Auto Penal Nº 508/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5399/2020 de 20 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 508/2021

Fecha del auto: 20/05/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5399/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA (SECCIÓN 3ª).

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: FPP/MJCP

Nota:

MOTIVOS:

Infracción de ley. Dilaciones indebidas. Atenuante de confesión.

Individualización y motivación de la pena.

RECURSO CASACION núm.: 5399/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 508/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 20 de mayo de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª) se dictó la Sentencia de 20 de diciembre de 2019, en los autos del Rollo de Sala 25/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado 72/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de El Ejido cuyo fallo dispone, entre otros pronunciamientos:

'Que debemos condenar y condenamos a Conrado como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 370.3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la circunstancia atenuante analógica de confesión, a la pena de 2 años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º CP ), y dos multas de 1.000.000 euros cada una, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, si procediese ( art. 53 CP ), por cada una de ellas'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia, Conrado, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Román Bonilla Rubio, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Infracción de ley por 'aplicación indebida y falta de motivación de la pena de los artículos 66 a 68 en relación con el artículo 368 del Código Penal y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 14 de la Constitución Española' (sic).

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

Fundamentos

PRIMERO.-A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega que, aunque la sentencia aprecia la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, solo ha rebajado la pena en un grado cuando, en realidad, debería haberse rebajado en dos grados habida cuenta de que los hechos ocurrieron en 2007 y la sentencia se ha notificado el día 30 de octubre de 2020.

Considera, asimismo, que el cálculo de la pena efectuado por la Audiencia Provincial no es correcto dado que no se ha especificado si la reducción de la pena por la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas se efectúo en uno o dos grados.

Alega, asimismo, que la pena en abstracto por el delito del artículo 370 en relación con el artículo 368 del Código Penal sería de 3 años y 1 día a 6 años y 9 meses. Si se rebaja la pena en un grado, la pena iría de una horquilla de 9 meses a 3 años y 1 día; y, si se rebajara la pena en dos grados, la pena sería de 9 meses a 1 años y 6 meses.

Finalmente, mantiene que las dilaciones indebidas no finalizaron con el enjuiciamiento de los hechos dado que la notificación de la sentencia se demoró de forma injustificada más de ocho meses a pesar de que todos los acusados, salvo uno, reconocieron los hechos. Asimismo, mantiene que, desde que se presentó el escrito anunciando el recurso de casación hasta que se dictó el auto teniendo por preparado el recurso, transcurrieron de forma injustificada seis meses.

Por todo ello, el recurrente considera que debería rebajarse la pena en dos grados y, además, por aplicación de la atenuante de confesión, imponerse en su mitad inferior.

B) Como hemos dicho en la STS 699/2016 de 9 de septiembre, la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).

Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6).

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Conrado, Luis Pablo, Jesús Manuel, Jose Carlos, Juan Manuel, Sebastián, Juan Ramón y Juan Francisco de común acuerdo, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se concertaron durante el mes de noviembre y diciembre del año 2007, para realizar el traslado a España, desde algún punto indeterminado de la costa marroquí, de un alijo de hachís, que iba a ser destinado por los mismos a su venta a terceras personas en el mercado ilícito, proporcionando al efecto los acusados los medios materiales y personales para el desembarco, alojamiento, transporte, vigilancia y custodia de dicha sustancia. De ese modo resolvieron la ejecución de dicho plan, distribuyéndose diversos roles para su consecución el día 31 de diciembre de 2007 manteniendo diversas conversaciones al objeto de organizar la operación en concreto, la sustancia vendría desde algún punto de Marruecos en una nave nodriza, la cual sería transbordada en un punto concreto en el mar, hasta la embarcación que tenían preparada para ello, DIRECCION000, preparó el alijo Alexander, en la actualidad fallecido, junto con otra persona, y a su vez junto con los otros acusados Sebastián, Luis Pablo y Jose Carlos, eran los encargados de organizar dicho alijo, poniéndose en contacto con el acusado Juan Ramón, el cual iba a ser el patrón de la embarcación que iba a alijar la sustancia ' DIRECCION000', desde la nave nodriza, y transportarla hasta el puerto de Almerimar, partido judicial de El Ejido. Y en concreto Luis Pablo contactaba con el acusado Conrado, trabajador del puerto deportivo de Almerimar, el cual daba cobertura y seguridad a la entrada de la embarcación en puerto y a la cual había buscado un atraque seguro. Por otro lado, los acusados Juan Manuel y Jesús Manuel eran los encargados de trasladar la sustancia desde la embarcación y transportar dicha sustancia a algún sitio desconocido para su distribución y venta.

En concreto sobre las 23,50 horas del día 31 de Diciembre de 2007, el acusado Jesús Manuel, mayor de edad sin antecedentes penales, acompañado de otra persona desconocida, accedió a la embarcación denominada DIRECCION000 con matrícula .... ...., que se hallaba estacionada en la dársena tres del puerto deportivo de Almerimar, partido judicial de El Ejido, y al observar presencia policial saltaron de la embarcación, pudiendo los agentes solo detener al acusado, marchándose el desconocido hacia un Renault Laguna matrícula ....YHH que se hallaba estacionado en las inmediaciones y al verse perseguido, se marchó hacia otro lugar, no pudiendo detenerlo.

Comprobada la embarcación por los agentes intervinientes, se observó que ocultos en el interior de la misma, bajo una lona de color blanco, se encontraban 105 fardos de arpillera conteniendo una sustancia prensada la cual, tras ser analizada, resultó ser resina de Cannabis Sativa, distinguiéndose en el análisis, según criterio de pureza: Un primer lote compuesto de 77 fardos con un peso neto de 2.298.770 g. (dos millones doscientos noventa y ocho mil setecientos setenta gramos) con una pureza en THC del 15,06%. Un segundo lote compuesto por 9 fardos con un peso neto de 274.897 g. (Doscientos setenta y cuatro mil ochocientos noventa y siete gramos) con una pureza en THC del 19,33%. Un tercer lote compuesto por 15 fardos con un peso neto de 275.313 g. (Doscientos setenta y cinco mil trescientos trece gramos) con una pureza en THC del 17,86%. Un cuarto lote compuesto por 1 fardo con un peso neto de 20.067 g. (Veinte mil sesenta y siete gramos) con una pureza en THC del 2,54%. Un quinto lote compuesto por 2 fardos con un peso neto de 59.600 g. (cincuenta y nueve mil seiscientos gramos) con una pureza en THC del 17,17%. Y un sexto lote compuesto por 1 fardo con un peso neto de 21.370 g. (Veintiún mil trescientos setenta gramos) con una pureza en THC del 25,13%. (f. 6152 a 6154). La sustancia intervenida ascendente a u total de 2.950,017 Kilogramos de hachís, destinada por los acusados para su distribución en el mercado ilícito, hubiera adquirido en el mercado clandestino un valor de 4.230.324,3 euros, (f. 6165).

Con posterioridad a los hechos descritos, se solicitaron en el Juzgado de Instrucción n° 5 de los de El Ejido por el grupo de policía judicial, entradas y registros en los domicilios de los acusados que llevaron a efecto el alijo con la embarcación DIRECCION000, dando como resultado la detención de los acusados y el decomiso de los siguientes efectos:

Al acusado Jesús Manuel, el día en que se le detuvo, se le intervinieron los siguientes efectos: teléfono móvil Nokia con IMEI NUM000 con tarjeta Movistar NUM001, teléfono móvil Sony con IMEI NUM002 con tarjeta Movistar NUM003, móvil Nokia con IMEI NUM004 con tarjeta Orange NUM005, factura del Club náu^co de San José, factura de Náu^ca Ginés. Al acusado Juan Ramón, no se le intervino ningún efecto cuando se le detuvo.

Al acusado Conrado, el día en que se le detuvo se le intervino el teléfono móvil Motorola con numero de abonado NUM028, en la entrada y registro efectuada en su domicilio C/ DIRECCION001 en fecha 23.06.08, se incautaron los siguientes bienes: teléfono Nokia con número de tarjeta SIM NUM006, teléfono Motorola n° NUM007, teléfono Ericson n° NUM008, teléfono Nokia n° NUM009 y un teléfono móvil Motorola.

Al acusado Luis Pablo, en la entrada y registro efectuada en su domicilio C/ DIRECCION002 en fecha 23.06.08, se le incautaron 22 dosis de cocaína, una dosis de cocaína y una cajita con hachís, móvil Nokia con tarjeta n° NUM010, móvil Nokia tarjeta n° NUM011, móvil Sony Ericson con tarjeta n° NUM012, dos móviles encendidos, Nokia negro y Nokia gris y azul, tres Walqui Talqui Telecom, tres matas de marihuana y unos grilletes. Tras ser analizada dicha sustancia distribuida en tres lotes resultó ser: un primer lote, cannabis sativa, con un peso neto de 6'27 gramos, con un T.H.C. de 1'56 % y un valor en el mercado de 29'28 euros, un segundo lote, cocaína, con un peso neto 8'463 gramos, con un T.H.C. de 25'12% y un valor en el mercado de 296'66 euros y un tercer lote, resina de cannabis sa^va, con un peso neto de 7'121 gramos, con un T.H.C. de 4'53 % y un valor en el mercado de 38'88 euros. No consta que tal sustancia fuese des^nada a la venta a terceros.

Al acusado Jose Carlos, se le intervino el teléfono Nokia n° NUM013, en la entrada y registro en su domicilio sito en C/ DIRECCION003 n° NUM014 de Almería, una hoja de periódico (donde aparece el alijo de la sustancia), un teléfono marca Nokia, un envoltorio con al parecer sustancia estupefaciente (21,598 g). Y el vehículo Mitsubishi, matrícula ....XGQ.

Al acusado Juan Manuel, en las entradas y registro en los diferentes domicilios, C/ DIRECCION004 n° NUM015, C/ DIRECCION005 n° NUM016, tres viviendas en DIRECCION006 NUM017, se le intervino, numerosa documentación respecto de los bienes y de la panadería, un teléfono móvil marca Nokia, dos llaves para abrir un vehículo, un mando a distancia, una libreta verde con anotaciones, un teléfono móvil marca LG con tarjeta n° NUM018, un porta tarjetas marca Vodafone, se intervino un vehículo todoterreno modelo tuareg matricula ....KDN. En la nave sita en el polígono n° NUM019 de Cabo de Gata, se intervino una embarcación semirrígida de unos 11 metros, una embarcación semirrígida de unos 10 metros, una embarcación semirrígida de unos 8 metros, un motor de embarcación fueraborda marca Yamaha, un motor de embarcación fueraborda de 25 cv marca Mercury.

Al acusado Sebastián, se le intervino cuando fue detenido un teléfono móvil marca Nokia n° NUM020. En la entrada y registro efectuada en su domicilio sito en PASEO000 n° NUM021 de Berja, no se halló nada que reseñar.

Con posterioridad y continuando con el seguimiento de las conversaciones telefónicas, se tuvo conocimiento a través de dicha intervención, que se preparaba junto con un grupo de personas, los también acusados Pedro Jesús, Luis María, Victor Manuel, Abelardo.

Andrés e Raquel, la distribución y venta de sustancia estupefaciente. Cada uno de los integrantes de este grupo desarrollaba un rol, en concreto, la sustancia pertenecía al acusado Pedro Jesús y a otra persona, y dicha sustancia iba a ser trasladada desde un punto de Granada hasta la localidad de San Xenxo, para ello el acusado Luis María era el encargado de guardarla hasta su venta y fue el que alquiló el vehículo Toyota Yaris matrícula ....WWW, propiedad de la empresa Securtifleet S.L. en el que sería portada la sustancia, y los acusados Victor Manuel y Andrés, serían los encargados de llevarla y entregarla al comprador, el cual era ayudado por la acusada Raquel.

En concreto en fecha 25 de enero de 2011, por efectivos de la Guardia Civil de Pontevedra fue hallado el vehículo Toyota Yaris matrícula ....WWW, precediéndose a su reconocimiento interior del turismo encontrando en el maletero dos mochilas, una azul y otra negra, conteniendo en su interior sustancia estupefaciente. Y un ticket de peaje de autopistas del Atlántico.

La sustancia incautada resultó ser Hachís con un peso de 29.600 gramos, con un THC del 1,80% y habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 45.199'20 euros.

A la acusada Raquel, cuando se procedió a su detención se le intervinieron los siguientes efectos, teléfono móvil marca Nokia, con tarjeta SIM n° NUM022, cargador de teléfono móvil y factura.

Al acusado Luis María, se le intervino cuando se procedió a su detención, el teléfono Nokia con tarjeta SIM insertada NUM023.

En el seguimiento de las conversaciones telefónicas se pudo observar que el acusado Juan Francisco, funcionario de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, mantenía continuos contactos con su hermano, el también acusado Conrado, en las mismas ponía de manifiesto los días que trabajaba y los que no, así como en varias ocasiones le manifestó los problemas operativos que tenían las embarcaciones en las que trabajaba, y en la entrada y registro que se efectuó en su domicilio sito en C/ DIRECCION007 n° NUM024 de Adra, se le intervinieron los siguientes efectos: un teléfono móvil marca Nokia n° NUM025.un teléfono móvil marca Nokia n° NUM026, una hoja que contiene tres puntos geográficos dispuestos en coordenadas, un móvil n° NUM027, y una china al parecer de hachís.

El factumconcluye con la afirmación de que, 'no ha quedado probado que Juan Francisco llegara a transmitir a su hermano Conrado información sobre rutas a cubrir por los patrulleros del DAVA, días y horarios de salidas, o información relevante que hubiera servido para llevar a cabo los alijos anteriormente expuestos, o que en el ejercicio de sus competencias como funcionario del DAVA realizara actividades de cobertura para la realización de tales alijos de sustancia estupefaciente, o cualesquiera otras operaciones para asegurar la entrada ilegal de hachís por la costa almeriense'.

D) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La Audiencia Provincial, en el Fundamento Jurídico III, apreció respecto del recurrente la concurrencia de una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y, asimismo, una atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal.

Partiendo de tales extremos, la Audiencia Provincial impuso al recurrente la pena de 2 años y 1 mes de prisión. En el Fundamento Jurídico V, la sentencia argumentó que, aunque se apreciara como al resto de acusados la atenuante de confesión, no podía imponerse la misma pena que al resto de los acusados dado que éstos habían mostrado su conformidad incondicional al comienzo de las sesiones del juicio oral. Sin embargo, en el caso del recurrente, inicialmente negó los hechos eludiendo cualquier responsabilidad hasta que, posteriormente, a preguntas de su letrado, expresamente reconoció los hechos objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal. Por tal motivo, la Audiencia Provincial entendió que debía elevarse ligeramente la pena impuesta al resto de acusados (2 años de prisión) e imponerle la pena de 2 años y 1 mes de prisión, próxima al mínimo legal.

No asiste la razón al recurrente por cuanto la Audiencia Provincial ha individualizado correctamente la pena impuesta al recurrente. En efecto, la pena en abstracto del delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal con la agravante del artículo 370.3 del Código Penal es de 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses (si se eleva en un grado); y de 4 años, 6 meses y 1 día a 6 años y 9 meses (si se eleva dos grados).

La Audiencia Provincial -como se desprende de los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico V- elevó la pena un grado y, por tanto, la horquilla punitiva oscilaba entre 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses. Tras rebajarla en un grado por la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, la pena en abstracto oscilaba entre 1 año y 6 meses a 3 años. A su vez, la apreciación de la atenuante analógica de confesión, obligaba a imponer la pena en una horquilla entre 1 año y 6 meses y 2 años y 3 meses.

En consecuencia, no se aprecia error de cálculo en la individualización de la pena que se ha fijado dentro de la horquilla permitida de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 66 del Código Penal y, además, próxima a la del resto de los acusados que mostraron su conformidad al inicio de las sesiones de juicio oral.

Por otro lado, en cuanto a las dilaciones indebidas ex post iudiciohemos declarado -por todas, STS 188/2020, de 24 de marzo- que 'la apreciación de una atenuante ex post factoplantea ciertas dificultades conceptuales y procesales. Dificultades que se agravan cuando se pretende la aplicación de la atenuante ex post iudicio, fundada en la demora producida en el proceso de dictar sentencia o en la tramitación de los recursos contra ésta. Pues en dichos supuestos se está interesando la casación de la sentencia con base a una atenuante que ni se planteó en el juicio oral ni se pudo debatir contradictoriamente en él, presentándose en la casación como una cuestión nueva.

Aun cuando pueda defenderse que existen razones de justicia material que avalarían, a efectos de valoración de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, el entendimiento de que la duración total del proceso incluye, en su caso, la casación e incluso el recurso de amparo, lo cierto es que no deja de ser contradictorio casar una sentencia por no haber apreciado una atenuante que no existía cuando se deliberó y se votó.

Problemas procesales y conceptuales que, si bien no permiten descartar con carácter absoluto la atenuante de dilaciones indebidas ex post iudicio,aconsejan que la misma se acoja de modo muy excepcional, en supuestos extremos, cuya valoración exige en todo caso ponderar las circunstancias del caso.

Esta Sala ha admitido excepcionalmente la concurrencia de la atenuante por demoras en la publicación de la sentencia ( SSTS 204/2004 de 23 de febrero; 325/2004 de 11 de marzo; 151/2005 de 7 de febrero; 932/2008 de 10 de diciembre; STS 1324/2009 de 9 de diciembre; o 329/2014 de 2 de abril) y también en algún supuesto en que la inactividad se ha producido en la sustanciación del recurso ( SSTS 836/2012 de 19 de octubre o 935/2016 de 15 de diciembre). Siempre en el caso de paralizaciones muy llamativas'.

No pueden admitirse las alegaciones del recurrente sobre la existencia de dilaciones indebidas sobrevenidas.

En primer lugar, porque la demora en el dictado de la sentencia (8 meses) vino justificada porque no se trataba de una sentencia de conformidad pues uno de los acusados ( Juan Francisco) no se mostró conforme con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal e interesó su libre absolución. Precisamente, dicho acusado -finalmente absuelto por la Audiencia Provincial- solicitó la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas lo que obligó al Tribunal a examinar de forma pormenorizada las actuaciones practicadas para resolver esta cuestión que, finalmente, fue desestimada en el Fundamento Jurídico IV.

Y, en segundo lugar, porque, aunque se aprecia una cierta demora en la tramitación del recurso de casación ante la Audiencia Provincial, ésta no tiene la entidad suficiente para justificar la rebaja en otro grado de la pena impuesta al recurrente.

Por todo ello, deben rechazarse las alegaciones efectuadas por el recurrente que pretenden la rebaja de la pena en dos grados dado que no se cumplen los requisitos establecidos por esta Sala para dicha apreciación. En este sentido, hemos declarado que 'en concreto, la reducción de la pena en dos grados derivada de la apreciación de la atenuante reclamará, primero, una dilación que supere el umbral de lo extraordinario por su carácter absolutamente excepcional, desmesurado, fuera de toda explicación razonable, carente de la más mínima conexión funcional con el proceso; segundo, que incorpore una muy especial carga de aflictividad para la persona acusada en términos de ejercicio de derechos o disfrute de expectativas vitales que supere notablemente la que de por sí irroga la espera hasta conocer las consecuencias que pueden derivarse del proceso' ( STS 689/2020).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega que el Ministerio Fiscal no interesó la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de confesión dado que las manifestaciones de aquél en el plenario no fueron completas pues pretendía exculpar a su hermano Juan Francisco.

Considera que debería apreciarse una atenuante de confesión tardía como al resto de acusados.

B) Respecto de la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21.4º del Código Penal) hemos dicho que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla. 6º) Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( STS 345/2019, de 4 de julio).

También hemos manifestado que 'la ausencia del requisito cronológico no es obstáculo para que la confesión pueda operar como circunstancia atenuante, de la mano de las circunstancias de atenuación analógica contempladas en el artículo 21.7 del Código Penal. Pero debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no deba ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal, salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía-, sí puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP' ( STS 402/2017, de 1 de junio).

Para valorar la mayor intensidad de la confesión, y por tanto para poder calificarla como simple o cualificada, se deben tener en cuenta las siguientes circunstancias: 1º) Las connotaciones y el contexto, para determinar si ello, al margen de la confesión llevada a cabo, apunta de forma clara hacia una persona concreta como único autor de la acción, lo que hace que la investigación sea menos dificultosa, cobrando en este aspecto especial relevancia el hecho de que el mismo sea pareja de la víctima. 2°) Que la confesión sea veraz, sincera y completa de los hechos (sin excluir la aplicación de la atenuante el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales), pero sí se debe tener en cuenta la deriva autodefensiva para valorar la intensidad de la atenuación. 3º) Intensidad superior a la atenuante genérica, esto es, que 'que el actus contrarius del imputado encierra una intensidad especial', para poder distinguirla no ya de la analógica, sino de la atenuante genérica ( STS 177/2019, de 2 de abril).

C) Las alegaciones no pueden admitirse.

Como se ha expuesto en el Fundamento Jurídico precedente, la Audiencia Provincial sí que apreció la atenuante analógica de confesión tardía y la misma se tuvo en cuenta para la individualización de la pena en su mitad inferior ( artículo 66.1.1º del Código Penal).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-A) La parte recurrente alega, como tercer motivo del recurso, infracción de ley por 'aplicación indebida y falta de motivación de la pena de los artículos 66 a 68 en relación con el artículo 368 del Código Penal y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 14 de la Constitución Española' (sic).

El recurrente considera que la Audiencia Provincial no ha expresado en la sentencia las razones para la imposición de la pena de dos años y un mes de prisión. Considera que dicha pena no es proporcionada a sus circunstancias personales, 'ni en función del trato punitivo dispensado al otro encartado cuya participación es de mayor relevancia y a los que, sin embargo, se le condena a una pena inferior' (sic).

B) Hemos insistido con reiteración -entre otras, STS 505/2016, de 9 de junio- en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el actual art. 66.1.6º CP, permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 21.11.2007, 390/1998, de 21 de marzo).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, - y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal ( STS 265/2018, de 31 de mayo).

Finalmente, hemos manifestado que el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial. El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo lo que es diferente, por lo que la desigualdad en sí misma no constituye necesariamente una discriminación y habría que acreditar para entender infringido este principio la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad o incluso un tratamiento igualitario a situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS 889/2012, de 15 noviembre).

C) Las alegaciones no pueden admitirse.

El Tribunal de instancia argumentó en el Fundamento de Derecho V el motivo por el que imponía al recurrente la pena de 2 años y 1 mes de prisión pues la inicial negación de los hechos efectuada en la vista oral debía merecer una valoración diferente a la actitud del resto de los acusados que mostraron su conformidad al inicio del juicio.

En consecuencia, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Tampoco puede admitirse que se haya vulnerado el principio de igualdad dado en el recurso no se especifica la identidad del acusado con respecto al cual debía efectuarse la comparación con la pena impuesta al recurrente. En cualquier caso, el Tribunal de instancia ha motivado de forma adecuada y suficiente las razones por las que procedía imponer una pena ligeramente superior a la impuesta al resto de los acusados sin que, por tanto, se aprecie la vulneración alegada en el recurso.

Sobre esta cuestión, hemos manifestado ( STS 52/2017, de 3 de febrero) que no se incurre en arbitrariedad cuando se impone una penalidad diferenciada entre condenados basada en un comportamiento procesal posterior al delito, concretamente, al hecho de haber prestado conformidad. Mediante dicha conformidad el acusado acepta la realidad de la ofensa a la convivencia, reconoce la vigencia de la norma y acepta la consecuencia jurídica, hecho procesal que concreta un actuar posterior al delito que merece un distinto reproche penal.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.