Auto Penal Nº 51/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 6/2017 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección segunda.
Rollo de apelación de auto núm. 6/17
Causa: Diligencias Previas núm. 4320/15 del
Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada
Ponente: D. Javier Ruiz Casas.
A U T O NÚM. 51
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ª Aurora González Niño
D. ª Aurora María Fernández García
D. Javier Ruiz Casas
En la ciudad de Granada, a treinta de enero de dos mil diecisiete, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha conocido del recurso de
apelación a que ahora se hará referencia, y pasa a dictar respecto del mismo la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Granada, en las Diligencias Previas n.º 4320/15 seguidas por un delito de estafa procesal contra D. Damaso , se ha dictado con fecha de 6.10.16 auto por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de la causa por no haber quedado justificada la perpetración del delito que dio lugar a su formación.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, la representación procesal de los denunciantes, constituidos como acusación particular, interpuso recurso de reforma en el cual, tras exponer los motivos que estimaba oportunos, terminaba con el suplico de que se revocara dicha resolución y se acordara la continuación de la investigación.

Admitido a trámite el recurso de reforma e impugnado por el Ministerio Fiscal, fue desestimado por auto de 17.11.16 , contra el que la representación de los denunciantes interpuso recurso de apelación, en el cual, tras exponer los motivos que estimaba oportunos, terminaba con el suplico de que se revocara dicha resolución y se acuerde la práctica de las diligencias de investigación que propone.

Admitido a trámite el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes personadas por cinco días, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitida a esta Audiencia Provincial la Causa original para la sustanciación de la apelación, y turnado en reparto su conocimiento a la Sección Segunda, fue designado ponente el Magistrado D. Javier Ruiz Casas; quedando los autos para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instructor, tras la práctica de las diligencias de investigación que estimó pertinentes de conformidad con el artículo 777 de la LECrim , adoptó la decisión prevista en el artículo 779.1.1ª en relación con el artículo 641.1º de la LECrim al acordar el sobreseimiento provisional y archivo de la causa por no quedar suficientemente justificada la perpetración del delito que dio lugar a su formación y ello por entender que el engaño que se imputa al investigado no puede calificarse como bastante.

Los denunciantes impugnan la anterior resolución alegando que el Instructor ha realizado una interpretación de los elementos del delito de estafa procesal que sólo puede hacerse en la vista oral, que sí hay un engaño bastante, que el anterior delito admite su ejecución en grado de tentativa, que se ha acordado el sobreseimiento provisional de la causa sin haberse agotado la instrucción y que se está vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva.



SEGUNDO.- El objetivo de la investigación a la que obedece la incoación de la fase de instrucción del proceso en el ámbito de las diligencias previas del procedimiento abreviado es el de obtener elementos indiciarios que, en su caso, permitan deducir que se han cometido unos hechos que revisten caracteres de delito y que hay una persona identificada que puede responder de ellos como autor o cómplice según proclama el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por eso, una vez practicadas esas diligencias de investigación, la Ley obliga al Juez de Instrucción a optar por alguno de los pronunciamientos que enumera el artículo 779 entre los que se encuentra el de continuar el trámite del procedimiento abreviado en su fase intermedia o el de decretar el sobreseimiento libre o provisional si de esas diligencias resulta que el hecho no es constitutivo de infracción penal o no aparece suficientemente justificada su perpetración o no hubiere autor conocido.

Por lo tanto, la decisión del Instructor de sobreseer provisionalmente la causa por no considerar acreditada la perpetración del delito que dio lugar a su formación es perfectamente posible en este momento procesal, sin que sea necesario avocar la discusión al plenario, cuando tras el análisis de los elementos del tipo penal se llega a la conclusión de que no concurre alguno de ellos. El planteamiento defendido en la apelación choca frontalmente con nuestra legislación procesal. El status de imputado es equivalente a la atribución a una persona determinada de hechos que pueden revestir carácter delictivo, lo que justifica la apertura de la investigación. Tal atribución lo es a título de posibilidad, es decir como juicio de posibilidad acerca de la realidad de los hechos imputados, de su naturaleza delictiva y de la intervención en ellos de la persona concernida, juicio de posibilidad que viene a ser un escalón inferior al que se exige en el artículo 384 para el auto de procesamiento y en el artículo 779.1.4ª para el auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, que vienen a ser un juicio de probabilidad fundado en el resultado de la investigación ya hecho y que constituye el presupuesto para que se le dirija contra la persona concernida el acto de acusación. Ese juicio de posibilidad es el que motivó la admisión de la denuncia y la práctica de diligencias de investigación, pero una vez realizadas éstas y antes de llegar al juicio de probabilidad, si el juez aprecia que el hecho no es constitutivo de infracción penal o no aparece suficientemente justificada su perpetración, lo procedente es acordar el sobreseimiento que corresponda ( artículo 779.1.1ª LECrim ).

Como señala el ATS de 3.2.14, rec. 20052/2012 «No puede cuestionarse que el Instructor pueda hacer valoraciones sobre la instrucción efectuada, máxime cuando, pese a su papel rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad a lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el fiscal -o la acusación particular- al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quien se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez instructor, instando la práctica de aquellas diligencias encaminadas a reunir el material inculpatorio (art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa investigación, instando, por su parte, todas aquellas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

»No sería lógico negar al instructor la posibilidad de dictar el sobreseimiento libre del art. 779.1.1 cuando se le permite en la fase intermedia -pese a que la acusación haya solicitado la apertura del juicio oral- cuando no existieren indicios racionales de criminalidad contra el acusado o el hecho no sea constitutivo de delito -art.

783-1º-. De aceptarse lo contrario sería posible que alguien fuera sometido a un proceso penal por delito, pena de banquillo, sin que antes se permitiera al Juez valorar si en las diligencias practicadas realmente existen o no tales indicios racionales de criminalidad, con lo que quedaría instrumentalizado el proceso penal para fines claramente situados extramuros de los que justifican la actuación penal».



TERCERO.- Cuestión distinta es si la decisión del Instructor de sobreseer la causa por no ser los hechos denunciados constitutivos de un delito de estafa procesal es acertada. Según reiterada jurisprudencia ( STS 1.100/2011, de 27-11 , y 72/2010, de 9-2 ), la estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado).

La existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Como expresa la STS n.º 878/2004, de 12 de julio , en esta modalidad agravada han de concurrir los siguientes elementos: 1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; 2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso; 3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses; 4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9 de enero ).

En relación a su consumación, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

En el caso de la estafa procesal, en el que el engaño se dirige el Juez a fin de provocar en el mismo un error para que adopte una resolución en perjuicio de tercero, la Jurisprudencia exige que el engaño tenga entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento (STS de 30-9-1997 [RJ 19976842]), siendo necesario que las maniobras fraudulentas realizadas en el proceso tengan un grado de verosimilitud razonable para poder producir un error igualmente razonable en el Juez (SSTS de 3-3-1992 y 30-11-1992 [RJ 19929573]). Es por ello que las meras alegaciones falsas no son suficientes para colmar el requisito del engaño bastante, sino que es preciso que se presenten elementos de convicción falsarios, tales como documentos o testigos falsos, aptos para crear en el Juez la errónea creencia de que esas alegaciones son ciertas. Más difícil es la construcción de la estafa procesal cuando se realiza por una de las partes, en un proceso contradictorio, en el que la parte contraria dispone o puede disponer de todos los mecanismos de defensa para sustentar sus propias posiciones y rebatir las del contrario. Ello exige, por tanto, que se ponga de relieve la maquinación engañosa, es decir, cuáles han sido específicamente las maniobras preparatorias del engaño o los mecanismos engañosos utilizados torticeramente en el curso del proceso, que presenten su grado de verosimilitud suficiente para engañar, haciendo ineficaces los mecanismos de control que proporciona el propio proceso contradictorio, determinando que el juzgador sea persuadido a adoptar una decisión predeterminada por la maquinación engañosa.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, procede analizar los hechos concretamente relatados en la denuncia para determinar si, en el hipotético supuesto de considerarlos verdaderos, los mismos pueden llegar a ser subsumidos en el tipo penal de estafa procesal.

En el presente caso se imputa al investigado, arquitecto técnico, que en el informe pericial de 27.2.15 elaborado a instancias de D. Gabriel , demandante en el Procedimiento Ordinario n.º 29/10 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Granada, se llegase a conclusiones contrarias e incompatibles con la sentencia de 23.7.12 , confirmada por sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de 28.6.13.

La sentencia de instancia condenaba a los demandados -entre los que se encuentran los aquí denunciantes, que habían realizado reformas, sin consentimiento de la comunidad de propietarios, en los locales-cocheras de su propiedad- a ejecutar a su costa una serie de obras consistentes en «restablecer la fachada del edificio conforme a lo expuesto en esta resolución a su estado original y a reponer a su estado original el local o cochera eliminando las instalaciones y suministros de éste reseñados en el fundamento de derecho segundo de esta resolución» (f. 14). El auto de la Sección Cuarta de 10.9.13, aclaratorio de su sentencia de 28.6.13, viene a concretar las obras que han de efectuar los demandados en los siguientes términos: «1º) Las puertas de los locales-cocheras que en su día sustituyeron por las ventanas en cuestión, han de ser repuestas de material metálico similar a las que aparecen en las fotografías de otros locales del mismo edificio hacia el exterior de la c/ Triunfo, suprimiendo las ventanas con cristalera transparente, reja y persiana, poniendo en su lugar, previa apertura del hueco preciso, las puertas citadas, y con la particularidad de que el local nº 3 de D. Jesus Miguel y D. ª Melisa , deberán reducir el hueco de entrada (ampliado para dar más luz a la ventana) a su anchura primitiva. 2º) El mármol de la fachada que se deterioró o cambió deberá ser sustituido por otro de igual tamaño al original y similar en color y brillo, de la clase o tipo 'rojo macae'. 3º) Los huecos con rejilla abiertos en la fachada trasera para salida de humos habrán de ser cerrados y cubiertos con el mismo material de fachada, de las características citadas. 4º) Eliminación de las instalaciones y suministros captados a la comunidad y, en concreto, el apropiamiento del distribuidor comunitario, que impide el acceso al mismo mediante el cambio de cerradura y cierre de la puerta que existía para el distribuidor de salida de locales a través del portal, suprimiendo para ello los pulsadores sonoros o timbres y los porteros automáticos instalados, extrayendo la canaleta del cuadro del portero (...). 5º) Finalmente, la canaleta roja que discurre por la fachada trasera a la c/ Acera de Triunfo, se ha de quitar y lo que haya en su interior instalado, también, correspondiendo al propietario del local a que va conectada tal operación.» (f. 164-164vto.).

Durante la ejecución voluntaria de la sentencia los demandados presentaron un escrito al juzgado solicitando que se concretasen algunos de los trabajos anteriores, que a su juicio no habían sido suficientemente precisados ni por la sentencia de instancia, ni por la de apelación, con el propósito de evitar la realización de unas obras que finalmente no se adecuaran al fallo. A raíz de esta petición se cruzan varios escritos de las partes sobre el modo en que debe ejecutarse la sentencia (f. 185- 195), entre los que se aportó por la demandante el informe pericial que nos ocupa, según el cual para reponer la fachada a su estado original era necesario, entre otras obras, eliminar aseos y/o baños construidos en los locales, así como cocina, termo mobiliario e instalaciones de fontanería, saneamiento, electricidad y TV afines a vivienda y eliminar la instalación de calefacción y radiadores (f. 65). La Letrada de la Administración de Justicia zanja la cuestión en su decreto de 10.4.15 (f. 196), por el que, desestimando un previo recurso de reposición, confirma su diligencia de 12.3.15 en la que se resolvía la petición de los demandados remitiéndose a lo acordado en la sentencia y quedando a salvo el derecho de la parte actora para instar en su caso la ejecución de la misma.

Es cierto que para la ejecución del fallo, tal y como se desarrolla en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia (f. 41 y ss.) y como se precisó por la Audiencia en su auto aclaratorio, no es necesario ejecutar algunas de las obras que se relacionan en el informe pericial elaborado por el investigado, pero también lo es que, a juicio de esta Sala, esa conducta no puede subsumirse en el tipo penal de la estafa procesal por varias razones. En primer lugar, porque el investigado no es parte en el proceso, de manera que difícilmente puede pretender a través de ese supuesto engaño que el órgano judicial dicte una resolución favorable a sus intereses. En segundo lugar, aunque la anterior objeción podría salvarse con el expediente de traer al procedimiento como investigada a la parte que se sirvió del informe pericial, debe tenerse en cuenta que dicho informe se aporta cuando ya se ha dictado sentencia y se han agotado las posibilidades de aclaración de la misma, de manera que ningún pronunciamiento podía obtenerse del Juez sobre la forma en la que debía procederse a la ejecución, como así lo entendió la Letrada de la Administración de Justicia al remitir a la partes a lo ya acordado en sentencia, debiendo resolverse todas las cuestiones atinentes a su cumplimiento en el posterior procedimiento de ejecución. Y en tercer lugar, porque las conclusiones a las que llega el investigado en su informe, aunque inexactas, no integran el requisito de engaño bastante. Como acabamos de indicar, para la perpetración del engaño, no basta, como parece mantener el recurrente, que quien trata de conseguirlo presente razonamientos, argumentaciones, o imputaciones que puedan considerarse falsarias, pues en este caso sería obvio que cualquier demanda que finalmente no prosperase podría ser calificada como tentativa de dicho delito. Requiriéndose la existencia de una maquinación fraudulenta, la aportación de elementos de convicción falsarios capaces de engañar al Juez (documentos falsos, testigos falsos, simulación de pleito o cualquier otro elemento de convicción capaz de provocar engaño en el Juez), hasta el extremo de llevarle a dictar una resolución errónea que produzca un perjuicio patrimonial a quien la sufre, en beneficio de quien urdió la trama, lo que, como con acierto concluye el Instructor, no podía ocurrir en este caso, pues las inexactitudes o falsedades incluidas en el informe pericial podían ser descubiertas fácilmente por el Juez con la mera lectura de su sentencia y la de la Audiencia, de las que se podía concluir, sin mayores esfuerzos interpretativos y sin margen de duda, que esos trabajos excedían del objeto del fallo.

Por último se denuncia el que se haya acordado el sobreseimiento provisional sin haberse agotado la instrucción. Debe recordarse que el ejercicio de la acción penal no comporta tampoco un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso. El 'ius ut procedatur' no contiene ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicional a la apertura del juicio oral. La STC de 3.12.96 señala que: «Desde la STC 89/1986 , que enjuició el archivo de unas diligencias penales, hemos sostenido que la parte acusadora no tiene derecho a que el órgano instructor lleve a cabo una actividad de investigación y de comprobación ilimitada. En el caso del proceso penal ha de tenerse en cuenta la peculiar situación del posible implicado, en función de su derecho a la presunción de inocencia, y de sus derechos de defensa, lo que presupone también el no alargamiento del sumario, una vez constatada suficientemente la inexistencia de indicios racionales de criminalidad ( STC 89/1986 , fundamento jurídico 3º)» y añade: «El derecho a la tutela judicial efectiva no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral en el ámbito penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal. Así lo hemos sostenido inalterablemente desde la STC 71/1984 , fundamento jurídico 4, que desestimó el amparo impetrado contra unos Autos de Archivo que constituían 'resoluciones razonadas en Derecho y emitidas tras una valoración del material fáctico aportado a las actuaciones'. A idéntica conclusión es preciso llegar ahora». Añadiendo las SSTC 46/1982, fundamento jurídico 3 .º y 40/1988 , fundamento jurídico 3.º, que entre las garantías constitucionales, se encuentra el agotamiento de los medios de investigación entendido no como un derecho a practicar todas las diligencias probatorias que la parte solicite, sino, como reiteradamente ha afirmado este Tribunal, solamente aquellas que el Juez estime pertinentes.

Desde esta perspectiva la instrucción practicada en este caso es suficiente para alcanzar la decisión de sobreseimiento que se recurre, pues que las inexactitudes observadas en el informe pericial elaborado por el investigado carecen de entidad penal suficiente es algo que se deriva del examen de dicho informe y de la documentación aportada, sin que existan otras diligencias de investigación que permitan cuestionar la valoración hecha por el Instructor, no siéndolo, desde luego, las propuestas por la apelante -declaración como investigado de D. Gabriel y como testigo de D. Raúl -, que fueron desestimadas por esta misma Sala en su auto de 26.9.16, rollo n.º 506/16 .

Por todo ello, el recurso de apelación va a ser desestimado, con integra confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Dada la índole del recurso resuelto y la fase del proceso en que ha sido deducido, serán de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados así como los de general y procedente aplicación, esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. ª María José Álvarez Camacho, en nombre de D. Jose Luis y D. Jesus Miguel , contra el auto de 17.11.16 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 6.10.16 dictados por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Granada en la causa a que se contrae este rollo, resolución que ha de ser confirmada por sus propios fundamentos y por los incluidos en la presente.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y expídase certificación de la presente, que será remitida al Juzgado de procedencia para su conocimiento y demás efectos.

Así lo acuerdan y firman los Sres. de la Sala. Doy fe.