Auto Penal Nº 51/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA CIVIL Y PENAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
Procedimiento del Tribunal del Jurado 1/2016
Rollo de Apelación Auto de Tribunal de Jurado 7/2018
AUTO núm. 51
Presidente
Excmo. Sr. D. Jesús Barrientos Pacho
Magistrados
Ilma. Sra. Dª Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En la ciudad de Barcelona, a 2 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero.- Las presentes actuaciones se han incoado consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la Generalitat de Catalunya contra el auto dictado el 24 de julio de 2018 en los autos arriba referenciados, dictado por la Magistrada-Presidenta del Tribunal de Jurado al amparo de lo prevenido en el artículo 36.1 a) LOTJ en relación con el artículo 666 Lecrim ., por el que la representación de la acusada Santiaga instaba la declaración de prescripción del delito de tráfico de influencias del artículo 429 C.P . que se le imputa en las actuaciones, al considerar que se había producido, durante el trámite en Instrucción, una paralización de más de tres años.

Asimismo, la representación del también acusado Pascual presentó escrito que, también como cuestión previa del artículo 36.1 LOTJ , solicitaba la declaración de prescripción del delito de negociaciones y/o actividades prohibidas a funcionario, del artículo 441 C.P . por el que viene acusado.

Segundo. - Contra dicho pronunciamiento de 24 de julio de 2018, se alza en recurso de apelación la Generalitat de Catalunya, al que se adhiere el Ministerio Fiscal.

Y la representación de Rogelio , también acusado en las actuaciones, impugna el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat, a la vez que formula recurso supeditado de apelación con fundamento en la prescripción de los delitos por los que viene acusado, de tráfico de influencias del artículo 429 C.P .

Tercero.- Tras haberse unido a estos autos los testimonios que fueron interesados por las partes recurrentes, han quedado las actuaciones pendientes de resolver en esta alzada.

Fundamentos

Primero.- El auto objeto de impugnación, después de analizar las pretensiones deducidas por las defensas de Santiaga y Pascual , concluye que el delito de tráfico de influencias del artículo 429 C.P . por el que ambos venían acusados ha prescrito por la inactividad procesal de más de tres años producida en fase instructora; desestima, sin embargo, la prescripción, pretendida, asimismo, por la defensa del Sr. Pascual , del delito del artículo 441 C.P . por el que aquél viene, también, acusado.

Los razonamientos que sirven de base a la Magistrada-Presidenta para resolver en el sentido expuesto, se apoyan en el carácter sustantivo del instituto de la prescripción, en cuya virtud, se arguye en el auto ahora impugnado, en los casos de comisión de varios delitos, sustanciados conjuntamente por conexidad procesal, para determinar si ha transcurrido su plazo de prescripción, deberá estarse, necesariamente, al examen, por separado, de cada una de las infracciones objeto de atribución, sin tener, por tanto, presente, la fijación del plazo de prescripción del delito más grave.

El auto considera que los hechos investigados constituyen delitos conexos, basados en la imputación de varias infracciones a varias personas, que se ha sustanciado en una sola causa por mor de lo contenido en el artículo 17. 2 1 º y 2º Lecrim . (los cometidos por dos o más personas reunidas, y los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiera precedido concierto para ello), de manera que, y según se razona por la Magistrada-Presidenta, hay que estar, en primer lugar, y en cuanto al examen de la prescripción, al análisis, por separado, de cada uno de esos delitos, y, en un segundo momento, ponderar, en relación a los delitos de los artículos 429 y 441 C.P . -respecto de los cuales se interesa la declaración de prescripción- si las actuaciones judiciales llevadas a cabo en fase de instrucción presentaban naturaleza verdaderamente interruptiva o si, por el contrario, carecían del necesario contenido sustancial, constituyendo actos de mero trámite, que no interrumpían el curso de la prescripción, partiendo, en todo caso, de que para ambos delitos, el plazo de prescripción es el de tres años, extremo éste que no ha sido en ningún momento objetado por las partes.

El auto concluye que los delitos objeto de acusación están vinculados entre sí por simple conexidad procesal (no material) y que en el periodo que transcurre entre el auto de 9 de junio de 2012 que acuerda la continuación del procedimiento por los cauces del Juicio de Jurado hasta la providencia de 8 de septiembre de 2015 en que se tienen por practicadas todas las diligencias de investigación que se consideraron procedentes y necesarias, han transcurrido más de tres años , siendo que en ese periodo, se afirma, únicamente se dictaron diligencias o se hicieron pronunciamientos carentes de valor interruptivo de la prescripción.

Segundo. - Contra los razonamientos expuestos en el auto se alza, por un lado, la Generalitat de Catalunya, que postula en su recurso que ninguno de los delitos que son objeto de acusación han prescrito, ni tampoco el de tráfico de influencias del artículo 419 C.P .

Su escrito se divide en dos apartados, que defienden, el primero de ellos, que no ha habido paralización intraprocessum, pues, se alega, las resoluciones que se han dictado en el periodo que abarca desde el auto de 9 de junio de 2012 hasta la providencia de 8 de septiembre de 2015 tienen virtualidad interruptiva de los plazos de prescripción.

El segundo de los apartados se centra en defender la conexidad que existe entre los delitos imputados, por cuanto, según la recurrente, el concreto perjuicio económico que el actuar de los acusados ha causado a la Generalitat deriva de un concierto previo de voluntades entre los tres acusados, que confiere a su comportamiento una unidad delictiva íntimamente conexionada, estimando que el delito de tráfico de influencias de los acusados Santiaga y Rogelio fue medio para la comisión de los otros dos delitos cometidos por el acusado Pascual (delito continuado de malversación, delito continuado de falsedad, infidelidad en la custodia de documentos y actividades prohibidas a funcionarios), por lo que no estaríamos ante una conexión meramente formal o procesal.

La representación del acusado Rogelio (que lo es por el delito de tráfico de influencias del artículo 429 C.P .), a la vez que impugna el recurso de la Generalitat, formula apelación supeditada, en la que interesa se decrete la prescripción de los hechos que le son imputados entre los años 2003 y 2006 , alegando que los hechos que se le atribuyen tienen comienzo en el año 2003, y que como quiera que la querella contra su persona fue presentada en diciembre de 2008, de conformidad con lo prevenido en el artículo 132 C.P . al dirigirse el procedimiento contra el culpable transcurridos más de tres años, tales hechos están prescritos, ya que, se alega también por el recurrente, la imputación de que es objeto no es por delito continuado.

Subsidiariamente, se interesa una prescripción parcial de los hechos objeto de acusación, referida a los años 2003, 20004 y 2005.

Tercero.- Así las cosas, y al objeto de dar respuesta a todos los planteamientos suscitados por las partes en sus respectivos escritos, abordaremos, en primer lugar, qué hechos se atribuyen a los acusados, su conexidad, y si forman una unidad que lleva a considerar la prescripción del delito más grave.

I.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación afirma que el acusado Pascual , Director de la Residencia Ciutat de Repòs i Vacances de Tarragona, dependiente del Departament de Treball e Indústria de la Generalitat de Catalunya, fue nombrado para ese cargo el 7 de febrero de 2000, que ostentó hasta el 16 de agosto de 2007.

La acusada Santiaga -casada con el acusado Pascual el 5 de noviembre de 2005- ocupó dese el 22 de abril de 2003 el cargo de administradora única de la empresa Allegro & Divertimento S.L., constituida en esa misma fecha.

También había sido nombrada administradora única de la mercantil CTAIMA Outsourcing & Consulting S.L. constituida, asimismo, en tal fecha.

Y el acusado Rogelio , desde el año 1999 es socio de la empresa Limonimun SCP., encargado de su llevanza y gestión.

Se les acusa por el Ministerio Fiscal a los tres de llevar a cabo diferentes conductas, concertados para ello, y con el propósito de recabar un beneficio patrimonial injusto en perjuicio de la Generalitat de Catalunya: El acusado Pascual aplicó precios inferiores a los precios públicos oficiales a los servicios de estancia y alojamiento en la Residencia en los casos en los que las reservas se formalizaban con Limonium (periodo de 2003 a 2006) y Allegro & Divertimento (durante el año 2007), eximiéndoles, además, del pago de una fianza.

A tal fin, el acusado Pascual , que conocía el programa informático de facturación y contabilización de la Residencia, con el fin de faltar a la verdad en la facturación y contabilidad generada por el sistema, ordenó la creación de un código bajo el que se registraban las reservas que provenían de las dos empresas. De este modo, se alteró la realidad contable de los años 2005, 2006 y 2007.

B) El acusado Pascual puso las instalaciones y personal de la Residencia para llevar a cabo actividades de Casal d'Estiu, estancias escolares, fiestas de aniversarios y bodas durante los años 2005, 2006 y 2007, a disposición de la empresa Allegro & Divertimento, para la que generó un beneficio económico, en vez de generarlo para la Generalitat de Catalunya.

Dispuso, asimismo, de las instalaciones de la Residencia con el fin de llevar a cabo actos programados por el acusado Pascual para la empresa CTAIMA durante los años 2005, 2006 y 2007, sin que esta mercantil ingresara suma alguna en las cuentas de la Residencia, siendo dichos cargos, por orden del acusado, imputados a cargo de costes de los residentes o usuarios del establecimiento durante esos años.

El total del perjuicio causado por las conductas A) y B) alcanzaría los 43.605,83 euros, según la Intervención Territorial del Departament de Finances de la Generalitat.

El acusado Pascual dispuso de las instalaciones y del personal de la Residencia para celebrar su boda el 5 de noviembre de 2005, a cargo del presupuesto de la Generalitat de Catalunya, cuyas sumas ascienden a 8.816,14 euros, 1.151,36 euros y 392,52 euros.

Dispuso este mismo acusado de apartamentos del recinto para su uso privado, dando instrucciones para evitar su ocupación, mermando la legítima expectativa de la Generalitat de Catalunya en la obtención de un ingreso cuyo perjuicio ha sido tasado en 95.969,83 euros.

La organización de los acontecimientos mencionados se documentaba en los correspondientes expedientes, que se custodiaban por el acusado Pascual en su condición de Director del establecimiento, y que aquél destruyó en fecha no determinada, pero en todo caso anterior a 16 de agosto de 2007, fecha en la que se dictó su resolución de despido.

El Ministerio Fiscal considera la comisión de los delitos de malversación, en continuado, del los artículos 432.1 y 435.1 C.P .; de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 390.1 C.P .; de un delito de infidelidad en la custodia de documentos del artículo 413 C.P .; de un delito de negociaciones o actividades prohibidas a funcionarios del artículo 441 C.P ., y de un delito de tráfico de influencias del artículo 429 C.P ., atribuyendo al al acusado Pascual , la comisión de los cuatro primeros delitos, y estimando que los acusados Santiaga y Rogelio lo son del delito de tráfico de influencias.

La Generalitat de Catalunya también presenta escrito de acusación en términos muy semejantes a los del Ministerio Fiscal, tanto en el relato fáctico como en la calificación jurídica.

II.- A partir de esta relación de hechos y calificación jurídica, estima el auto ahora impugnado que asistimos a una conexidad de delitos por razón procesal ( artículo 17.2 1 º y 2º Lecrim .) que, por lo que hace al examen de su prescripción, obliga a un estudio, por separado, de cada uno de los delitos objeto de acusación, de modo que, se razona por la Magistrada-Presidenta, de producirse una inactividad procesal por cierto tiempo (que estima que se ha producido por más de tres años), ello afectaría al delito de tráfico de influencias del artículo 429 C.P ., cuyo plazo de prescripción es de tres años, y que es atribuido a los acusados Sres. Santiaga y Rogelio .

Damos por reproducidas las sentencias del Tribunal Supremo que se contienen en el auto impugnado, relativas a la prescripción de delitos en conexión, sea sustantiva o procesal, advirtiendo, no obstante, de que con anterioridad al Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010, los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto resultaban a veces un tanto dispares y contradictorios, y se ajustaban más al caso concreto que a fijar una doctrina constante y con criterios claros.

Así, por ejemplo, decía el TS en la sentencia 312/2006 de 14 de marzo , '...no puede admitirse que en caso de delitos no conexos, la absolución del delito más grave cuyo periodo de prescripción es el más extenso -como ocurre en el presente caso en relación al delito de prevaricación-, no obstante su absolución, se tenga en cuenta el periodo prescriptivo para, de forma prorrogada, aplicarlo a los otros delitos menos graves y con menor periodo de prescripción. Por el contrario, hay que afirmar que absuelto del delito más grave el inculpado, los otros delitos no conexos recuperan su propio periodo de prescripción, siéndoles de aplicación el suyo y no el del delito más grave. En tal sentido podemos citar la STS 893/2004 y la STS de 18 de mayo de 1995 . Cuestión distinta será en casos de conexión delictiva en el que por tratarse de un único proyecto criminal en varias direcciones, ha de ser tratado como una unidad sin poder apreciar la prescripción de forma separada para cada delito '.

Sin embargo, la Sentencia 158/2011 recogía la tesis contraria, para llegar a la conclusión que más se acomodaba al caso concreto y dice al respecto: 'El argumento del recurrente parte de una premisa esencial: el hecho de que los dos delitos de referencia hubieran sido penados por separado, al amparo de lo que permite el artículo 77 CP , impondría su consideración también por separado a los fines de la prescripción . Pero no tiene razón, porque este precepto limita su campo de aplicación al plano de la imposición de la pena, pero no altera la estrecha relación instrumental de los delitos que es lo que determina su conexidad. En efecto, pues esta nace de la propia naturaleza de las infracciones y de la íntima relación de funcionalidad de una de ellas (la falsedad) a la ejecución de la otra (la estafa), que surge, precisamente, desde dentro del propio plan del autor.

Siendo así, es decir, inexistente la premisa a partir de la que opera el propio recurrente, tiene que decaer la conclusión; prevaleciendo el criterio de la Audiencia, que goza del sustento de reiterada jurisprudencia producida en aplicación del artículo 131 CP , en el sentido de que en presencia de una actuación delictiva compleja, por la integración de dos delito s en una relación de medio a fin, la prescripción opera sobre el conjunto, a tenor del plazo previsto a ese efecto para el delito principal ( SSTS 28/2007, de 23 de enero ; 242/2005, de 3 de octubre y 1798/2002, de 31 de enero )'.

El nuevo artículo 131.5 C.P ., introducido por la reforma de LO 5/2010 de 22 de junio (actual artículo 131.4 C.P .), establece que En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave.

Y ese mismo año, el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 26 de octubre de 2010 dice, en lo que aquí ahora importa, que En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

Se trata, entonces, de dilucidar qué interpretación debe darse a la expresión delitos conexos, dando por sentado que el concurso de infracciones se refiere al concurso medial (o real) de delitos.

Necesariamente, hemos de acudir, para una correcta interpretación, al artículo 17 LECrim . Este artículo recoge el aspecto procesal de las distintas posibilidades de concurso que existen en las normas sustantivas.

En todo caso, es obvio que no todo enjuiciamiento conjunto, por razón de los hechos o por razón de las personas, dará lugar a la modificación del plazo de prescripción que corresponda a un delito determinado y a una persona concreta.

En realidad, no habría problema en la interpretación de los supuestos 17.1 3.º y 4.º del citado artículo, porque, en realidad, en estos casos, estamos en presencia de un concurso de delitos.

Los problemas se plantean en los supuestos recogidos en los apartados 1.º y 2.º, que serían los aplicables al caso que nos ocupa.

Hay, pues, que valorar si los hechos objeto de acusación, tal y como se recogen en los escritos de la Fiscalía y de la Generalitat, forman una sola unidad de acción y de intención, presidida por el concierto previo de los autores, contrariando los razonamientos de la Magistrada-Presidenta en este extremo, y que este Tribunal no comparte, que parecen concluir que toda conexidad procesal, por serlo, no es susceptible de someterse a un plazo de prescripción de la infracción más grave.

Y lo cierto es que, con independencia de lo que resulte ulteriormente probado tras la celebración del juicio oral, en este momento procesal en que nos hallamos, del redactado de la conclusión primera del escrito de las acusaciones se desprende que el acusado Pascual , durante el tiempo en que ejerció en la Residencia de autos como su Director, habría llevado a cabo actos casi todos ellos tendentes al favorecimiento de las empresas gestionadas por la Sra. Santiaga o por el Sr. Rogelio : sólo así se comprenden los hechos presuntamente cometidos por el Sr. Pascual : aplicar a dichas empresas precios inferiores a los precios públicos oficiales, poner las instalaciones y el personal a su disposición generándoles un beneficio económico del que se vio privada la Generalitat de Catalunya, o disponer de la Residencia y de su personal para la celebración de su propia boda a cargo del presupuesto de la Generalitat.

Asistiríamos, pues, a una actuación delictiva conexa en el sentido de conjunta, que dota al conjunto de delitos y al actuar de los acusados de la estructura propia de una unidad delictiva, cohesionada y presidida por el concierto previo: la conducta de los Sres. Rogelio y Santiaga denota una evidente conexión con la actuación del Sr. Pascual , sin la cual el delito de tráfico de influencias presuntamente cometido por aquéllos no habría tenido lugar, en tanto que dependía su ejecución de que el Sr. Pascual se aviniera a bajar los precios o poner a su disposición el personal y las instalaciones de la Residencia.

Habida cuenta, pues, de la existencia de este conjunto delictivo, y como señala la STS de 25 de enero de 2018 , 'La unidad delictiva prescribe de modo conjunto porque el transcurso del tiempo no puede excluir la necesidad de pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial. ' Así las cosas, y en definitiva, no cabe considerar el plazo prescriptivo de cada delito por separado, habiendo de estar, pues, al plazo de prescripción del conjunto de delitos objeto de acusación, al margen de que el resto de delitos de que se acusa al Sr. Santiaga le sean atribuidos en su condición de funcionario, por cuanto sólo a su través los otros dos acusados presuntamente obtienen un beneficio económico en sus respectivas empresas.

Y habida cuenta de los plazos de prescripción ( art. 131 C.P .) de algunos de los delitos de los que se acusa al Sr. Pascual (malversación, falsedad o infidelidad en la custodia de documentos), es obvio que dichos plazos no han transcurrido, y al aplicarse la prescripción prevista para el delito más grave, el artículo 429 C.P . tampoco ha prescrito.

Todo lo anterior lleva a la revocación del auto impugnado, en el sentido de no declarar prescrito el delito de tráfico de influencias del artículo 429 C.P . que se imputa a los Sres. Santiaga y Rogelio .

III.- Ello hace innecesario entrar a dilucidar si las actuaciones judiciales llevadas a cabo entre el auto de 8 de junio de 2012 y la providencia de 8 de septiembre de 2015 interrumpen la prescripción, porque, en todo caso, la unidad delictiva de los hechos responde a unos plazos de prescripción mayores.

Cuarto. - La representación de Rogelio , en su recurso supeditado de apelación, además de considerar que en el mencionado periodo de junio de 2012 a septiembre de 2015 han transcurrido más de tres años sin que se haya producido actuación judicial que interrumpiera la prescripción, postula en su recurso, también, que el delito por el que viene acusado habría igualmente prescrito si atendemos al tiempo transcurrido desde su presunta comisión hasta el momento en que el proceso se inicia contra su persona.

En concreto, defiende que debe establecerse la fecha de la presunta comisión en el año 2003, y que entre dicha fecha y la interposición de la querella (que lo fue en el mes de diciembre de 2008) el plazo transcurrido es de más de tres años.

Las razones por las que defiende que el plazo de prescripción debe computarse desde el año 2003 son, por un lado que el artículo 429 C.P . por el que viene acusado es un delito de mera actividad, que se consuma con el ejercicio del hecho típico y, por otro lado, porque no se le acusa de delito de tráfico de influencias en continuado.

De una lectura atenta de los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la Generalitat de Catalunya se desprende, en principio, que tanto el Sr. Rogelio como la Sra. Santiaga se vieron beneficiados, en términos generales, por el actuar presuntamente delictivo del Sr. Pascual durante los años 2003 a 2007.

En concreto, el Sr. Rogelio de habría visto presuntamente beneficiado por la bajada de los precios oficiales (hecho A) a su empresa Limoniun SCP entre 2003 a 2006.

Es pacífica la postura jurisprudencial según la cual cuando se trata de un delito continuado no comienza a transcurrir el plazo de prescripción sino desde el último de los actos típicos; y, en nuestro caso, si los hechos se producen hasta el año 2006, la interposición de la querella en diciembre de 2008 (o, incluso, el auto de admisión de la misma de 16 de enero de 2009) están dentro del plazo de los tres años de prescripción del delito del artículo 429 C.P .

De todos modos, ya hemos razonado más arriba que los hechos presuntamente delictivos forman una unidad, y debe estarse a la prescripción del delito más grave.

En cuanto a que las acusaciones no hayan calificado el delito del artículo 429 C.P . en continuado, no es óbice para concluir como lo hacemos, porque, con independencia de la calificación jurídica que finalmente se dé, los hechos se despliegan en el tiempo hasta el año 2006, y esta fecha es la que sirve para inicio del cómputo de la prescripción.

En su virtud,

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat de Catalunya, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal contra el auto del 24 de julio de 2018, dictado por la Magistrada-Presidenta del Tribunal de Jurado en los autos de procedimiento de Jurado 1/2016 de la Audiencia Provincial de Tarragona , en el sentido de declarar no prescrito el delito de tráfico de influencias del artículo 429 C.P . que es objeto de acusación en autos.

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rogelio , en el sentido de declarar no prescrito el delito del artículo 429 C.P .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Remítase testimonio a la Oficina de Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, con devolución de las actuaciones originales, a los efectos que procedan.

Así lo acuerdan, disponen y firman los Magistrados que han constituido esta Sala, de lo que el Letrado de la Administración de Justicia da fe.