos ordinarios frente a la masa concursal. Y el citado criterio- discutible pero admisible, también- fue avalado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia cuando, en la sentencia de 12 de junio de 2015, desestimó una demanda de las empresas que en su día formó parte del Consorcio del Proyecto Seila (la emrpesa Cepsa), que solicitaba, precisamente, la separación de la masa activa del concurso del dinero que le pertenecía en el citado Proyecto (folios 915 a 917)..

Y, la sazón, el argumento jurídico que se emplea en la citada resolución para desestimar la pretensión converge en la línea que apunta al hecho que puede encontrar cobijo en el delito de apropiación indebida: ' En el caso presente, la cantidad de dinero objeto de la subvención se abona en una cuenta operativa de FAGOR S. COOP, en la que se dan las comunes operaciones bancarias de ingresos, pagos, domiciliaciones de rebidos, etc, no en cuenta separada. No cabe por lo tanto, pretender la separación de la masa activa del concurso de esta cantidad de dinero en tanto que se trata de un bien fungible indiferenciado del resto de los de la misma especie que pueda poseer el concursado . El tratamiento que correspondería, conforme a la Ley Concursal habría de ser, por lo tanto, el dado por la AD. Concursal, el reconocimiento de un derecho de crédito contra la concursada cualquiera que fuere el tratamiento o clasificación que ese derecho personal hubiera de merecer, en este caso ordinario' (los subrayados son nuestros). Por lo tanto, los administradores concursales confirieron al dinero de la subvención, ingresado de forma indiferenciada en las cuentas de Fagor Electrodomésticos el 25 de mayo de 2012, el tratamiento jurídico que el propio Juzgado de lo Mercantil de Donostia estimó adecuado a partir de una premisa que es la base del indicio definido de apropiación indebida: la cantidad transferida por el CDTI se ingresó en una cuenta operativa de Fagor Electrodomésticos en la que se dan las comunes operaciones bancarias de ingresos, pagos, domiciliaciones de recibos, etc, no en una cuenta separada. Simplemente, como ha quedado anteriormente referido, Fagor Electrodomésticos no cumplió lo que exigió a los demás integrantes del Consorcio: que la contabilidad derivada de la ejecución del proyecto Seila fuera específica y no se confundiera con la gestión contable del resto de proyectos que ejecutasen las empresas. Y, si en el caso de las empresas, lo que se trataba de evitar era que integrasen en el proyectos gastos derivados de otras actividades, en el caso de Fagor Electrodoméstico lo que se trataba de evitar era que camuflase como ingreso propio lo que en realidad era un ingreso ajeno.

5.- Delimitado el juicio indiciario sobre la tipicidad (esfera objetiva de la imputación) procede examinar los indicios atinentes a la pertenencia jurídica del hecho (esfera subjetiva de la imputación), ciñéndonos, claro está, al delito de apropiación indebida (que subsume el delito de administración desleal) y al uso indebido de subvenciones. Y el mismo se extiende a: 5.1.- quien, en la fecha en la que se incorpora el dinero procedente del CDTI, actúa de una forma y manera (tratándolo de forma indiferenciada con el resto de ingresos en el aspecto contable) que, al ignorar conscientemente su condición de dinero entregado con la finalidad exclusiva de ser transmitido a sus legítimos titulares, como líder del proyecto y, en tal condición, único representante ante la Administración Pública del Consorcio, evita que se destine a fines ajenos a los que justifican su recepción.

5.2.- quienes, conociendo que existen reclamaciones documentadas que, por una parte, instan a la firma del acta de liquidación de gastos que ya ha sido suscrita por la Administración Pública y, por otra, exigen la entrega del dinero que no pertenece a Fagor Electrodomésticos con específico apercibimiento de poder incurrir en un delito de apropiación indebida, y teniendo competencia para decidir la entrega de lo recibido para ser transmitido a terceros, infringen el deber de lealtad con los titulares del dinero omitiendo el acto debido, y de esta manera, impiden definitivamente- el punto sin retorno- que el dinero sea entregado a sus legítimos titulares, causándoles un palmario perjuicio patrimonial.

Por lo tanto, la pertenencia del hecho únicamente se extiende a quienes tienen competencia decisoria durante el período de tiempo transcurrido desde que el dinero se integra en Fagor Electrodomesticos de una forma y manera que hace aparecer como propio lo que, en realidad, es ajeno hasta que se hace el mismo indisponible para su legítimo titular- causándole el perjuicio patrimonial- mediante su adscripción definitiva e irreversible a usos ajenos a los que legitimaron su tenencia. Y esta competencia la tenía en el momento inicial del estadio consumativo Dña. Agustina , Directora Fiananciera y apoderada específica de las empresas que integraban el Consorcio cuando se ingresó el dinero recibido el 25 de mayo de 2012 del CDTI en las cuentas ordinarias de Fagor Electrodomésticos- como si fuera un ingreso propio- y en el momento final del estadio consumativo D. Manuel y D. Jose Miguel , al decidir que se presentase la declaración de concurso sin previamente tomar decisión alguna que permitiese el abono del dinero transferido a sus legítimos titulares, haciendo, de esta manera, que el mismo no fuera dedicado a su único destino posible: su entrega a las empresas titulares del dinero.

La pertenencia del hecho no abarca, sin embargo, a los administradores concursales dado que, para cuando comienzan a ejercer las funciones de intervención de la administración, ya se ha producido el punto sin retorno y, consecuentemente, se ha consumado el delito de apropiación indebida y/o fraude de subvenciones que se estima indiciariamente cometido.

6.- Por lo tanto, atendiendo a la pretensión ejercitada por la representación procesal de las empresas querellantes- que solicita la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado respecto a D. Manuel , D. Jose Miguel , Dña. Agustina , D. Oscar y Dña Berta (sin extensión a terceros que no han sido investigados) procede adoptar las siguientes resoluciones: 1.- Ratificar el sobreseimiento provisional de la causa respecto a D. Oscar y Dña. Berta sin que proceda el sobreseimiento libre, dado que, con los datos informativos aportados a la instrucción sumarial, no ha resultado debidamente justificada la perpetración de los delitos (apropiación indebida, malversación impropia de caudales públicos, falsedad en documento mercantil y estafa procesal) que dio motivo a la formación de la causa ( artículo 641.1ª LECrim).

2.- Trasformar las diligencias previas en proceso abreviado respecto a Dña. Agustina , D. Manuel y D.

Jose Miguel por existir indicios fundados de la comisión de un delito de apropiación indebida (que absorbería el delito de administración desleal) y un delito de fraude de subvenciones por dedicar a usos propios de la empresa Fagor Electrodomésticos la subvención de 2.426.526 euros que la citada empresa había recibido del CDTI para su entrega a las empresas integrantes del Corsorcio formado para la ejecución del proyecto SEILA.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las empresas LGAI TECHNOLOGICAL CENTER S.A., GRAU S.A., COLOR CENTER S.A., INDUSTRIA JABONERA LINA S.A, UNITEX S.A., INDUSTRIAS QUIMICAS DEL EBRO S.A. y desestimando los recursos de apelación promovidos por las representaciones procesales de Dña. Agustina , D. Oscar , Dña. Berta y D.

Manuel revocamos parcialmente los autos del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara, de fecha 17 de enero y 23 de marzo, ambos de 2018, y en su lugar acordamos: Primero.- Sobreseer provisionalmente el procedimiento seguido frente a D. Oscar y Dña. Berta por los delitos de apropiación indebida, malversación impropia de caudales públicos, falsedad en documento mercantil y estafa procesal.

Segundo. Transformar las diligencias propias en procedimiento abreviado frente a Dña. Agustina , D.

Manuel y D. Jose Miguel por los delitos de apropiación indebida (que absorbe al delito de administración desleal) y fraude de subvenciones descritos en los artículos 252 (en redacción anterior a la LO 1/2015) y 308.2 del Código Penal por existir indicios fundados de que dedicaron a usos propios de la empresa Fagor Electrodomésticos la subvención de 2.426.526 euros que la citada empresa había recibido del CDTI para su entrega a las empresas integrantes del Corsorcio formado para la ejecución del proyecto SEILA.

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 780.1 LECrim dese traslado de las diligencias previas al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, para que, en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa frente a Dña. Agustina , D. Manuel y D. Jose Miguel por los delitos indicados en el apartado anterior de esta resolución.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifiquese esta resolución a las partes informándoles que frente a la misma no cabe recurso alguno.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA