Auto Penal Nº 507/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 491/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALDE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo nº 491/2017

Juzgado de Instrucción nº 3 de Martorell

Procedimiento ley extranjería nº 4/2017

AUTO

Magistrados:

D. Andrés Salcedo Velasco

D. José Manuel del Amo Sánchez

Dª María del Carmen Martínez Luna

En Barcelona, a 18.7.2107.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 31.5.2017 el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 dictó un Auto por el que autorizó el internamiento de Cayetano en un centro de internamiento para extranjeros, por un máximo de sesenta días a fin de asegurar su expulsión del territorio español. Contra esta resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación resolviéndose la reforma en sentido desestimatorio mediante auto de 16 de junio de 2017, apelación ha sido elevado a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para su conocimiento y resolución. Recibida la causa se proveyó la celebración de vista solicitada por la parte apelante con presencia del Ministerio fiscal y del afectado llevar a cabo hoy y tras ello y dada cuenta que, debidamente sustanciado y con la oposición del Ministerio Fiscal se procede a resolver.

Segundo.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, actuando como magistrado ponente D. Andrés Salcedo Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fecha 31.5.2017 el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 dictó un Auto por el que autorizó el internamiento de Cayetano en un centro de internamiento para extranjeros, por un máximo de sesenta días a fin de asegurar su expulsión del territorio español.

Contra esta resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación resolviéndose la reforma en sentido desestimatorio mediante auto de 16 de junio de 2017 , apelación ha sido elevado a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona ingresando el 11 de julio para su conocimiento y resolución. Recibida la causa se proveyó la celebración de vista solicitada por la parte apelante con presencia del Ministerio fiscal y del afectado llevada a cabo en el día de ayer y tras ello y dada cuenta que, debidamente sustanciado y con la oposición del Ministerio Fiscal se procede a resolver.

SEGUNDO.-El internamiento vino precedido de la petición formulada al juzgado por la Subdelegación del gobierno de Barcelona a través del Jefe de servicio de la sección operativa de extranjeros atendiendo a la circunstancia de que :

a) el apelante Cayetano nacido en Colombia con número de identificación de extranjero indocumentado al momento de ser detenido y en situación de detenido cautelar

b) al tener en vigor una orden de expulsión por decreto de la Delegación del gobierno de Madrid de 17 de febrero de 2010 que le fue notificado el 22 de julio de 2010 por medio del boletín oficial de la comunidad de Madrid 147 página 143

c) atendiendo a la circunstancia de que el ahora apelante fue detenido a las 11:00 del 30 de mayo del 17 en las inmediaciones del centro penitenciario de Brians dos de Martorell sin que exhibiera documento alguno acreditativo de su identidad o de encontrarse regularmente en España

d) y siendo así que en el mismo archivo de extranjeros le consta una orden de expulsión en vigor ya mencionada e) y en virtud de tal resolución fue expulsado a Colombia el 7 de febrero de 2015 por el puesto fronterizo Madrid aeropuerto

f) habiendo contravenido la prohibición de entrada en España de cinco años

g) por lo que por parte del grupo solicitante se había pedido decreto evolutivo a la subdelegación del gobierno de Barcelona

h) estando la espera de la resolución del mismo al momento de solicitar del juzgado de guardia el internamiento en un centro de extranjeros

i) añadiendo en su petición que le constan doce detenciones por delitos con robo con fuerza con violencia y amenazas siendo la última la de 1 de julio de 2016 por una infracción de la ley de extranjería

j) constando también a través del servicio de información de instituciones penitenciarias de Cataluña que el interesado estaba cumpliendo condena en centro penitenciario en virtud de la ejecutoria 2252/16 del juzgado de lo penal 21 por un delito de robo en casa habitada siendo puesto en libertad definitiva el día de su detención.

k) Señala la petición que se formuló al juzgado que la orden de expulsión fue adoptada por autoridad gubernativa tras haber tramitado expediente sancionador de expulsión por el procentro preferente por estar incurso en la causa de expulsión prevista en el apartado 53 uno a de la ley de derechos y libertades de los extranjeros en España concurriendo además la circunstancia del artículo 63.1 al tener antecedentes penales y policiales que le hacían suponer un riesgo para el orden público y la seguridad pública,

l) añadiendo que venía motivada también la petición de internamiento por las gestiones que se estaban realizando por el grupo con el consulado de Colombia para conseguir salvaconducto requisito indispensable para su expulsión

ll un) indicando por demás que el detenido carece de un domicilio fijo en el que podía ser localizado para el momento de ejecutar su expulsión

m) que le constan al -4 domicilios distintos en la comunidad de Madrid

n) considerando la casuística en estos casos se considera improbable su posterior localización para hacer efectiva su expulsión en el caso de que no se autorice su internamiento lo que malograr y a la ejecución de la resolución administrativa recaída

o) señalando que le constan once reclamaciones judiciales aunque ya cesadas presumen o permiten presumir que hace caso omiso a los llamamientos del autoridad

p) por lo que en definitiva todas las circunstancias antecedente contempladas unido a que ha sido condenado judicialmente como parece reseñado en el segundo párrafo art. 621 de la ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España permiten que justifican el internamiento recordando que el artículo 583 de la citada ley si bien señala que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros cuando los que han sido expulsados contravenga la prohibición de entrada en España permite al amparo de 586 y facultar autoridad gubernativa para pedir autoridad judicial la medida de internamiento prevista los expedientes expulsión cuando la devolución inmediata no se podrá realizan el plazo de 72 horas lo que sucede en este caso y así se significa que durante el periodo de internamiento se pedirá de la representación diplomática consular los documentos necesarios para poder materializar la expulsión en el caso de carecer de documentación válida tal fin y las preceptivas autorizaciones de todo los juzgados en los que pueda tener responsabilidades pendientes un.

q) Se acompaña la resolución de expulsión a la que se hace referencia de febrero de 2010 el boletín oficial de la comunidad de Madrid al que se ha hecho referencia información de derechos solicitud de protección internacional efectuada por el citado y

r) obra en la causa hoja histórico penal en la que aparece en respecto del mismo cuanto -4 condenas la última firme el 4 de agosto de 2016 y el anterior cumplida en febrero de 2015 por en orden contrario a su inscripción delitos de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público los dos últimos conducción sin permiso dos condenas más

TERCERO.- Consta que prestó declaración ante el juzgado y reconoce que, tras haber sido expulsado del territorio nacional incumple dicha resolución, y regresa a España porque tiene su mujer y a quien afirma ser su hijo en España de siete años que tiene nacionalidad española como su mujer y un sobrino que viven Sevilla, no teniendo actualmente trabajo en España donde lleva más de doce años, residiendo en Cornellá, aunque su hijo y su mujer están en Madrid ,habiendo venido aquí para trabajar y buscar trabajo, situación está que se mantiene en todo el tiempo que el declarante también ha estado en prisión donde acababa de cumplir una condena de un año, habiendo efectuado cursillos para entrar mundo laboral en prisión y trabajando en la misma

Precisa que quien dice ser su hijo hijo Joaquín tiene los apellidos que su pareja y no de él .En Madrid mientras el declarante está en prisión que ha pedido asilo por razón del asesinato en su país de uno de los hermanos del mismo y que su pareja en alguna ocasión ha aportado documentación suya en juzgados de Parla donde tenía otras causas, señalando que debe regularizar su situación familiar y conseguir permiso de residencia por ser padre de ciudadano comunitario aportandose copia del DNI de la pareja del detenido fotocopia del dni del hijo comparecencia de quien se afirma ser la pareja del declarante en el juzgado de Parla hace unos años en una causa aportando documentación de él, certificado de nacimiento del menor, donde no consta su paternidad, libro de familia de su pareja donde consta como madre soltera, registro de defunción del hermano del declarante ,petición de protección internacional manifestando la defensa que pudiera ya se prescrita la expulsión en su día acordada debiendo ampararse le por la protección internacional debidamente solicitada y por ser domicilio fijo y conocido

CUARTO.-No consta en el registro civil en ,las inscripciones del menor no consta que el apelante sea su padre pues sólo aparece la filiación de su materna en el registro civil transcurridos siete años de su nacimiento.

QUINTO.-El auto de 31 de mayo del diecisiete tras valorar que no corresponden al juzgado supervisar si el detenido reúne los requisitos precisos para que se decrete en su contra la orden de expulsión del territorio español porque es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa constriñe su análisis a constatar si existen motivos para utilizar el internamiento hasta que se proceda la ejecución de la resolución de expulsión y señala así al folio 55 de los testimoniados

A) en el presente caso el detenido ha manifestado que tiene un hijo de siete años en España concretamente en Madrid y que su pareja y madre del menor también reside en Madrid

B) sin embargo señala el juzgado el hecho de que dicha familia reside en una ciudad distinta a la del detenido

C) señala igualmente que el hijo no ha sido reconocido hasta la fecha como hijo del apelante pues en la inscripción de nacimiento figura sólo el nombre de la madre y los apellidos son de la madre exclusivamente

D) lo que hace poner en duda que concurra el arraigo alegado

E) a mayor abundamiento estima la medida como proporcionada al riesgo de fuga y a la voluntad manifiesta del extranjero de no acatar la legalidad habiendo retornado España pese a la vigencia de la prohibición de retorno anexa a la orden de expulsión que en su día fue ejecutada.

F) el hecho de que su familia reside en Madrid y él en Barcelona revela una movilidad geográfica que podría dificultar su localización y la consiguiente ejecución de la expulsión.

G) el supuesto arraigo alegado no merma del riesgo citado de fuga una vez apreciada la voluntad rebelde del extranjero pues ha quedado patente el interés del afectado por la medida en tratar de dificultad del cumplimiento de la orden de expulsión ya acordada por lo que parece claro que sólo el internamiento puede garantizar la ejecución de su devolución

H) Contra esta resolución se interpuso recurso de reforma Al resolver el recurso de reforma y subsidiaria apelación mediante auto de 16 de junio de 2017 el juzgado estima que no han variado los motivos que dieron lugar a dictar el auto recurrido reiterando

i) que si bien el recurrente manifestó que reside desde hace años en España no aportó documentación acreditativa de su arraigo pues como ya se expuso en el auto pese a que el detenido manifestó que tiene un hijo de siete años en España concretamente en Madrid y que su supuesta pareja y madre también reside en Madrid el hecho de que esta familia tenga residencia distinta a la del detenido y que éste no haya reconocido hasta la fecha como Padre del menor hace poner en duda que concurra el arraigo siendo el riesgo de fuga evidente pues habiendo sido previamente expulsado incumple la prohibición de entrada de regreso a España sin que conste que durante el tiempo que vivir en España y ha contado con medios de vida lícitos para su subsistencia posada mencionado sus trabajos dentro del centro penitenciario

SEXTO.- El recurso del apelante tras recordar que ha estado un año el apelante cumpliendo condena de prisión reitera que es padre del citado menor diciendo que ,en breve, será reconocido por el apelante entendiendo que la orden , de expulsión habría prescrito y que no debe llevarse a cabo la expulsión al haber pedido protección internacional considerando gravoso y perjudicial autorización de internamiento por que se le priva de derechos fundamentales como sede la libertad sin tener en cuenta las circunstancias que rodean el caso siendo improcedente la adopción de la medida dado que ha estado trabajando en prisión ha hecho un curso de inserción laboral, su principal intención en caso de libertad de regularizar su situación a través de su hijo y su mujer y empezar a trabajar en un gimnasio de un amigo suyo siendo su mujer y su hijo de nacionalidad española y residiendo aquí desde hace doce años con residencia en Cornellá Barcelona y con su deseo de encontrar trabajo de tal modo que se estima no existe riesgo de incomparecencia porque se entiende que hay arraigo personal económico bastante siendo que, además el cursar la petición de protección internacional debe dejar sin efecto la orden de expulsión

SEPTIMO.-Frente a ello el ministerio fiscal en informe que precede se opone al recurso de reforma interesando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos

OCTAVO .--Por escrito de 19 de junio de 2017 se formula al recurso subsidiario de apelación con las correspondientes alegaciones que reitera el recurso de reforma señalándose que , nada más ser alertado el letrado de la situación de detención se contactó con la familia para poder aportar documentación que acreditara el arraigo ,y estima que se ha puesto de relieve la existencia de arraigo explicando que carece de los apellidos del apelante porque falta tramitar el procedimiento de reconocimiento de filiación, sin que por ello pueda cuestionarse sin más la situación de parentesco por cuanto la madre del menor ya en el año 2012 aportó documentación del hoy apelante en sede otro procedimiento judicial tal y como se demostró documentalmente que pone de relieve que indiscutiblemente el hoy apelante fue pareja y ex pareja de la citada Sra. Y por tanto padre del menor estimando que podría y debiera haberse llevado a cabo la expulsión antes reiterando que solicitó asilo y protección por el que no procedería la expulsión pues concurren razones humanitarias, fresco detectar la vida en caso de ser expulsado Colombia donde ya ha perdido a dos Hermanos a manos de grupos criminales al amparo del artículo tres de la ley 12/2009 instando la celebración de vista

NOVENO.-Recibida la causa , se ha ordenado la celebración de vista solicitada por la defensa y llevándose a cabo esta ayer, la defensa ha aportado un escrito manuscrito de la mujer que manifiesta el apelante ser su pareja y madre de su hijo en el que manifiesta que convive con el apelante desde 2007, fotografías las que se puede ver al apelante y a la citada Sra. con un hijo en brazos y en posteriores fechas , el certificado del padrón de un sobrino que tienen Sevilla, un certificado en centro penitenciario donde se le reconoce el derecho a pedir el subsidio de desocupación por los trabajos realizados en la estancia penitenciaria, un certificado de aprovechamiento de un curso formativo en el ámbito de prisión, la solicitud de protección internacional formulada el 22 de junio del xvii junto con la resolución sobre dicha solicitud denegándola y la petición de reexamen con la resolución final de 4 de julio de 2007 desestimando la solicitud de reexamen y el certificado del internamiento en el CIE además, en soporte audiovisual, de una grabación de un breve vídeo de 45 s del hijo del hoy apelante que ha sido visionado que quedó unida a las actuaciones

Y sobre la base de esta documentación ha reiterado en esencia las alegaciones del recurso de apelación efectuadas tras la desestimación del de reforma añadiendo que en tienen en trámite en el proceso de reconocimiento de la filiación sin acreditar ningún documento sobre el particular señalando que está recurrida ante lo contencioso a la denegación de la protección internacional y concretando que no se ha recurrido ante lo contencioso-administrativo el decreto de expulsión

DECIMO.-El internamiento de un ciudadano extranjero en un centro de internamiento mientras se tramita un expediente por alguno de los supuestos contemplados en las letras a ) y b) del artículo 54.1, en las letras a), d) y f) del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , Y 58.3 Y 58.6 expediente en el que pueda proponerse la expulsión del territorio español, está previsto en los arts. 62 y siguientes de la misma Ley Orgánica y los citados ya.

Respecto de dicha privación de libertad el Tribunal Constitucional ya en su Sentencia 115/1.987, de 7 de Julio , y en un cuerpo de doctrina reiterado ( STC 169/2008 , 260/2007 , FJ 6). SSTC 303/2005, FJ 396/1995, de 19 de junio (FJ 3 ), y 182/1996, de 12 de noviembre (FJ 3); ( STC 144/1990 , FJ 4). SSTC 144/1990, de 26 de septiembre (FJ 4), STC 115/1987 (FJ 1), determinó que la disponibilidad sobre la pérdida de libertad es judicial y es lo que hace plenamente aplicable al caso de los extranjeros la doctrina sentada por éste Tribunal para el supuesto distinto de la prisión provisional ( SSTC 41/1.982 Y 34/ 1.987 ).

La función que ahora nos corresponde desarrollar es la propia de la jurisdicción que, al resolver primero sobre el internamiento y luego en apelación, opera como mecanismo de control, en garantía del cumplimiento y respeto de los derechos fundamentales en los supuestos de privación cautelar de la libertad, sin merma alguna de las facultades gubernativas recogidas en la Ley y en la resolución de los recursos contra las resoluciones gubernativas ( art. 65 L.O.).

Las garantías que para la libertad personal se derivan del régimen de control judicial de la medida cautelar de internamiento equivalen, desde el punto de vista material y de eficacia, a las que pueden alcanzarse por medio del habeas corpus ( SSTC 303/2005, FJ 3 y 260/2007 , FJ 6). Garantías que, de conformidad con LOEx, 'comprenden la necesaria y previa audiencia del interesado; la exigencia de que sea el Juez de Instrucción competente el que disponga el ingreso en un centro de internamiento mediante un Auto motivado y en el que, sobre la base de una duración máxima, atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, el hecho de que carezca de domicilio o de documentación, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes, el Juez podrá fijar un período máximo de duración del internamiento inferior al citado' ( STC 260/2007 , FJ 6).

En definitiva el internamiento del extranjero se configura como una medida excepcional y de aplicación restringida, de tal modo que sólo ha de adoptarse en cuanto resulte necesaria, es decir, cuando constituya el único medio razonablemente eficaz para asegurar la efectiva ejecución del acuerdo de expulsión.

El contexto en que se adopta que permite asimismo la expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, permite al instructor del expediente poder solicitar al Juez de Instrucción competente que disponga el ingreso del extranjero en un centro de internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador de forma que el Juez, previa audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal, resolverá mediante auto motivado, en el que, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, tomará en consideración las circunstancias concurrentes y,en especial, el riesgo de incomparecencia por carecer de domicilio o de documentación identificativa, las actuaciones del extranjero tendentes a dificultar o evitar la expulsión, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes. Asimismo, en caso de enfermedad grave del extranjero, el juez valorará el riesgo del internamiento para la salud pública o la salud del propio extranjero.

DECIMOPRIMERO.- Al resolver la apelación, la resolución del recurso interpuesto debe proyectare sobre dos ámbitos.

Por un lado, debe limitarse al examen de la legalidad de la resolución judicial impugnada, sin afectar al supuesto de la previa detención policial, contra la que se puede instar el procedimiento especial y sumario de habeas corpus, por las personas legitimadas y en los supuestos contemplados en dicha Ley.

Un Por otro lado debe proyectarse sobre la motivación del auto recurrido, pues la decisión judicial, en relación con la medida de internamiento del extranjero pendiente de expulsión, ha de ser adoptada mediante resolución judicial motivada ( STC 41/1.982 ) .Ese resultado se produce cuando la motivación de la resolución recurrida cumpla el módulo que ahora referimos.

En efecto, conforme ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional ( SSTC 115/1987 , 144/1990 , 96/1995 y 182/1996, de 12 de noviembre : 'la decisión judicial en relación con la medida de internamiento del extranjero pendiente de expulsión (...) ha de ser adoptada mediante resolución judicial motivada, que debe respetar los derechos fundamentales de defensa, (... ) en conexión con el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, así como la interposición de los recursos que procedan contra la resolución judicial (...) .La resolución judicial, pues, no sólo controlará la pérdida de libertad, sino que permitirá al interesado presentar sus medios de defensa, evitando así que la detención presente el carácter de internamiento arbitrario.

El órgano judicial, por otra parte, habrá de adoptar libremente su decisión, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, pero no las relativas a la decisión de expulsión, sino las concernientes, entre otros aspectos, a:

. la causa de expulsión o devolución la autoridad administrativa, ( STC 169/2008 )

. la situación legal y personal del extranjero,

.la mayor o menor probabilidad de su huída o ilocalización

.al hecho de que carezca de domicilio, o de documentación,a la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penaleso procedimientos administrativos sancionadores pendientes, en concordancia con la LOEX.

. cualquier otra que el Juez estime relevante para adoptar su decisión, dado que el internamiento del extranjero debe regirse por el principio de excepcionalidad y la libertad debe ser respetada, salvo que se estime indispensable la pérdida de su libertad por razones de cautela o de prevención que habrían de ser valoradas por el órgano judicial'.

Incluso, si en esa labor de control del Tribunal resultaren defectos de motivación ,dado el carácter de plena jurisdicción que corresponde a esta Sala cuando revisa en grado de apelación las resoluciones recurridas, y dada la posibilidad de subsanar en esta instancia los defectos de motivación detectados, correspondería examinar, a la vista de las disposiciones legales aplicadas y los motivos puestos de manifiesto por las autoridades administrativas y policiales al acordar la expulsión, y solicitar el internamiento cautelar, si dicha decisión de internamiento, al margen de la falta de motivación puesta de relieve, responde a una finalidad legítima, es conforme con las previsiones legales y finalmente si, a la vista de las circunstancias personales del recurrente, la misma resulta proporcionada al fin que persigue.

Procede, por tanto, en primer lugar determinar si existe una apariencia externa que haga presumir que la causa alegada, efectivamente concurre.

En este sentido, el apelante no ha acreditado su estancia regular en España y ha manifestado carecer de autorización administrativa para residir en nuestro país - habiendo desobedecido en la prohibición de retorno a España tras su expulsión que se hizo efectiva en los términos ya señalados de reconocido que volvió a territorio español siendo así que en la causa alegada para el internamiento, su estancia irregular, es una de las que legalmente tienen prevista la posibilidad de internamiento, en el caso examinado existen indicios de su concurrencia y la autoridad administrativa ha decretado la expulsión de instado decreto evolutivo del afectado como sanción administrativa de la infracción.

DECIMOSEGUNDO-En segundo lugar conviene determinar en este momento, si el expediente que ha dado origen a la solicitud de internamiento es el primero que se tramita por la causa en el mismo alegada, teniendo en vigor orden de expulsión por Decreto de la Subdelegación del Gobierno de 28.2.2017 notificada el 6.3.2017 tramitado por procedimiento preferente art 62.1 dado que el artículo 62.2º de la L.O. 4/2000 prohíbe acordar nuevos internamientos por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente. En este sentido, nada se manifiesta ni consta que permita dudar de que no se ha estado con anterioridad internado preventivamente en España por causa relacionada con su estancia en nuestro país a los mismos efectos que ahora, sin que en el testimonio remitido ya ninguna referencia a esta circunstancia que se haya hecho tampoco referencia alguna por parte de la defensa a este particular ni por parte del ministerio público..

DECIMOTERCERO-En tercer lugar concurriendo causa de internamiento debe efectuarse un juicio de oportunidad a fin de determinar si la medida cautelar solicitada es la menos gravosa para la libertad del interesado susceptible de asegurar la ejecución de la orden de expulsión que en su caso pudiese recaer en el expediente administrativo.

En tales condiciones, podemos afirmar que en el Auto recurrido hay motivación bastando leer los fundamentos del mismo, contenidos que hemos referido en el precedente apartado de esta nuestra resolución.

DECIMOCUARTO.-La doctrina del Tribunal Constitucional respecto al internamiento de ciudadanos extranjeros para su expulsión se resume en la STC 169/2008, de 15 de diciembre , que dice: 'procede recordar que, en relación con la medida de internamiento de extranjero pendiente de expulsión prevista entonces en el art. 26.2 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (Ley derogada por la vigente Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social), este Tribunal tuvo ocasión de declarar en su STC 115/1987, de 7 de julio (que resolvió el recurso de inconstitucionalidad promovido contra la referida Ley), la conformidad de dicha regulación con la Constitución, señalando, por lo que aquí interesa, que 'el órgano judicial habrá de adoptar libremente su decisión teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, en el bien entendidono las relativas a la decisión de la expulsión en sí misma (sobre la que el Juez no ha de pronunciarse en este procedimiento), sino las concernientes, entre otros aspectos, a la causa de expulsión invocada, a la situación legal y personal del extranjero, a la mayor o menor probabilidad de su huida o cualquier otra que el Juez estime relevante para adoptar su decisión' (FJ 1), e insistiendo en que 'la decisión judicial, en relación con la medida de internamiento del extranjero pendiente de expulsión, ha de ser 'adoptada mediante resolución judicial motivada' ( STC 41/1982, de 2 de julio ), que debe respetar los derechos fundamentales de defensa ( art. 24.1 y 17.3 de la Constitución ), incluidos los previstos en el art. 30.2 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio , en conexión con el art. 6.3 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, así como la interposición de los recursos que procedan contra la resolución judicial y eventualmente los reconocidos en el art. 35 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio , en conexión con el art. 5.4 del citado Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales' (FJ 1).

Esta doctrina sobre la importancia de la garantía de motivación del Auto de internamiento del extranjero es reiterada en las posteriores SSTC 144/1990, de 26 de septiembre (FJ 4 ), 96/1995, de 19 de junio (FJ 3 ), y 182/1996, de 12 de noviembre (FJ 3); en las que se insiste en que, para acordar el internamiento preventivo del extranjero, el órgano judicial habrá de adoptar su decisión motivadamente, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, concernientes, entre otros aspectos, a los señalados por la STC 115/1987 (FJ 1), 'dado que el internamiento del extranjero debe regirse por el principio de excepcionalidad y la libertad debe ser respetada, salvo que se estime indispensable la pérdida de su libertad por razones de cautela o de prevención que habrán de ser valoradas por el órgano judicial' ( STC 144/1990 , FJ 4).

3. La medida de internamiento del extranjero para proceder a su expulsión (o a su devolución, cuando la misma no se pudiera ejecutar en 72 horas) se contempla actualmente en los arts. 58.5 y 62 de la vigente Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEx), habiéndose reiterado en relación con esta nueva regulación la doctrina antes citada por las SSTC 303/2005, de 24 de noviembre , y 260/2007, de 20 de diciembre , en las que se recuerda que las garantías que para la libertad personal se derivan del régimen de control judicial de la medida cautelar de internamiento equivalen, desde el punto de vista material y de eficacia, a las que pueden alcanzarse por medio del habeas corpus ( SSTC 303/2005, FJ 3 y 260/2007 , FJ 6). Garantías que, de conformidad con el párrafo segundo del art. 62.1 LOEx, 'comprenden la necesaria y previa audiencia del interesado; la exigencia de que sea el Juez de Instrucción competente el que disponga el ingreso en un centro de internamiento mediante un Auto motivado y en el que, sobre la base de una duración máxima de cuarenta días, atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, el hecho de que carezca de domicilio o de documentación, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes, el Juez podrá fijar un período máximo de duración del internamiento inferior al citado' ( STC 260/2007 , FJ 6).Así pues, para acordar la medida cautela de internamiento del extranjero, el Juez de Instrucción habrá de adoptar su decisión motivadamente, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, concernientes, entre otros aspectos, a la causa de expulsión o de devolución invocada por la autoridad gubernativa, a la situación legal y personal del extranjero, a la mayor o menor probabilidad de su huida, al hecho de que carezca de domicilio o de documentación, a la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes, o a cualquier otra circunstancia que el Juez estime relevante para adoptar su decisión.'

De la anterior doctrina se desprende que el tribunal a quien se solicite la autorización para el internamiento no puede eludir el análisis de la causa de expulsión y de la situación legal del afectado. No se trata de realizar un análisis profundo, que le correspondería al órgano jurisdiccional que, en su caso, revise la decisión de expulsión; pero tampoco debe el tribunal que deba autorizar o no el internamiento prescindir sin más de un examen de las circunstancias concurrentes, puesto que la adopción de una medida que limita gravemente la libertad del ciudadano extranjero exige que esa medida esté, 'prima facie', fundada en una previsión razonable que la expulsión es legítima.

DECIMOQUINTO-En este sentido el Juzgado valora

A) en el presente caso el detenido manifestado que tiene un hijo de siete años en España concretamente en Madrid y que su pareja y Madre del menor también reside en Madrid

B) sin embargo señala el juzgado el hecho de que dicha familia reside en una ciudad distinta a la del detenido

C) qué el hijo no ha sido reconocido hasta la fecha como hijo del apelante pues en la inscripción de nacimiento de nacimiento figura sólo el nombre de la Madre y los apellidos son de la Madre exclusivamente

D) lo que hace poner en duda que concurra el arraigo alegado

E) a mayor abundamiento se estima la medida como proporcionada al riesgo de fuga y a la voluntad manifiesta del extranjero de no acatar la legalidad habiendo retornado España pese a la vigencia de la prohibición de retorno anexa la orden de expulsión que en su día fue ejecutada.

F) El hecho de que su familia reside en Madrid y el Barcelona revela una movilidad geográfica que podría dificultar su localización y la consiguiente ejecución de la expulsión.

G) El supuesto arraigo alegado no merma del riesgo citado de fuga una vez apreciada la voluntad rebelde del extranjero pues ha quedado patente el interés del afectado por la medida en tratar de dificultad del cumplimiento de la orden de expulsión ya acordada por lo que parece claro que sólo el internamiento puede garantizar la ejecución de su devolución

H) Contra esta resolución se interpuso recurso de reforma Al resolver el recurso de reforma y subsidiaria apelación mediante auto de 16 de junio de 2017 el juzgado estima que no han variado los motivos que dieron lugar a dictar el auto recurrido reiterando

i) que si bien el recurrente manifestó que reside desde hace años en España no aportó documentación acreditativa de su arraigo pues como ya se expuso en el auto pese a que el detenido manifestó que tiene un hijo de siete años en España concretamente en Madrid y que su pareja y madre del menor también reside en Madrid el hecho de esta residencia distinta a la del detenido y que éste no haya reconocido hasta la fecha como padre al menor hace poner en duda que concurra el arraigo siendo el riesgo de fuga evidente pues habiendo sido previamente expulsado incumple la prohibición de entrada de regreso a España sin que conste que durante el tiempo que vivir en España y ha contado con medios de vida lícitos para su subsistencia posada mencionado sus trabajos dentro del centro penitenciario

Llegándose a la conclusión por el juzgado de que resulta razonable pensar que no cumpliría voluntariamente la expulsión considerando que nada impide su internamiento sin perjuicio de que por la vías contencioso administrativa se acrediten los extremos que se consideren pertinentes para la expulsión .

Entendemos que el Juzgado ha tenido en cuenta elementos de aquellos que , ya hemos señalado, pueden ser valorados al tomar una decisión de este orden, como antes hemos referido al citar doctrina constitucional ( causa de expulsión o devolución la autoridad administrativa, (. la situación legal y personal del extranjero, la mayor o menor probabilidad de su huída o ilocalización existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes, en concordancia con la LOEX).

La Sala examinando el testimonio remitido constata que

el apelante Cayetano nacido en Colombia con número de identificación de extranjero estaba indocumentado al momento de ser detenido sin que exhibiera documento alguno acreditativo de su identidad o de encontrarse regularmente en España

Tenía dictada en su contra una orden de expulsión por decreto de la delegación del gobierno de Madrid de 17 de febrero de 2010 que le fue notificado el 22 de julio de 2010 por medio del boletín oficial de la comunidad de Madrid 147 página 143

siendo así que en el mismo archivo de extranjeros le consta una orden de expulsión en vigor ya mencionada

en virtud de tal resolución fue expulsado a Colombia el 7 de febrero de 2015 por el puesto fronterizo Madrid aeropuerto

habiendo reconocido haber contravenido la prohibición de entrada en España de cinco años

por lo que por parte del grupo solicitante se había pedido decreto evolutivo a la subdelegación del gobierno de Barcelona estando la espera de la resolución del mismo al momento de solicitar del juzgado de guardia el internamiento en un centro de extranjeros

le constan en el informe policial que así lo refiere sin que haya motivo para dudar de su exactitud doce detenciones por delitos con robo con fuerza con violencia y amenazas siendo la última la de 1 de julio de 2016 por una infracción de la ley de extranjería

constando también a través del servicio de información de instituciones penitenciarias de Cataluña que el interesado estaba cumpliendo condena en centro penitenciario en virtud de la ejecutoria 2252/16 del juzgado de lo penal 21 por un delito de robo en casa habitada siendo puesto en libertad definitiva el día de su detención.

Resultando dudoso que el detenido disponga el domicilio fijo pues informa la policía que en le constan al -4 domicilios distintos en la comunidad de Madrid

Constatando la sala que no se ha aportado un certificado de empadronamiento del mismo como sí se ha aportado de un al aprecer primo en Sevilla y constatando la sala en la documentación presentada al momento de la vista del recurso de apelación consta así en el documento diez un domicilio de residencia situado en Alcalá de Henares en Madrid , que no coincide con el de la ciudad Camarma de Esteruelas de Madrid indicado por quien parece ser su pareja , y que no concide con el manifestado ante el juzgado de instrucción pues se designó el de Cornellá, constando también en el expediente remitido información donde aparecen otros dos domicilios diferentes en Madrid

Constata la Sala que a pesar del vínculo familiar que se quiere poner de manifiesto, en la información de derechos del Juzgado no señala no como domicilio el de quien dice es su pareja en Madrid n i a esta como persona a notificar de su situación folio 27 n

señalando que le constan once reclamaciones judiciales aunque ya cesadas presumen o permiten presumir que hace caso omiso a los llamamientos del autoridad

obra en la causa hoja histórico penal en la que aparece en respecto del mismo 4 condenas la última firme el 4 de agosto de 2016 y el anterior cumplida en febrero de 2015 por en orden contrario a su inscripción delitos de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público los dos últimos conducción sin permiso dos condenas más

Se ha manifestado por su defensa que el recurso contencioso se ha interpuesto sólo contra la denegación y el rechazo de la petición de protección internacional y asilo, no constando formulado contra el decreto de expulsión o la orden de devolución .

DECIMOSEXTO.-Por lo anteriormente expuesto, debe desestimarse el recurso, declarando de oficio las costas procesales causadas ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Procediendo a analizar aquellos elementos que son propios de nuestra intervención , y que no alcanza a los que serían competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa, ( como podrían ser los que afectará la prescripción a la validez de la orden de expulsión en definitiva a los elementos que corresponde controlar a otra jurisdicción sin perjuicio de que a ellos no se ha hecho referencia en la vista que hemos celebrado en el día de ayer ,sino por referencia y remisión al de reforma y no en las alegaciones del de apelación) Esos elementos así como los referidos a los motivos por los que se ha pedido la protección internacional no pueden ser valorados ahora. En todo caso señalar por la documentación aportada por la defensa que ésta ha sido rechazada y denegada con arreglo desestimándose la petición de reexamen que ratifica la resolución de denegación de la protección internacional por subsistir los criterios que la motivaron como consta en el expediente ,por haberse estimado por la Administración impropio pedir la protección internacional cuando han pasado años desde que llegó a España en el 2005 y se solicita ahora cuando está internado en el CIE, lo que se califica como conducta impropia de quien quiere obtener protección además de otros motivos como no parecer que las autoridades colombianas permitan o se mantengan al margen de la situación descrita por el solicitante en cuanto los problemas de extorsión en su país y el hecho de que se pone en duda la existencia del arraigo que predica el solicitante,con el informa favorable de Acnur a considerarla inadmisible, cuestiones todas ellas que escapan a nuestra competencia y sobre las que no podemos pronunciarnos.

En el ámbito que entendemos nos es propio , decimos que debemos desestimar el recurso, pues la sala estima concurrentes todos los elementos que son precisos para adoptar la medida combatida, una vez constatados los elementos a que en este se hace referencia, lo que confirma la decisión del auto apelado, así como las referencias que el auto hace a estos factores, habiendo base suficiente en el expediente remitido a la sala para así apreciarlos , en la medida en que confirma el previamente dictado, en aquél en relación ,decimos nosotros ahora, exclusivamente con el riesgo de ilocalización considerando la casuística en estos casos se considera improbable su posterior localización para hacer efectiva su expulsión en el caso de que no se autorice su internamiento lo que malogrará la ejecución de la resolución administrativa recaída.

En primer término debemos señalar que no es irrazonable que el auto apelado considere dudoso y no suficientemente acreditado el arraigo que pretende el recurrente sobre la base de afirmar una paternidad y una convivencia que no necesariamente tenemos que dar por plenamente establecida, pues se produce una situación de incertidumbre que es la que recoge el auto apelado y que la sala comparte.

Efectivamente, si por un lado tenemos las declaraciones del apelante que manifiesta que su mujer y su hijo están en Madrid y que él es hijo suyo, por otro lado la sala debe constatar que efectivamente nos encontramos ante un menor de siete años que se dice hijo del apelante, pero que no consta reconocido por éste como su padre ,no está inscrito de esta manera en el registro civil ,tiene siete años, y por tanto ha habido tiempo harto suficiente para que este reconocimiento se hubiera podido producir, no consta ninguna circunstancia que en España lo impidiera.

Se dice que ahora está en trámites de efectuar ese reconocimiento, pero en el momento de la vista celebrada no se ha aportado ninguna justificación, ni siquiera documental ,de que se haya iniciado dicho trámite

No podemos dejar de considerar que ,efectivamente, mientras que por un lado se afirma ese vínculo ,por el otro se constata que el apelante reside , sus propias manifestaciones, en Cornellá y no reside y convive con su quien dice ser pareja e hijo en Madrid, y además se constata que ha presentado distintos domicilios en los términos que acabamos de señalar sin que nunca se acreditado mediante por ejemplo una el certificado de empadronamiento una convivencia conjunta de los tres en el mismo domicilio. Es por ello que es razonable que el juzgado sostenga que expresa dudas esta circunstancia como también nos las genera a nosotros. Es decir ni se constata la convivencia ni la dependencia o el sustento con los elementos aportados insuficientes por lo expuesto a tal fin en conjunta valoración.

Pero es que además en todo caso el arraigo derivaría no tan sólo de esa pretendida relación de filiación sino de una efectiva convivencia ,una interdependencia, una relación de ese núcleo familiar en términos que no están acreditados en modo alguno ,pues mas allá de unas fotografías en las que vemos a personas que no conocemos en circunstancias que ignoramos, y más allá del vídeo de escasos segundos que hemos visto de la imagen de un menor que puede corresponder sea caso con las fotografías ciertamente no se ha puesto de manifiesto un vínculo de dependencia, de convivencia efectiva, de responsabilidad del apelante frente a ese núcleo familiar - no consta que lo sostenga o ayude a su sostenimiento, por ejemplo, que contribuyan a afirmar el arraigo en los términos y la intensidad que pretende el apelante. Lo que hace que las alegaciones sobre la violación de la intimidad familiar deban ser rechazadas por la endeblez de esa base a la que nos estamos refiriendo. Y ello , sin que dicho arraigo haya de identificarse 'desde luego con la integración social del extranjero en España, con sus costumbres consolidadas, con el puesto de trabajo ofrecido o con la regular entrada en España'.

Pero además de ello tenemos que indicar que, en su caso, el arraigo viene también determinado ,no sólo por esa relación, sino por la constitución de ese entorno conjunto de también capacidades personales y profesionales que no se han puesto de manifiesto en el expediente en modo alguno puesto que no se ha acreditado ningún trabajo previo durante los años que dice lleva en España y sí se han acreditado una serie de antecedentes penales y una serie de antecedentes policiales que cuestionan ese arraigo en los términos en los que habitualmente lo interpretamos como un conjunto de oportunidades y medios de vida que permiten establecer una relaciones personales profesionales en un entorno normalizado en relación a un espacio concreto de relaciones interpersonales, lo que no parece suceder aquí o al menos en los aspectos personales hay muchas dudas del mismo, en los aspectos profesionales, insistimos, por más que se afirme que ha vivido en España durante muchos años- lo que por otra parte tampoco se acredita debidamente-( pues no hay por ejemplo ni acreditación de trabajos previos o familia que dependa económicamente de él pues tal dependencia en modo alguno se ha acreditado de manera fehaciente recibido por fotocopia en los términos en que viene acompañado en el momento de la vista de quien parece ser su pareja en algún momento y acaso la Madre de su hijo,) carece de bienes raíces u otro elemento que le impida ponerse fuera del alcance de la administración ,sin que esa ilocalización por esa causa le sea gravosa ,obstaculizando así el cumplimiento de la medida de expulsión acordada sin que conste que cuente actualmente con medios de vida o trabajo

Ni hay acreditación de un empadronamiento efectivo aquí o allá no se ha aportado ningún certificado de empadronamiento ni en Madrid en DIRECCION001 ni en Barcelona ni en DIRECCION002 ni ninguno de los sitios donde se han puesto de manifiesto domicilios por el apelante

Por lo tanto frente a ese dudoso y escaso arraigo así manifestado, lo que el juzgado pondera es que hay una inequívoca voluntad rebelde al cumplimiento de las resoluciones administrativas y ello es algo indudable. No tanto ya por la circunstancia, en sí misma de valor muy significativo, que pone de manifiesto el expediente presentado por la subdelegación del gobierno -de cuya exactitud no tenemos por qué dudar cuando ni la propia defensa lo puesto en duda - -que manifiesta que consultados los servicios correspondientes, esta persona tenía numerosas no sólo detenciones, sino once reclamaciones judiciales que permiten presumir que hace caso omiso de los llamamientos del autoridad, sino por cuanto , conocedor del decreto de expulsión habiendo sido efectivamente expulsado y conocedor de la obligación y de la prohibición de retorno a España durante cinco años la ha quebrantado y así lo ha reconocido retornando a nuestro país a territorio nacional en las circunstancias que ya han sido puestas de manifiesto anteriormente.

Ello unido a lo manifestado acerca de los diversos domicilios puestos de manifiesto, la ausencia de acreditación de uno de ellos como de residencia efectiva a través de un empadronamiento u otro medio más eficaz que los puestos de manifiesto por el apelante, nos llevan a concluir, entendemos que razonablemente, como lo hace el auto apelado ,que estamos ante un supuesto en el que es presumible que se producirá una efectiva ilocalización que impedirá la efectividad de las resoluciones legítimas y hasta este momento no impugnadas ni dejadas sin efecto por la jurisdicción correspondiente relativas a la efectividad de la expulsión y la prohibición de retorno a España acordadas en su momento o a la devolución por el quebrantamiento de esta prohibición de volver a nuestro país.

En este sentido es más clara ,más contundente ,más patente la existencia de esta voluntad obstativa y por lo tanto de éste riesgo razonable con arreglo a criterios de experiencia de una efectiva ilocalización ,de una desobediencia real al cumplimiento voluntario de la resolución administrativa, que hace preciso y justifica que se considera razonable el internamiento en un centro de internamiento de extranjeros frente al contrapeso que podría proporcionar ese supuesto arraigo o ese arraigo disminuido en el sentido de no acreditar debidamente cargas u obligaciones familiares efectivamente cumplidas que operen como efectivo contrafreno al riesgo de ilocalización que en los términos en que ya lo hemos ponderado en los razonamientos que preceden, y que no nos permiten tenerlo como real y efectivo a punto tal de operar como real y efectivo contrapeso al riesgo que se pretende conjurar con la medida que viene adoptada y recurrida

Hace razonable la manifestación de la autoridad solicitante que presume ,por ello, que hace caso omiso y ahora caso omiso a los llamamientos de la autoridad,

Efectivamente más allá de su arraigo familiar no ha demostrado suficientemente su arraigo personal, ni laboral, ni está en trámite de regularización, lo que , en junto, no permite garantizar la localización del detenido para hacer efectiva la medida de expulsión, y en sus manifestaciones declara que ' no tiene familia que dependa económicamente de él' , carece de bienes raíces u otro elemento que le impida ponerse fuera del alcance de la administración sin que esa ilocalización por esa causa le sea gravosa obstaculizando así el cumplimiento de la medida de expulsión acordada sin que conste que cuente actualmente con medios de vida o trabajo

Creemos por tanto que el juzgado cuyo auto se apela ha cumplido debidamente con los parámetros que determinan su ámbito de actuación y en particular ha tenido en cuenta como antes hemos dicho debía hacerse por el órgano judicial, que habrá de adoptar libremente su decisión, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, pero no las relativas a la decisión de expulsión, sino las concernientes, entre otros aspectos, a:

. la causa de expulsión o devolución la autoridad administrativa, ( STC 169/2008 )

. la situación legal y personal del extranjero,

.la mayor o menor probabilidad de su huída o ilocalización

.al hecho de que carezca de domicilio, o de documentación,a la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penaleso procedimientos administrativos sancionadores pendientes, en concordancia con la LOEX.

. cualquier otra que el Juez estime relevante para adoptar su decisión, dado que el internamiento del extranjero debe regirse por el principio de excepcionalidad y la libertad debe ser respetada, salvo que se estime indispensable la pérdida de su libertad por razones de cautela o de prevención que habrían de ser valoradas por el órgano judicial'.

Lo que entendemos aquí se llevaba a cabo por cuanto ya viene expresado. Hay datos suficientes insistimos para considerar que existe un riesgo mayor de ilocalización que el contrafreno citado y de no poder llevar a cabo la expulsión evadiendo la acción de la autoridad administrativa y frustrando la finalidad del expediente de expulsión, pues y en otras ocasiones por la Administración ha debido ser buscado, por lo que se considera adecuada y proporcionada para asegurar la medida y su efectividad de la resolución administrativa la medida de internamiento no siendo ilógica o irrazonable, y la podemos compartir , al considerar que la aplicación de la medida de internamiento constituye en este caso, a la luz de los elementos aportados, una medida necesaria, proporcionada a las circunstancias expuestas, como único medio razonablemente eficaz para asegurar el cumplimiento del acuerdo administrativo de expulsión, y en esa misma medida y por los elementos que acabamos de mencionar y no por otros, confirmamos la parte dispositiva de la decisión apelada hallando la medida su justificación para el cumplimiento instrumental del acto administrativo.

Y ello sin perjuicio del resultado de la acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa, cuya posibilidad de éxito o no , no debe formar parte de nuestra ponderación acreditada prima facie la causa de expulsión y los motivos que justifican el internamiento.VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cayetano contra auto de 16 de junio de 2017 que desestimó el recurso de reforma contra el previo auto de 31 de mayo de 2017 que autorizó su internamiento en un centro de internamiento para extranjeros, POR UN MÁXIMO DE SESENTA DIAS a fin de asegurar su expulsión del territorio español y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.así por este auto lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Doy fe

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.