Auto Penal Nº 505/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 18/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación nº 18-2018
Dp 364/2016
Juzgado de Instrucción n 33 BARCELONA
A U T O
Ilmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
Dª VANESA RIVA AINES
Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ
Barcelona, a 5.6.2018

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción se dictó Auto de 5.7.2017 , y contra el mismo la apelante y llamada al proceso como responsable civil subsidiaira, Palmira interpone apelación directa con la oposición del fiscal y la de la acusación particular.

Tras sus trámites se remitió, a la Sala habiéndose designado al Magistrado ponente D ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime de la Sala atendida causas preferentes urgentes y la carga general de trabajo de la sala que ha precisado de la adopción de medidas extraordinarias de refuerzo durante los últimos semestres que se mantienen en la actualidad.

Fundamentos

PRIMERO .- En el expresado procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción se dictó Auto de 5.7.2017 , y contra el mismo la apelante y llamada al proceso como responsable civil subsidiaira, Palmira interpone apelación directa con la oposición del fiscal y la de la acusación particular Se combate un auto de apertura la fase intermedia o de procedimiento abreviado mediante el recurso de apelación por la comisión presunta de delito de abusos sexuales contra una parte no apelante . Se opone igualmente el Ministerio Fiscal y la acusación particular.



SEGUNDO. - El auto primeramente de apertura de la fase intermedia del procedimiento abreviado obrante al folio 245 de las actuaciones señala que se han practicado en el procedimiento cuantas diligencias venían acordadas y tras mencionar el 779 considera que se desprende indiciariamente como hechos punibles el 7.3.2016 el investigado actuando como médico naturópata en el centro 'Salud Activa' propiedad de la ahora apelante Palmira visitando a la presunta perjudicada efectuando indiciariamente tocamientos en sus partes íntimas en esa ocasión. Señalando el auto tras ponderar el valor de elementos instructor iOS que podrían ser los hechos constitutivos de abuso sexual e intrusismo delictivos.

Nada se dice en el Auto acerca de la responsabilidad civil que ni se predica ni se menciona.

La apelante entiende que folio 250 y 251 que no procede continuar contra ella el procedimiento por cuanto el centro tiene una denominación puramente comercial, no tiene personalidad jurídica, siendo al apelante arrendataria del local y dada de alta en autónomos en unión de otros profesionales a los que arrienda espacios para que desempeñe por cuenta propia su trabajo dado0s de alta como autónomos y con seguro de responsabilidad civil facturando al investigado un porcentaje en función de los días que acude al centro en concepto de arrendamiento de espacio y local como figura en los recibos y declaraciones de IVA.

El Fiscal por informe de 28 .11.2017 folio 282 se opone por entender que en el citado local se desarrollaba de facto una relación laboral en la que el investigado cedía parte de sus emolumentos al establecimiento propiedad de la recurrente , el 30% de ss ingresos siendo que el propio centro cobraba a los pacientes por los servicios prestados entendiendo que se asienta así las bases de la responsabilidad civil subsidiaria de la apelante.

En el mismo sentido folio 277 oposición de la acusación particular al amparo del art 120. 1 y 4 CP y por los motivos expuestos en esencia por el Fiscal añadiendo la falta de control del centro sobre la labor desarrollada por el investigado en un contexto de aprovechamiento económico del mismo,. Con cita de los folletos obrantes en la causa.



TERCERO .- El problema que se plantea es si cabe revocar el auto que se combate por quien es ahora apelante por negar esta su s condición de responsable civil subsidiaria cuando el Auto apelado nada dice al respecto y no es contenido propio del mismo pronunciarse sobre esa condición .

Es por ello que entendemos que podemos primero examinar siquiera como prepuesto la corrección del Auto pues de ser correcto desde los requisitos que cabría exigirle, no podrá entonces ser revocado como se pide por mor de la pretensión que se articula sin perjuicio de cuanto diremos en el último razonamiento .

En el auto combatido como antes hemos dicho en los antecedentes se hace referencia a qué se valoran como indicios racionales suficientes para la apertura de la fase intermedia lo derivado y termina indicando que ente la instrucción de la presente causa se desprenden suficientes indicios racionales de criminalidad que apuntan a la comisión presunta de este delito y señala las fuentes indiciaria así refiere las pruebas personales practicadas en autos las declaraciones del denunciante y denunciado y las testificales practicadas.

Pues bien antes de pronunciarnos acerca de si tiene o no razón el apelante debemos exponer la doctrina que la sala viene aplicando en torno a los requisitos y las exigencias del auto de apertura de la fase intermedia, con carácter General .

Debemos señalar que no se discute por el apelante cual sea el contenido de estas fuentes indiciaria es sino que se pone de manifiesto es una interpretación distinta de ese contenido.

Ni siquiera se discute en el fondo que ese contenido o en las menciones que el auto contiene a las fuentes por las que se dicta Es por ello por lo que en realidad más que cuestionar la insuficiencia de los indicios o atribuir un defecto estructural al auto lo quiere realizar es una valoración del sentido y alcance de esos elementos instructorios que para el juzgado se explican en clave de indicios racionales suficientes de probabilidad de comisión de los hechos y para la defensa se explican al margen de cualquier dolo y sólo y exclusivamente por la circunstancias vinculadas al conflicto laboral que ya expone

CUARTO- Pues bien propósito de esta resolución el auto de apertura la fase intermedia venimos diciendo entre otras cosas las siguientes: a) Así en relación al contexto de su dictado que no es otro que referirse al objeto de la Instrucción el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art.

2 LECr . en relación con el art. 780.1 de la misma Ley ' (FJ 4º-A).'También pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 786 LECr .), cautelares (v.art. 785) e incluso asistenciales [v.art. 786 primera, y 785, octava, g)], expresamente previstas en la Ley' (FJ 4º-A).

b) Y sobre su presupuesto que es haber llevado a cabo la instrucción mínima e imprescindible: 'Pero esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 789.3 restringe -siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es, cuando no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación; e incluso cabe la posibilidad de que, no obstante la procedencia de la instrucción, el imputado, asistido de su abogado, reconozca los hechos, en cuyo caso también habrá el Juez de obviar la realización de la fase instructora(art. 789.5en relación con losarts. 791.3 y 793.3, 11)' (FJ 4º-A). '...

Naturalmente tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción' (FJ 5º). Y ello sobre los hechos sobre los que ha girado la instrucción y que han sido objeto de imputación ,por lo que el investigado debe conocer perfectamente esos hechos objeto de imputación ( STS 13.12.2008 , STS 8 Julio 2014 STS 11 .12.2008 SRS 12 .12. 2006).No podrá dictarse si no se ha oído a la persona contra la que se dicta como imputada y haya podido esta solicitar la oportunas diligencias sobre los mismos. ( STS 9.11.2000 ) STS 7 Marzo 2007 ) c) Respecto del momento de su dictado siendo este el de la finalización de la fase de Instrucción: 'Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr ., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto' (FJ 4º-A-in fine).

d) Por lo que hacía su contenido general,la resolución prevista en, antes la regla 4ª del art 789.5, - hoy art 779.1.4ª LECRIM - contiene un doble pronunciamiento al que ahora haremos referencia, adoptando la decisión de continuar el procedimiento, por no concurrir ninguno de los presupuestos que hacen imposible su continuación, por lo que cuando el Juez adopta dicha decisión también rechaza implícitamente la procedencia de las otras resoluciones del antes 789.4 hoy 779 LECRIM y de modo especial el sobreseimiento o archivo de las actuaciones (SSSTTCC 186/90;23/91;22/91; STS 8 Julio 2014 ).

e) Acerca de su funcionalidad el Auto de apertura de la fase intermedia no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la ley teniendo a la entidad jurídico penal de dicho objeto de investigación .

f) Su contenido específico no puede ir más allá del estricto marco que la asigna la norma y la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir sin que sea posible exigir una calificación concreta que prejuzgaría la actuación a efectuar por las partes acusadoras, a quienes les está reservada dicha función. ( STS 2 julio 99 , STS 24 octubre 2000 , STS 8mJulio 2014.

g) Respecto de su valor el Auto de apertura de la fase intermedia expresa sólo un juicio de inculpación formal, que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria de la posible responsabilidad penal (STS 10 non 1999) y s u finalidad no es anticipar ni suplantar anticipando la función acusatoria del Fiscal adelantando el contenido fáctico y jurídico de una calificación sino conferir el traslado procesal para que la acusación, en su caso, pueda verificarse, ( STS 2 Julio 1999 ).

h)En orden a su alcance vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables, no en cuanto a las calificaciones jurídicas.

tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal ( STC SYTC 186/90 ) Es un filtro procesal de acusaciones sorpresivas o totalmente infundadas.

Se ha discutido sobre si es equivalente procesal al auto de procesamiento ,y si bien esto se afirmó SSTTSS 21.5.93 o 18 nov 98 ,otras más recientes niegan esa equiparación.

Parece razonable que así se refuerzan las garantías del inculpado en la medida en que se diferencia dos momentos distintos, la imputación previa a la declaración como imputado y la consolidación de esa imputación o inculpación cuando la investigación la apoya por los indicios de criminalidad que aparecen y la dotan de verosimilitud a la imputación inicial. (AAP Salamanca 1 Dic 2010 JUR 2011 70171).

Se trata en fin de un auto de inculpación como podría serlo el de procesamiento, pero lo separa de él el hecho de que simplemente ha de determinar el hecho punible y la persona nada más, sin desarrollar calificaciones jurídicas que produzcan vinculaciones jurídicas posteriores a las partes acusadoras, con los efectos propios de cualquier acto formal de inculpación.

i) Respecto de su contenido formal y material esta decisión, contendrá, por tanto, la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona la que se imputan.

j) Por lo que hace a la exigencia de determinación de los hechos punibles no comporta necesariamente una descripción exhaustiva de los hechos punibles.

El TS no niega que ,en casos en que los hechos y lo partícipes en ellos, por su complejidad o complicación puedan requerirlo, este auto debe servir para hacer una más detallada mención de estos elementos En consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado'.

La decisión del Juez de iniciar el procedimiento abreviado supone, de un lado, la terminación de la fase de instrucción al considerar que ya se han practicado todas aquellas diligencias de investigación indispensables para deslindar los hechos objeto de denuncia, y que las partes puedan sobre su base sostener con total amplitud sus respectivas posiciones en la siguiente fase, y de otro lado, supone que la valoración conjunta de estos elementos permite excluir la adopción de cualquiera de las otras decisiones que previene el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y más concretamente excluir un eventual archivo de las actuaciones. Decisión esta última que solamente podrá ser adoptada, cuando de la consideración de aquellas diligencias resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten los caracteres de delito o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración, ya que en caso contrario, desde el momento que no exista tal evidencia, deberá abrir la siguiente fase del procedimiento, que es donde propiamente se practicará la prueba, y donde el Tribunal tras su práctica bajo los principios, entre otros, de inmediación, contradicción y concentración decidirá lo procedente.

k) Respecto de la extensión de la motivación no debemos olvidar tampoco que esta motivación no tendrá el mismo alcance y exigencia si se trata de un supuesto simple, donde el material instructorio es indubitado, acotado y nuclear, y se produce respecto de un hecho a la vez simple, que cuando esta exigencia la proyectamos sobre una investigación ciertamente compleja, m) Por lo que hace a la determinación de la persona o personas imputadas establecidas en la nueva redacción del artículo 779 .1.4ª debe hacerse en forma suficiente desde la óptica de una identificación material o formal en forma tal que su resultado sea claramente identificador.

n) Sobre la precisión de la tipificación es cierto sin embargo que, por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.



QUINTO.- No impugnado el contenido del auto en este aspecto solicitando la nulidad del mismo por insuficiencia estructural de su contenido , y por lo tanto sin posibilidad de considerarla, sino simplemente discrepando sobre el alcance de los indicios tendremos que decir que la sala constata que efectivamente existen las declaraciones al folio 35 de la denunciante, de su madre al folio 38 al folio 65 del investigado ' folio 65 vuelto 'empezó a trabajar para el centro salud Activa,) la documental folio 75 y 89 de la apelante al folio 115 donde reconoce que se quedaba el 30& de las ganancias diarias sin especificar al folio 119 y 120 se le tiene por 'colaborador' en las facturas del centro ) son indicios, que el recurso en sí no discute en cuanto a la materialidad de las declaraciones sino que se da una explicación a su de forma tal que en puede afirmarse que se efectuaron las manifestaciones que se señalan en la denuncia con carácter indiciario. En ese sentido el auto que refiere estos elementos no puede ser combatido cuando la para no se niegan la materialidad de las manifestaciones sino que se otorga un sentido distinto.



SEXTO.- No puede por ello señalarse que no haya indicios que superando la mera sospecha permitan el dictado del auto. Este cumple los requisitos formales y materiales que se precisan para su dictado y la discusión de fondo acerca de si estos elementos son todos ellos junto con la documental y las manifestaciones del denunciante indicios suficientes en tanto que racionales o no llegan a esa condición no es la propia de este momento procesal porque con estos elementos no cabe decir que no sea razonable la decisión que se adopta en el auto de apertura la fase intermedia sin perjuicio de no prejuzgar en absoluto ni siquiera las fases posteriores pues en de llegar a juicio oral necesariamente el carácter indiciario o contra indiciario de unos u otros elementos va a depender en buena medida de la credibilidad que se otorgue a unas pruebas personales que, en lo que tienen de anticipación por haberse producido o ya los interrogatorios en la fase de instrucción y no han sido no han sido practicadas ante nosotros, hay componentes de las mismas que no podemos valorar y que por lo tanto o en la medida en que el instructor que las ha presenciado no ha considerado que sus testimonios sobre los que fundamentar los indicios sean increíble su obedezcan todos ellos a motivos espurios no puede negarse que habiendo desaparecido unas piezas cuando en ayuda que estaban en posesión cuanto menos la mayoría de ellas del investigado y no habiéndose recuperado todas y las que se han recuperado lo han sido en el tiempo y forma indicadas junto con las manifestaciones ya puestas de manifiesto, hay indicios para abrir la fase intermedia no decimos que los haya para condenar si esto llega a un juicio oral porque también hay elementos de Valor contra indiciario pero que en todo caso no anulan la potencialidad de los primeros a los efectos del dictado insistimos de este auto que ahora se combate .

Y ello por cuanto o la existencia de los indicios no puede ser negada en esta fase procesal y a los efectos del dictado del auto de apertura la fase intermedia que acabamos de hacer referencia de forma tal que efectivamente para dar lugar a lo que solicita el recurso que es el sobreseimiento de la causa-no expresa cual pero todo apunta a que se propugna un sobreseimiento libre, éste no puede ser apreciado en este momento ULTIMO .- Dicho ello resta por atender el núcleo del recurso y es si cabe anular o revocar el Auto que nada dice expresamente de la responsable civil y s condición, cuando esta mención no es una de las obligadas por el art que regula su disciplina No es hasta el trámite del art 781 cuando el instructor podrá ponderar si admite la petición que en su caso se fo4rmule contra quienes se consideren responsables civiles subsidiarios .Es por todo lo anteriormente expuesto por lo que entendemos que en este momento no es posible admitir los alegatos del recurso y con estimación de la oposición .

l Por todo ello procede y el Tribunal acuerda, a la vista de lo dispuesto en el art 634 y ss, ag 779.4 LECRM y concordantes, la siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto Palmira contra el Auto de 5.7.2017 , de apertura de la fase intermedia que se confirma. Re mítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos haciendo constar que contra esta resolución no cabe la interposición de recurso ordinario alguno.Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.