Auto Penal Nº 503/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 833/2005 de 23 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (segunda sección), se ha dictado sentencia de 12 de noviembre de 2004, en los autos del Rollo de Sala 66/02, dimanante del sumario 3/02, procedentes del Juzgado de Instrucción número uno de Granadilla de Abona , por la que se condena a Pedro Miguel y a Jose María , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 110.000 €, de pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La representación procesal de Jose María alega, como primer motivo, al amparo del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva; y como segundo motivo, el recurrente alega amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

La representación procesal de Pedro Miguel , como primer motivo, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación de las atenuantes contempladas en los artículos 21.6º y 21.2º, esta última, como muy cualificada, del Código Penal ; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz

Fundamentos

RECURSO DE Jose María

PRIMERO.- El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

A) El recurrente estima que se ha dictado sentencia condenatoria sin prueba de cargo suficiente. Subraya, en particular, el recurrente que resulta contradictorio que si las intervenciones telefónicas permitían estimar que el acusado estaba relacionado con un delito contra la salud pública, los registros efectuados en sus dos domicilios fuesen negativos, máxime cuando los agentes manifestaban que sabían que llegaría "mercancía". Incidentalmente, el recurrente alega que las grabaciones y transcripciones telefónicas se realizaron sin control judicial

B) Es ya sólida y detallada la doctrina que describe los requisitos que deben cumplirse para la legitimación de la resolución judicial derogatoria del derecho constitucionalmente garantizado al secreto de las comunicaciones, entre ellas las telefónicas, a que se refiere el texto del artículo 18.3 de la Constitución . Ante todo, y como en el dicho texto se indica, ha de ser una resolución adoptada por juez competente, y, como derogatoria de un derecho individual con garantía constitucional, motivada con expresión de las circunstancias del caso concreto y de la aplicación al mismo de las normas jurídicas existentes al respecto. Pero ello no requiere la expresión detallada de los datos fácticos objetivos en que se ha de basar, pues precisamente es para saber más sobre ellos para lo que se acuerda la intervención telefónica, y, además, basta con que las fuerzas policiales expresen con claridad sus sospechas de la comisión posible de delito, para que, sobre esa base y teniéndola en cuenta, el juez acuerde la intervención. Esta habrá de referirse a mejor averiguación de hechos que puedan ser delictivos, y nunca decretarse con fines prospectivos y de averiguación de cualquier clase de delincuencia en general. La medida se adoptará en un procedimiento de investigación judicial penal, se referirá a teléfonos concretos y por tiempo predeterminado judicialmente y estará sometida a control judicial, de tal modo que cuando desaparezcan las razones de acordarla se acuerde el término de la medida, la cual ha de ser proporcionada a la gravedad e importancia de la conducta que se sospeche delictiva y acordarse tan solo cuando no haya otro medio de averiguarla. Solo cuando todas esas prevenciones se tengan en cuenta será legítima la derogación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y las pruebas que de ellas deriven tendrán validez ( STS de 16 de diciembre del 2002 ).

C) En el presente caso, se aprecian que los autos de intervención de los teléfonos móviles de los acusados se adoptaron por el Juzgado de Instrucción número uno de Granadilla, esto es, por órgano judicial competente; que la medida fue proporcionada pues tenía por finalidad prevenir un delito de singular importancia, como lo es la introducción de droga para su distribución y venta a terceros, que la medida se adoptó con un plazo de vigencia determinado y con la obligación de remitir al Tribunal los resultados de las intervenciones telefónicas realizadas.

Así, por escrito de 29 de agosto de 2001, el Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la Comandancia de la Guardia Civil de Las Palmas, solicitó la intervención telefónica de un teléfono móvil al Juzgado Decano de Instrucción de los de Las Palmas. En el escrito se ponían de manifiesto las conversaciones entre el titular y una persona denominada Yak cuyo contexto traslucía la dedicación al tráfico de drogas. En el escrito se identificaba a "Yak" con el inculpado Jose María . Consecuentemente, el Juez de Instrucción número 2 de Las Palmas acordó la intervención del teléfono móvil NUM000 del que era titular el recurrente. El auto se remitía al citado escrito y se limitaba temporalmente a un periodo de un mes. Con fecha 27 de septiembre de 2001, se remitieron las transcripciones telefónicas correspondientes advirtiéndose además que el teléfono citado había dejado de ser utilizado por el acusado, por lo que se solicitaba el cese de su intervención y se solicitaba la de un nuevo número, en concreto el NUM001 . Nuevamente, el Juez acuerda la intervención telefónica por plazo de un mes, remitiéndose a las consideraciones hechas en el escrito de solicitud.

Con fecha 4 de octubre se remiten las transcripciones correspondientes al número NUM000 . Lo mismo acontece con el número NUM001 , del que se remiten las transcripciones en oficios de fecha 16 y 23 de octubre de 2001. Al pie de las transcripciones, el Secretario hace constar que oídas las cintas su contenido coincide con aquéllas. En ese mismo escrito, se solicita la prórroga de la intervención del número NUM001 , describiéndose las gestiones de investigación que se están realizando. El Juzgado de las Palmas lo acuerda por auto de fecha 25 de octubre de 2001 por periodo de treinta días.

Con fecha 7 de noviembre de 2001, se remiten las transcripciones de las cintas correspondientes a las escuchas realizadas con los números 08, 09, 10, 11 y 12 y de las cintas comodines 06, 07 y 08. Las transcripciones obrantes a los folios 98 a 113 de las actuaciones fueron cotejadas por el Secretario que dio reflejo de su coincidencia con el original. El 19 de noviembre del mismo año, se remiten las cintas 12 a 20 y las cintas comodines 08 a 13 correspondientes a las conversaciones intervenidas, que son igualmente cotejadas por el Secretario (folios 146 a 167). Nuevamente se solicita la prórroga de la intervención, detallando las actuaciones investigativas llevadas a cabo. En auto de 20 de noviembre de 2001 , el Juez de Instrucción autoriza nuevamente la prórroga por plazo de un mes.

Por escrito de 18 de noviembre de 2001, se remite informe de intervención telefónica y el cese en la medida acompañando las transcripciones de las cintas 20, 21, 22 y 23 y de las cintas comodines 13, 14 y 15. Los folios 177 a 203, obran las transcripciones de las conversaciones telefónicas que fueron igualmente cotejadas por el Secretario. El 19 de diciembre de 2001 se acordó el cese por el Juzgado de Instrucción número 2 de Las Palmas. A raíz de las conversaciones intervenidas, se suscita por al Guardia Civil la intervención de diversos teléfonos móviles de terceras personas no recurrentes.

Por Oficio de 25 de enero de 2002, se solicita por la GIFA de Las Palmas, nuevamente, la intervención del teléfono móvil NUM001 del que es titular el recurrente en base a los datos que se deducen de las conversaciones telefónicas intervenidas a terceras personas. En el oficio se hacen explícitas las consideraciones que apuntan a que el recurrente pudiese estar involucrado en operaciones de introducción de droga en territorio español. La solicitud se basa en la transcripción debidamente autentificada por el Secretario de las conversaciones mantenidas por una tercera persona con el acusado. El Juzgado por auto de 28 de enero de 2002 conforme a lo puesto de manifiesto por la Guardia Civil acordó la intervención durante un mes. Nuevamente, se vuelve a solicitar la intervención del teléfono NUM002 de la que es titular el acusado por la Guardia Civil por escrito de 4 de febrero de 2002. Por auto de 5 de febrero, el Juzgado acordó por remisión a las razones expuestas por la Unidad de la Guardia Civil la intervención del teléfono por plazo de un mes. El auto, nuevamente, se remite al oficio de solicitud.

Por Oficio de 14 de febrero de 2002, se remiten las transcripciones correspondientes que son igualmente legalizadas por el Secretario e informe de la intervención telefónica y transcripciones del teléfono NUM004 .

Por Oficio de 15 de febrero de 2002, se remiten las transcripciones y cintas originales de las conversaciones registradas en el teléfono NUM002 . En el escrito incluye informe relativo a las escuchas realizadas. Las transcripciones fueron legalizadas por el Secretario del Juzgado.

Por Oficios de 22 de febrero de 2002, se solicita la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM003 y NUM004 . A los oficio, se acompañan informe, cintas originales de las escuchas y sus transcripciones que son igualmente legalizadas por el Secretario. En informe de la misma fecha, se remiten informe y transcripciones del teléfono NUM002 . Nuevamente las transcripciones fueron legalizadas y autentificadas por el Secretario.

Por Autos de 25 de febrero de 2002 , se acuerda la prórroga por un mes de la escucha del teléfono NUM003 y NUM004 en base al informe citado anteriormente en el oficio de solicitud.

Con fecha 5 de marzo de 2002, solicita por la UDYCO nuevamente la intervención del teléfono móvil NUM002 , acompañándose al escrito las cintas originales, informe de los resultados de las escuchas y las transcripciones correspondientes que fueron cotejadas por el Secretario, Por auto de 6 de marzo de 2002 , y remitiéndose una vez más, a las consideraciones contenidas en el auto de solicitud de intervención, el Juez de Instrucción número 2 solicitó la prórroga del número NUM002 .

Con fecha 20 de marzo de 2002, se remiten sendos oficios con las cintas originales, informe de los resultados de las escuchas y transcripciones correspondientes a los teléfonos NUM002 y NUM003 .

Con fecha 25 de marzo se solicita de nuevo la prórroga de la escucha telefónica del teléfono NUM003 , acompañándose informe de resultados de las escuchas y otras investigaciones, cintas y transcripciones, que fueron cotejadas por el Secretario. Por auto de 25 de marzo, se acuerda de nuevo la prórroga por un mes remitiéndose a las consideraciones contenidas en el Auto de solicitud de intervención.

Por Oficio de 27 de marzo se solicita la intervención de nuevos números de teléfono de los que es titular el recurrente, en concreto los números NUM005 , NUM006 y NUM007 . En auto de esa misma fecha se acuerda con remisión al oficio de solicitud de la intervención por plazo de un mes.

Por Oficio de 3 de abril de 2002, se remiten cintas originales, informe de actuaciones y transcripciones de las cintas del número NUM003 .

Con fecha 3 de abril se remite informe, cintas y transcripción de las conversaciones correspondientes al número NUM002 . Se solicita de nuevo la prórroga de la intervención del teléfono móvil. Por Auto de la misma fecha, se acuerda la prórroga de la intervención por plazo de un mes.

Por Oficios de 11 de abril, y 7 de abril se remiten las cintas, informes de las escuchas y transcripciones correspondientes a los números NUM003 , NUM006 , NUM005 , NUM002 y NUM007 . Las transcripciones ese cotejan por el Secretario. Por Auto de 12 de abril, se remite nuevo informe y solicitud de intervención del teléfono NUM008 , que se acordó por el Juez de Instrucción por un plazo de un mes en base a lo informado.

Por escrito de 22 de abril de 2002, se remitió informe y solicitud de prórroga de la intervención del teléfono NUM003 con las transcripciones correspondientes. El Juez autorizó la prórroga por Auto de 23 de abril de 2002 por un plazo de un mes.

Por Oficios de 23 de abril, se solicita la prórroga y se remiten las transcripciones de los números NUM006 , NUM005 y NUM007 citándose el resultado de las escuchas realizadas hasta el momento.

El Juez de Instrucción número 2 de Las Palmas de Gran Canaria autorizó la prórroga de los teléfonos citados por plazo de un mes en autos de 25 de abril de 2002. El Juez se remite a los informes reseñados en los oficios de solicitud respectivos.

Por escrito de 30 de abril, se solicita la prórroga nuevamente de la intervención del teléfono NUM002 acompañándose al escrito informe, cintas y transcripciones. Se acuerda una vez más la prórroga por auto de 2 de mayo de 2002 en base a las informaciones contenidas en los escritos de solicitud.

Por Oficios de 8 de mayo, se remiten las cintas y las transcripciones de los teléfonos NUM006 , NUM007 , NUM009 y NUM002 .

Por último por Oficio de 13 de mayo de 2002, la UDYCO solicita la prórroga del teléfono NUM008 , con remisión de cintas y transcripciones e informe de resultados de las escuchas. Por auto de 14 de mayo, el Juez acordó la prórroga por plazo de un mes.

Por escritos de 25 de mayo de 2002, se remiten las cintas y sus transcripciones de los teléfonos móviles NUM003 , NUM008 y NUM002 así como el cese de la intervención. Por auto de 3 de junio de 2002 , se acuerda el cese de la intervención de los teléfonos NUM008 , NUM010 , NUM002 , NUM011 , NUM006 y NUM007 .

En todos los casos citados, las intervenciones telefónicas se acordaron por Juez competente en virtud de resolución judicial suficiente y bastante, con plazo limitado de tiempo y bajo control judicial, habiéndose por el Secretario judicial cotejado y autentificado las transcripciones. Además, la medida resultaba proporcional en atención al delito investigado de graves efectos sociales.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Como segundo motivo, recurrente alega amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A) Como documentos acreditativos de error del juzgador, se citan las declaraciones testificales de Victor Manuel , de Jose Pedro y del guardia civil de número profesional NUM012 . Con base en las testificales citadas, el recurrente estima que el juzgador incurre en error al pretender que los agentes procedieron a identificar la voz del recurrente para confirmar que era la que se oía en los teléfonos intervenidos.

B) Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida, recordando aquí que la jurisprudencia de esta Sala en consolidada doctrina ha excluido del carácter de documentos a efectos sensacionales del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la prueba testifical ya que tiene carácter personal y en ellas adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia ( SSTS de 24 de septiembre 2001 y de 3 de diciembre de 2001 ); c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo ya hizo el Tribunal de instancia y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa.

C) El motivo incurre en causa de inadmisión, al no sustentarse en documento alguno que acredite de forma fehaciente el error del juzgador. Esta Sala, tradicionalmente, viene negando del carácter de documento a las declaraciones testificales por su condición de prueba personal, en cuya apreciación juega especial importancia la apreciación directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Pedro Miguel

TERCERO.- El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación de las atenuantes contempladas en los artículos 21.6º y 21.2º, esta última, como muy cualificada, del Código Penal .

A) En base al propio reconocimiento por la Audiencia Provincial de la condición de toxicómano del recurrente, se solicita la apreciación de las atenuantes del art. 21.6º o 21.2º del Código Penal , esta última como muy cualificada, con los consiguientes efectos en la individualización de la pena.

B) El artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, en todo caso, que, cuando se articula recurso de casación por la vía del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el análisis supone la comprobación por este Tribunal de casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos del orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de un respetar un principio esencial, expresamente exigido por el artículo 884. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible que le es propia con exclusividad.

C) En los hechos declarados probados, no existe base fáctica suficiente para estimar acreditado que el acusado, el día de los hechos, estuviese drogado o que no tuviese las facultades cognitivas, volitivas e intelectivas en perfecto estado de conservación. El Tribunal llego a esta conclusión basándose en la declaración del médico forense que depuso en el acto de la vista oral, que había reconocido al procesado con anterioridad y que manifestó además que el acusado se encontraba en plenitud de funciones y que no se le apreciaban alteraciones psicopatológicas susceptibles de interferir en sus capacidades cognitivas y volitivas, así como que era imposible precisar el grado de adicción del acusado en el momento de su detención.

Como recuerda en reiteradas veces la doctrina esta Sala, las circunstancias ya sean atenuantes o agravantes deben, para su aplicación, quedar tan debidamente probadas como los hechos mismos objeto de acusación. (Véase sentencia esta Sala de 29 de junio de 2004 ).

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

A) El recurrente estima que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba al no tomar en cuenta los documentos obrantes a los folios 21, 22 y 23, en los que se señala que el acusado padece una esquizofrenia paranoide con síndrome de abstinencia. El recurrente estima que esos documentos acreditan que el acusado es un enfermo y no puede ser considerado responsable como una persona con plena lucidez.

B) La Jurisprudencia de esta Sala, como línea de principio, ha excluido los informes periciales del concepto de documento que sirva de sostén para instrumentalizar la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se trata de una prueba de carácter eminentemente personal en la que juega especial importancia la apreciación directa e inmediata del juzgador. Excepcionalmente, y en aras a hacer efectiva la proscripción de la arbitrariedad, que impone el artículo 9 de la Constitución , se admite apoyarse en informes periciales cuando injustificadamente el Tribunal ha desatendido o ignorado las conclusiones científicas o disciplinarias de forma arbitraria e injustificada de un único informe o de varios convergentes ( STS, por todas, de 3-11-00 ).

C) El Tribunal de instancia, para concluir que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como se ha señalado en el motivo anterior, se basó en el informe del médico forense que depuso en el acto de la vista oral, que había visto al procesado con anterioridad y sobre el que señaló que no se apreciaban alteraciones psicopatológicas susceptibles de interferir en su capacidad cognitiva y volitiva y que, tampoco, se podía indicar el grado de adicción al que estaba sometido en el momento de su detención.

Consecuentemente, no puede estimarse que el Tribunal de instancia haya desconocido arbitrariamente el contenido de los informes periciales citados por la parte recurrente, sino que se ha basado en prueba contraria suficiente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.