Auto Penal Nº 503/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 54/2007 de 05 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00503/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000054 /2007-M

Número Identificación Único: 36038 37 2 2007 0002836

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LALIN

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000630 /2003

Apelante: Armando , MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a : MARIA SUSANA TOMAS ABAL,

Apelado: Cristobal

Procurador/a : JOSE PORTELA LEIROS

A U T O Nº 503

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Ilmos. Magistrados Sres.:

Presidente:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados:

Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

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Pontevedra, cinco de diciembre de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor núm. 1 de Lalín, de fecha 30 de septiembre de 2004 auto en el que se acordó continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites de procedimiento abreviado.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación de Armando recurso de apelación, el cual fue admitido a trámite y al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL, remitiéndose en su virtud a este Tribunal testimonio de particulares para su resolución.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la defensa del imputado el auto que acuerda continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, alegando la inexistencia de indicios racionales de criminalidad.

Pues bien, el auto que manda pasar a PA dispone en su apartado de Hechos que "las diligencias se incoaron en virtud de denuncia de particular con fecha 1/12/2000 por un delito de estafa ocurrido en la localidad de Lalín, imputado a Armando ". En su fundamento jurídico único expresa que "los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de un delito de estafa imputado a Armando ".

En definitiva, el auto hace una motivación por remisión a los hechos que contiene el escrito de querella (que no de denuncia) motivador de la incoación de las diligencias previas.

El artículo 779.4 L.E.Cr establece actualmente que "Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757 , seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 L.E.Cr ."

La ley impone pues que la resolución que aquí es objeto de apelación recoja la descripción de los hechos punibles.

Es cierto que la jurisprudencia del Constitucional no siempre ha rechazado la motivación "por remisión", y que en esta materia en concreto, el TS estimó suficiente la remisión al resultado de las actuaciones indicando que cuando se acuerda proseguir el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 790.1 de la L.E.Cr. (actual 779.4 ), lo hace el instructor, " ...en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, que deben ser perfectamente conocidos por el imputado» por lo que ningún inconveniente concurre para que el antecedente fáctico de dicha resolución se configure por remisión a los hechos resultantes de la instrucción" (STS S 9 Oct. 2000, núm. 1532/2000 Pte. Conde-Pumpido Tourón).

No obstante la suficiencia de la motivación por remisión, requiere un análisis preciso en cada caso, desde la perspectiva de una tutela judicial sin indefensión y esa suficiencia no se da en el presente.

La querella recoge una relación circunstanciada de hechos que constituirían el posible delito de estafa en un supuesto de los denominados "negocios jurídicos criminalizados". La concurrencia del engaño previo tras la práctica de las diligencias de investigación no solo es discutida por la parte ahora recurrente sino también por el Ministerio Fiscal que tiene interesado el sobreseimiento de las actuaciones.

El auto apelado remite en el apartado de hechos al escrito de querella, ni siquiera a los que indiciariamente resulten de las diligencias de investigación y que en lo que atañe a la indiciaria concurrencia de uno de los elementos nucleares del tipo delictivo, es negada también por la acusación pública.

Así pues la completa omisión de las circunstancias fácticas - la descripción del hecho- que se deriven del resultado de la investigación practicada, impide conocer la valoración que de ese resultado haya efectuado el instructor e imposibilita también a este órgano ad quem, efectuar un juicio de revisión al respecto, que es el objeto del recurso de apelación, avocándole por el contrario a exteriorizar en primera instancia un juicio provisorio de imputabilidad que corresponde a la competencia del Juez de Instrucción.

En definitiva, la motivación "por remisión" no cumple aquí el grado de suficiencia que exige una tutela judicial, afectando de forma efectiva al derecho de defensa.

SEGUNDO.- Se trata de una nulidad insubsanable de acuerdo con el art. 240 de la LOPJ , cuya reparación exige la nulidad de la resolución impugnada, para que por el instructor se dicte otra con la debida motivación, sin que proceda que este Tribunal entre a valorar la pretensión de sobreseimiento, al carecer la resolución impugnada de la motivación indispensable, de acuerdo con la finalidad a la que sirve, para poder realizar un juicio de revisión acerca de su corrección.

Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación presentado por Armando contra el auto de fecha 30 de septiembre de 2004 . En consecuencia declaramos la nulidad de dicha resolución por falta de motivación conforme a lo anteriormente expuesto.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as del margen. Doy fe.