Auto Penal Nº 505/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 305/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 305/18.
DILIGENCIAS URGENTES 347/17.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE BURGOS.
ILMOS/A. SRES/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM. 00505/2018
En Burgos, a cinco de Junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Procuradora Doña Paula Gil-Peralta en nombre y representación de Adoracion se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 21 de Marzo de 2018 que acuerda el sobreseimiento de las actuaciones al no haber quedado debidamente acreditada la perpetración de un delito de violencia física y psíquica habitual contra doña Adoracion y contra el hijo en común Eutimio , ni la perpetración de un delito de lesiones contra dicho hijo común, habiendo sido desestimado el previo recurso de reforma por auto de fecha 24 de Abril de 2018.



SEGUNDO .- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia interpuesta por Adoracion contra Ildefonso con base en los hechos que en síntesis se exponen a continuación: 'Que la denunciante mantuvo una relación sentimental durante catorce años con un hombre llamado Ildefonso , siendo pareja de hecho, teniendo un hijo en común llamado Eutimio de tres años de edad. Que se separaron el pasado mes de Mayo de 2016, teniendo la custodia del niño la denunciante, teniendo Ildefonso establecido un régimen de visitas.

Que durante el periodo de relación y convivencia la relación se fue deteriorando cada vez más, teniendo frecuentes discusiones, en el transcurso de las cuales la denunciante recibía insultos como 'HIJA DE PUTA.

TROZO DE MIERDA', dándose estas discusiones siempre por cambios de humor de Ildefonso que nunca se ha llegado a sentir bien en España, habiendo cambiado en varias ocasiones de lugar de trabajo, señalando que es peluquero.

Que en estas discusiones Ildefonso siempre le echaba la culpa de lo que le pasaba a él, recriminándola que estaba así por ella, por tener que estar así, diciéndola que estaba en una ciudad que odia y con gente que odia.

Que nunca se decidió en denunciar estos hechos ya que luego él se arrepentía y la pedía perdón y ella lo perdonaba.

Que el día anterior a cesar la relación, el día 30 de Abril de 2016, cuando regresaban en el coche de casa de unos amigos, llevando al niño en el asiento trasero, la denunciante le comentó a Ildefonso que no le parecía bien lo que había hecho éste en casa de los amigos, cuando después de que su niño había tirado algo y la denunciante se ofreció a limpiarlo, él fue después diciendo delante de los amigos que quitara que lo estaba haciendo, dejándola como en otras muchas ocasiones en ridículo. Que esto le sentó muy mal a Ildefonso reaccionando de forma violenta y poniéndose como un loco, golpeando cosas como solía hacer, golpeando a la denunciante en la pierna para a continuación dejarla a ella y al niño a la puerta de casa yéndose él con el vehículo.

Que transcurridos unos minutos Ildefonso regresó a casa y se fumó un porro, mostrándose arrepentido por lo que había hecho.

Que al día siguiente que era el día de la madre, habían decidido comer fuera y Ildefonso quería ir a Bilbao, si bien la denunciante le dijo que no les daría tiempo a ir y a regresar, que estaba lejos.

Que a Ildefonso le pareció muy mal que ella le dijera esto, comenzando una nueva discusión, diciéndole Ildefonso esta vez que se iba de casa, marchándose en ese momento del domicilio cesando la relación. Que después iniciaron los trámites de separación, quedándose Ildefonso a vivir en Burgos, no pensando tampoco en denunciarle al tener un hijo en común y sentirse en ese momento aliviada al cesar la relación con él. Que esta primera época Ildefonso se mostraba calmado y arrepentido por lo ocurrido, tratando la denunciante de mantener una relación con él por el bien de su hijo.

Que sucedió entonces que Ildefonso no cumplía con el acuerdo que firmaron de mutuo acuerdo en relación a las visitas del niño, teniendo que acomodarse la denunciante siempre a los horarios de trabajo de él.

Que este pasado verano llegaron a ir juntos de vacaciones a Cerdeña (Italia) ya que el niño no quería ir sólo con Ildefonso , si bien se produjeron discusiones similares a las que tenían cuando estaban juntos, mencionadas anteriormente. Que se ha decidido actualmente a denunciar a Ildefonso debido a que este lleva dos meses intratable, dirigiéndola en muchas ocasiones insultos como 'HIJA DE PUTA. TROZO DE MIERDA.

POLLONA. FASCISTA', 'ERES UNA MALA MADRE LO ESTAS EDUCANDO MAL', echándola en cara que el niño no quisiera estar con él.

Que estos insultos se han dado a través de llamadas telefónicas y cuando se han encontrado físicamente para entregarse el niño, teniendo la denunciante grabadas conversaciones que podría presentar si le fueran requeridas. Que en este momento la situación se ha hecho insoportable, no atendiendo Ildefonso a razón alguna.

Que el pasado domingo día 15 de Octubre Ildefonso la llamó diciéndola que no le iba a entregar al niño que se había portado fatal y que estaba llorando llamándola pero que se quedaría con él, si bien luego se vieron en el parque con el niño, tratando ella de que Ildefonso se calmara, diciéndole ella que si no llamaría a la policía, diciéndola entonces Ildefonso literalmente 'LLAMA A LA POLICIA LLAMA. TE PEGO AQUÍ DELANTE DE TODOS. LLAMALA. LLAMALA'.

Que también le dijo que si le daba por ahí que la daría patadas en el culo a ella y a su familia, todo ello con el niño delante.

Que posteriormente al día siguiente, el día 16 Ildefonso se llevó al niño y cuando la denunciante fue a recoger al niño, la dijo que el niño no había comido nada, que todo el tiempo la llamaba a ella, que a él no le daba besos, comenzando a chillar delante del niño, tratando ella de calmarle y que atendiera a razones que el niño se tenía que ir acostumbrando poco a poco a estar con él, pidiéndole que le diera las zapatillas para llevarse al niño, respondiéndola que estaba cenando en ese momento y que se esperara, diciéndole literalmente a gritos al niño 'TE COJO POR EL CUELLO Y TE LLEVO AL COLEGIO' ante la negativa del niño a ir con él al colegio, cogiendo seguidamente un bote de ambientador lanzándolo contra el suelo, diciéndola a ella 'SI NO TE PARECE BIEN COMO LO TRATO ME DENUNCIAS ', comenzando entonces a propinarla empujones, diciéndole ella que la dejara que no la empujara, respondiéndola él que quién la estaba empujando que donde estaban los testigos, diciéndola seguidamente 'SI ME DENUNCIAS TE MATO'. Que la denunciante tiene grabada toda esta situación pudiendo presentar la grabación si le fuera requerida.

Que a continuación la denunciante se fue a casa con su hijo. Que posteriormente cuando el niño ya estaba dormido, la denunciante llamó a Ildefonso para preguntarle qué era lo que le pasaba que por qué se comportaba de esa forma, estando más calmado Ildefonso , respondiéndole él que había tenido también un incidente con su madre por teléfono.

Que este pasado viernes día 20 de Octubre al venir Ildefonso a recoger al niño, resultó que el niño no quería ir con él pidiéndola a ella que bajara, por lo que ella bajó para tratar de solucionar la situación e ir con ellos al colegio. Que fueron los tres en el coche y durante el trayecto Ildefonso comenzó a gritar al niño recriminándole que no quisiera con él, diciéndole a voces que le iba a llevar a la fuerza que ya podía llorar todo lo que fuera, que estaba castigado, la próxima vez hago que te escuche todo Burgos.

Que en el día de ayer, día 21, de nuevo sucedieron hechos similiares a la hora de recoger la denunciante al niño que había pasado el día con Ildefonso , cuando Ildefonso de nuevo comenzó a recirminarle al niño que se había portado mal que no le hacía caso, dándole voces diciéndola a la denunciante que le pegara al niño, respondiéndole ella que no iba a pegar al niño, momento en el que Ildefonso le recriminó a ella que no sabía educarle llegando a propinarla un empujón para seguidamente cogerla del pelo, llorando el niño al verlo diciéndole la denunciante que se marchaban, durando esta situación una media hora al tratar entonces Ildefonso de que se calmaran al darse cuenta de lo que había provocado Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Violencia sobre la Mujer se practicaron las diligencias que se estimaron necesarias para la comprobación de los hechos, celebrándose la audiencia prevista en el artículo 798 de la Lecrim en la que se dictó auto acordándose la apertura de juicio oral contra Ildefonso por la comisión de tres delitos de maltrato en el ámbito de la violencia de género, un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género y un delito leve de injurias y vejaciones injustas de carácter leve en el ámbito de la Violencia de Género, acordando no haber lugar a decretar la apertura de juicio oral por un delito de maltrato contra el hijo menor ni por un delito de violencia de género, dictándose en igual fecha auto por el que se acuerda el sobreseimiento provisional en relación con dichos delitos.

Contra dicha resolución se alza la recurrente quien alega que la situación de maltrato no se ha cometido únicamente cuando Adoracion tuvo la oportunidad de grabar a Ildefonso sino que se trata de situaciones de violencia física y psíquica que se venían produciendo de forma habitual tanto desde antes de la separación de ambos en Mayo de 2016 como también con posterioridad a la separación y que se intensificaron a partir del verano de 2017.

Por ello, se solicita la revocación del auto de fecha 21 de Marzo de 2018 y se acuerde la apertura de juicio oral también respecto a la comisión de un delito del artículo 173.2 del Código Penal .



SEGUNDO.- Dispone el art. 779.1.1ª de la L.E.Cr ., que ' 1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.' En relación con el cual, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica ' tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1 º ('si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional . Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia.' Así como teniendo en cuenta, igualmente, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985 , 148/1987 , 33/1989 , 191/1992 , 37/1993 , 217/1994 y 111/1995 ), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa (TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).

Y como indica la Audiencia Provincial de Tarragona en Auto de fecha 12 Diciembre 2005 , Pte: Perarnau Moya, Joan ' El art. 779-1 LECr ., vigente, tras la Ley 38/2002 de 24 de octubre, ha reforzado incluso la labor de criba del Juez Instructor, al disponer que 'Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'. Ha introducido, pues, una importante modificación respecto a la legislación anterior, al permitir el sobreseimiento en fase de Diligencias Previas por tres motivos: No ser el hecho constitutivo de infracción penal (sobreseimiento libre); no haber autor conocido (sobreseimiento provisional); y por falta de justificación del delito denunciado (sobreseimiento provisional). Ello permite al Juez Instructor, bien al presentarse la denuncia o querella o bien con posterioridad, proceder a una criba de las denuncias o querellas faltadas de los suficientes indicios de certeza en cuando a su contenido que justifique la incoación de un procedimiento penal y la citación para declarar como imputados de las personas denunciadas, perjuicio éste que debe evitarse cuando contra los mismos no existan tales indicios racionales de criminalidad .' El recurrente alega que los hechos denunciados son constitutivos de un delito de violencia habitual del artículo 173.2 del Código Penal a lo que se opone el Ministerio Fiscal quien interesa la confirmación de la resolución recurrida alegando que los hechos se circunscriben a fechas concretas, próximas en el tiempo y en el marco de las desavenencias entre las partes en relación con las visitas del menor una vez rota la relación entre las partes, y que no se desprende de lo investigado la existencia de un clima permanente de violencia y de sometimiento generador de un ambiente de miedo y sometimiento continuo de la parte denunciante.

En relación con el delito de violencia habitual del artículo 173.2 del Código Penal hemos de señalar que la violencia psíquica o física a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar. Lo relevante es constatar que el acusado ha desplegado una conducta que atente contra la paz familiar y se demuestre en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de la habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen las dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal ( s.T.S.

24 jun 00 ). Esta norma penal, ha sido creada con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la pareja ; en definitiva, se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia y, concretamente, su derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante alguno ( s.T.S. 26 jun. 00 ).

Es necesario que conste una reiteración de hechos similares en un período de tiempo no muy prolongado, porque el citado precepto condiciona la apreciación de la habitualidad al número de actos violentos y a su proximidad temporal. La consumación del delito aislado , autónomo difiere así de la consumación del delito habitual . Esta ocurre cuando pude decirse que la situación puede considerarse establecida atendiendo al número de actos, y a la proximidad entre ellos , tal como establece en el art. 173.2.

El elemento característico del mismo ' la habitualidad en el ejercicio de la violencia física o psíquica: concepto jurídico formal que supone la acreditación de un estado de agresión permanente, sin necesidad de probar cada concreto acto de violencia que se haya desplegado ( STS 1151/2009, de 17 de noviembre o 280/2015, de 12 de mayo ), lo que diferencia a esta figura delictiva del delito continuado, o de un delito permanente que habría de venir asentado en un único comportamiento ilegal. Se configura así el delito por una actuación reiterada, de la que deriva un único resultado específico de amedrentamiento y sumisión permanente. Resultando autónoma esta consideración delictiva, respecto del concreto resultado que pueda surgir con cada una de las acciones que se reiteran en el tiempo ( SSTS 192/2011, de 18 de marzo o 132/2013, de 10 de febrero ) y que habrán de sancionarse separadamente si, aisladamente valoradas, son susceptibles de tipificarse como otros delitos específicos ( STS 701 ,2003 , de 16 de mayo o 1151/2009 , de 17 de noviembre ). (STS 640/2017).

En relación con dicho delito el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 80/2017 de 17 Nov.

2016, Rec. 10366/2016 nos dice que 'la STS 328/2016 de 20 de abril , recuerda la STS 232/2015 de 20 de abril , donde se determina que el delito de maltratohabitual en el ámbito familiar previsto el artículo 173.2 CP , castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual . El precepto de que se trata ha suscitado ya abundante jurisprudencia que ha resaltado que el bien jurídico protegido en el delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 CP , es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo ( SSTS 474/2010 de 17 de mayo ; 889/2010 de 19 de octubre ; 1154/2011 de 10 de noviembre ; 168/2012 de 14 de marzo y 66/2013 de 25 de enero ). Aspecto éste que quedó reforzado tras la reforma operada por la Ley Orgánica 11/2003, que situó los malos tratos habituales entre los delitos de torturas y contra la integridad moral, y los sancionó de modo agravado respecto del tipo básico, principalmente en atención a las características propias del ámbito familiar en el que se producen. Además los límites del bien jurídico se ampliaron, pues eliminó como exigencia la convivencia en los supuestos de relaciones de afectividad análogas a las de los cónyuges y se amplió expresamente el abanico de posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

Lo relevante para configurar la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares, no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo'.

Siendo el concepto de ' habitualidad' de clara raíz criminológica, independiente del de reincidencia o reo habitual, precisándose por la jurisprudencia que 'los concretos actos de violencia ejercitados, solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor. Por ello resulta irrelevante el anterior enjuiciamiento de algunos de esos actos, su falta de enjuiciamiento, su calificación autónoma y su prescripción'- STS de 14 de mayo de 2004 - y al ser un delito de mera actividad 'el resultado lesivo es ajeno a la acción típica, es decir, si además de la violencia se produce un resultado lesivo o se constriñe la libertad del sujeto pasivo existirá un concurso real ' - STS de 11 de marzo de 2003 - Pues bien, en este caso si atendemos a la declaración prestada por la denunciante, ratificándose en lo denunciado en la Comisaría de Policía y a la abundante prueba documental aportada por ésta consistente en grabaciones de conversaciones habidas entre ella y el investigado así como una fotografía de aquella, no podemos llegar a una conclusión diferente a la expresada por la Juez de Instancia en su fundamentada resolución. Los hechos investigados se circunscriben a unas fechas concretas 30 de Abril de 2016 y 15, 16 y 21 de octubre de 2017, incluso la recurrente en su recurso se refiere a los hechos cometidos en dichas fechas y por ello el recurso ha de ser desestimado.

En definitiva, este Tribunal coincide con el punto de vista expresado en su resolución por la instructora, que también hace propio el Ministerio Fiscal, debiendo confirmarse el Auto recurrido.



TERCERO .- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239 , 240 y 901 de la L.E.Cr . al no ser la presente resolución de las que pone fin al procedimiento.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la asistencia Letrada de Adoracion contra el Auto de fecha 21 de Marzo de 2.018 que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no quedar debidamente acreditado la perpetración de un delito de violencia física y psíquica habitual contra Adoracion y contra el hijo común Eutimio habiéndose desestimado el previo recurso de reforma por auto de fecha 24 de Abril de 2018. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Burgos y CONFIRMAMOS esta resolución en todos sus extremos.

Todo ello sin imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe