Auto Penal Nº 51/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 1266/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
AUTO: 00051/2020
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de A CORUÑA
Domicilio: C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Telf: 981 18 20 74 o75 o36 Fax: 981 18 20 73
Equipo/usuario: MV
Modelo: 662000
N.I.G.: 15030 43 2 2017 0013799
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0001266 /2019
Juzgado procedencia: XDO. INSTRUCIÓN N. 5 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001384 /2017
RECURRENTE: Eulalia , Felicidad , Fermina , Eusebio
Procurador/a: MARIA TRILLO DEL VALLE, MARIA TRILLO DEL VALLE , MARIA TRILLO DEL VALLE , MARIA
TRILLO DEL VALLE
Abogado/a: JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN, JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN , JOSE LUIS GUTIERREZ
ARANGUREN , JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN , JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN
RECURRIDO/A: RUIZ CARNOTA BLANCO Y SALGADO AUDITORES SL, ABEIRAMAR 2005 SL , Felipe , Fernando
, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: RAFAEL MARIA LUIS TOVAR DE CASTRO, JORGE BEJERANO PEREZ , SONIA MARIA RODRIGUEZ
ARROYO , JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES ,
Abogado/a: FRANCISCO JAVIER CASTRO REY, PABLO MANUEL PARADA ARCAS , JUAN PABLO LERENA ROCA ,
MARIA TERESA MIGUEZ CASTELOS ,
A U T O
IMOS. MAGISTRADOS.
PRESIDENTA
DOÑA MARIA-CARMEN TABOADA CASEIRO
MAGISTRADOS
DON MIGUEL ANGEL FILGUEIRA BOUZA-PONENTE

DON SALVADOR P. SANZ CREGO
En A Coruña, a 9 de enero de 2019.
LASECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituida por los Ilmos. Sres.
MAGISTRADOS reseñados al margen han dictado la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de instrucción Nº 5, de los de A Coruña, se siguen las Diligencias Previas Nº 1384/17.



SEGUNDO .- El Magistrado-Juez instructor por Auto de fecha 5 de julio de 2019 acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones respecto de Leovigildo y el sobreseimiento provisional respecto al resto de querellados y ulterior archivo de la causa, teniéndose por interpuesto recurso de Apelación por la representación procesal de Fermina y de Eusebio , Fermina , Felicidad y Ruperto , siendo remitido el mismo a la oficina de registro y reparto de la Audiencia Provincial de A Coruña, siendo turnado a esta Sección Segunda y registrado como Rollo ( RT) Nº 1266/19.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL ANGEL FILGUEIRA BOUZA.

Fundamentos

PRIMERO -. Se censura con el recurso de apelación que se considera y resuelve, presentado en nombre de los querellantes, la decisión que contiene el auto dictado el pasado 5 de julio, de sobreseimiento y archivo de las actuaciones, no lógicamente en relación con la persona que fue querellada pero luego falleció, pero sí respecto de los demás, tres personas físicas y otras tres jurídicas.

Se reprocha la falta de motivación, que pasara inadvertido que de la información ya reunida en el procedimiento resultaba, y con claridad, el indicio de la conducta ilícita. Procedería, por ello, el avance de ese procedimiento, no el archivo injustificado. Según se razona en el mismo recurso y en los numerosos escritos presentados por la misma parte desde la interposición de la querella, hasta diez, el primero de 3 de abril de 2018, el último de 6 de junio de 2019.

En lo que se refiere al primero de los motivos de la censura, primero no en la exposición, pero sí en nuestro análisis, cabría reproducir, para contestarlo, toda esa jurisprudencia aludida en la resolución dictada por esta misma Audiencia, aunque por distinta Sección, el 24 de abril de 2018, resolviendo otro procedimiento penal que afectaba a dos de las partes que también lo han sido de este, aportada por el mismo recurrente con su escrito de 25 de abril de 2018.

Acaso añadir que es cierto que una precipitada decisión de sobreseimiento puede implicar un cierre extemporáneo, por anticipado, del proceso, con la consecuente frustración del derecho a la tutela judicial efectiva, STS de 20 de febrero de 2019, ROJ STS 503/2019, pero también que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del juez, STC 31/1996 de 27 de febrero o STC 176/2006 de 5 de junio. Igualmente, que la parte acusadora no tiene derecho a que el órgano judicial lleve a cabo una actividad investigadora exhaustiva o ilimitada, sino que, una vez constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningún tipo penal, el deber del juez de instrucción no es agotar más posibilidades de investigación sino la de no alargar innecesariamente el proceso, STC 232/1998 de 1 de diciembre o STC 176/2006 de 5 de junio.

O, como resalta el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de octubre de 2019, ROJ AAP M 5003/2019, que '... en este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que 'el deber de motivar las resoluciones judiciales, no es sólo una obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales por el art. 120.3 CE , sino también y principalmente un derecho de los intervinientes en el proceso, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24.1 CE , el cual únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y eventualmente los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos determinantes de la decisión. De modo que la exigencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento Jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una resolución judicial que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles han son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva' ( STC 119/2003 de 16 de junio). Ahora bien, esta exigencia constitucional, sin embargo, no significa que las resoluciones deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, siendo suficiente, desde este prisma constitucional, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' (entre otras SSTC 119/2003 de 16 de junio y 143/2006 de 8 de mayo)'.

En este caso concreto, ya lo hemos resaltado, el recurrente se remite, en su escrito de apelación, a los diez anteriores. Entre unos y otros los argumentos expuestos son numerosos, pero parten de una simple realidad. Un engaño urdido por una persona, que contaría con la necesaria colaboración de otras, para obtener un beneficio económico en perjuicio de otras más, una estafa con la que podrían concursar otros ilícitos.

Resumidamente.

Y la resolución de la instancia que ahora se discute ofrece una circunstancia obstativa, no se acredita, dice, no aparece indiciariamente, esa connivencia, no hay razones para asumir que el experto designado por el Registro Mercantil actuara de forma espurea. Sencillamente, pero se concreta un motivo lógico que imposibilitaría asumir la propuesta incriminatoria, determinante del archivo.

Puede entonces disentirse del razonamiento seguido, proponerse, como se hace, otra conclusión deductiva, pero no proclamar la falta del fundamento.

Este reproche, por ello, debe decaer.



SEGUNDO -. Existe el indicio de criminalidad, se defiende. Aunque, claro, lo discuten los querellados a través de sus escritos de impugnación al recurso como el Ministerio Fiscal, quien también en su momento propuso que se sobreseyera la causa.

El querellado, la persona luego fallecida, habría decidido el engaño. Valiéndose de su predominio en los órganos de decisión de la empresa, el Consejo y la Junta, habría provocado la disminución en número de ese Consejo de Administración, con la única finalidad de que los socios minoritarios, entonces, ejerciesen el derecho de separación. Primera fase del fraude. Luego, entrando ya en la segunda fase, fingió unas deudas en la importante, por volumen de negocio, obra que la empresa ejecutaba en Bolivia, o las ocultó si eran reales, para que afloraran sólo en el momento de que un experto en principio independiente valorara la empresa, a fin de cuantificar el precio de las acciones de los socios minoritarios. Conseguiría así la consecuente disminución, obteniendo el beneficio a costa de los otros. Los demás querellados habrían colaborado en una u otra forma, pero de manera imprescindible, el pretendido experto independiente jugando con la distinta consideración contable que la obra ya ejecutada pero no certificada tiene en Bolivia y en España, determinante de la deuda, en el primer país, sin ese efecto, en éste. Con ese juego el valor de la empresa, en el informe, disminuyó muy apreciablemente, percibiendo así los socios minoritarios una contraprestación irrisoria.

Ideación perfecta que sólo habría encontrado respuesta con la querella, proposición fáctica, en verdad, sugerente.

Pero que quiebra en sus presupuestos, según se ve también muy sencillamente. Con argumentos simples.

El 8 de mayo de 2017 se celebró, con la participación del 100% del capital social, una Junta General Extraordinaria, consta su acta, documentada notarialmente, a los folios 269 y siguientes de las actuaciones.

En ella se decidió, a propuesta del Consejo, cesar a uno de los consejeros y reducir a tres el número de los miembros del consejo de administración. Eusebio y Ruperto , actuales querellantes y presentes en la junta en su condición de socios, en relación con el primer acuerdo, se reservaron el derecho a impugnarlo judicialmente.

No parece que luego usaran de él en la jurisdicción especializada. Como tampoco luego en relación con las cuentas.

Era el primer paso, o la primera concreción, de la ideación criminal. Así se determinaba que los socios minoritarios usaran del derecho de separación que contenía la estipulación cuarta del Pacto de Socios De Arias Hermanos Construcciones, S.A., suscrito el 1 de diciembre de 2006, consta unido a partir del folio 70 de las actuaciones. Era ésta la única finalidad de la modificación del órgano de dirección social.

Una posibilidad. Pero la otra es que se abordara por las causas que, en sus declaraciones, explican dos de los querellados, el principal y el Director Financiero, la necesaria operatividad del órgano, los sucesivos cambios del consejero representante de los socios minoritarios, la falta de aportación y relación con empresas de la competencia, del último. Las dos finales se consignan expresamente en aquella acta de 8 de mayo de 2017.

Pero, es más. El engaño pretendido, de asumirse, más que perfecto sería ingenuo. Porque el derecho de separación era precisamente eso, un derecho, por tanto, de ejercicio voluntario del titular, no dependiente del otro. Esto es, el querellado podía pretender, pero no esperar desde un punto de vista lógico que su maniobra diera el resultado deseado. Desde luego cuando entre esos socios minoritarios se encontraban personas que habían tenido una estrecha vinculación, participación, no ya en los órganos de representación, sino también de dirección de la sociedad. Profesionales al tanto del específico ejercicio empresarial, llegando uno de ellos en su momento, bien parece y según se dice, a encabezar una asociación precisamente profesional.

El engaño se habría aderezado con el juego, o manipulación, contable. Entonces entraría el papel determinante del Director Financiero, del auditor, igualmente querellados. Se disfrazó la situación o no se presentó como era. Reproche que no alcanza, eso sí y según se resalta, a Celestino , miembro en esas fechas del Consejo de Administración y quien tomó parte en la reunión significativa de 30 de marzo de 2017, el acta consta al folio 225 de las actuaciones.

A pesar de todo, constituiría el segundo paso de la ideación criminal, dando, eso sí, por cierto el primero.

Otra posibilidad, pero a la que se opone el relato de estos querellados, según resulta de sus declaraciones.

Con referencia a la documental unida.

En la reunión del Consejo de 24 de noviembre ya de 2015, folio 144, se aportaban las certificaciones de la obra en Bolivia, se resaltaba también que la mayor parte de la póliza con el Santander estaba comprometida con ella.

En la de 23 de diciembre de ese año, folio 152, se refiere la intervención, en la misma obra, de unos auditores.

En la de 22 de febrero de 2016, folio 166, se habla de la integración de sus datos en la contabilidad española.

En la de 1 de diciembre del mismo 2016, folio 213, del esfuerzo de financiación de Bolivia, 8.3 millones de dólares, y se anuncia que generará tensiones en el primer trimestre de 2017. Se dice también que la situación está mejorando principalmente, no debía ser buena hasta esa fecha, en la relación con la ABC y que en la otra obra de Bruselas los resultados no serían buenos. Un resultado neutro, al cierre de ese año, se consideraba un éxito. En la de 18 de enero de 2017, folio 217, se resalta que los resultados de Bolivia no se habían integrado por cuanto se estaban actualizando los costes pendientes. En la de 17 de febrero también de 2017, folio 219, se manifiesta la preocupación por la previsión de tesorería, poniéndose relieve la falta de integración, aún, de los datos de Bolivia a la espera del retorno de un auditor financiero, previsto para marzo. Luego ya aquella otra reunión referida de 30 de marzo en la que el Consejo aprueba las cuentas de 2016. Todas, cada una de ellas, con la intervención de Celestino .

En este concreto contexto no parece que resultara sencillo dar ese segundo paso, cuando además algunos de los socios minoritarios, todos unidos por la estrecha relación familiar, habían tenido intervención en los órganos de dirección, siendo profesionales del ramo.

Pero aún quedaría rematar el proceso, contando con la intervención necesaria, claro está, del experto designado por el Registro Mercantil. Otra hipótesis fáctica que se erige igualmente como presupuesto de la querella, del relato incriminatorio que se mantiene.

El experto fue designado directamente por el Registro Mercantil, circunstancia igualmente significativa, aceptando el cargo, según se consigna en la querella, el 22 de junio de 2017. Su informe está fechado el 5 de octubre siguiente. Su designación fue consecuencia de la iniciativa de los querellantes, por su decisión de ejercitar el derecho de separación, comunicada a la entidad mediante escrito fechado el 7 de junio de 2017, consta al folio 278 de las actuaciones. Esto es, inicia su función en junio de 2017, cuando la manifestación criminal había ya empezado, concretado su inicio, ese 8 de mayo anterior con la celebración de la Junta que acordó la reducción del Consejo.

A pesar de lo cual se dio el concierto. Como presupuesto incriminatorio.

Partimos de la diferencia de los criterios contables en Bolivia y en España, en especial al considerar la obra ya ejecutada pero no certificada. Todos concuerdan en ello, a pesar de lo cual debió pasar inadvertido para los ahora querellantes, a quienes, no obstante, hay que suponer, aunque sólo sea por la cualificación profesional al menos de alguno, por su vinculación familiar, que permitiría el trasvase de información, y por la sucesión de procedimientos, asesorados, con conocimiento específico.

Bien, está este otro presupuesto. Pero ese experto, Fernando , en su declaración explica incluso con vehemencia, acaso sólo derivada de la desesperación, pues fue preguntado por el Abogado de los querellantes, (auditor también y, ¿asesor en el pasado de la empresa?, así lo dice Leovigildo ), al respecto una y otra vez, que una cosa es el importe de esa obra realizada y no certificada, con asiento peculiar en cada uno de los dos países, pero otra distinta, aunque con diferentes finalidades se valoren ambas en una cuantía similar, el problema derivado de las desviaciones presupuestarias, del mayor coste que no se va a certificar, la correlativa disminución de las expectativas, en consecuencia del valor de la empresa. Desviaciones presupuestarias con un origen concreto, que también expone, y que habría cuantificado, para su definitiva valoración de la empresa, contando con el apoyo de otros profesionales específicos.

Esto es, una posibilidad es la apuntada confabulación, que se sumaría a las demás sugeridas, pero otra, igualmente plausible, al menos, es que las cosas pasaran, sencillamente, como explican los querellados, cada uno de ellos.

Después de estas fechas aún se negó información, a los socios minoritarios, especialmente de las auditorías realizadas en Bolivia. Pero quizá fuera lógico, si ya no ostentaban, como consecuencia del ejercicio del derecho de separación, esa cualidad, si se dirigía la solicitud a la persona, como el experto, que no era el indicado para facilitarla.

Y no la habían pedido, por ejemplo, en aquella Junta Universal determinante de 8 de mayo de 2017, cuando, anunciadas las auditorías en Bolivia ya en el Consejo de 23 de diciembre de 2015, (en el que participó, como en los sucesivos hasta la aprobación de las cuentas de 2016, Celestino ), dos de los socios, ahora querellantes, se reservaron el ejercicio de acciones judiciales. Bueno.

Leovigildo , en su declaración judicial, explicaba que su ejercicio profesional, por la diversidad de sus negocios, quedaba muy al margen de la tarea diaria, de la confección de la contabilidad, de la contratación de otros profesionales, como los auditores. Lógico, simplemente. Incluso asumible del todo, también viendo el tenor de alguna de sus intervenciones en el Consejo, demandando, a los otros miembros a ella, a esa tarea rutinaria, dedicados, la información concreta, por ejemplo, de los cierres. Mantiene, además, como dice igualmente el experto designado por el Registro, que no se conocieron, que nunca, siquiera, se vieron.

A pesar de lo cual, se daría el concierto, también con ese experto cuya intervención habría resultado determinante, imprescindible, para la ideación criminal.

Es una posibilidad, pero ya ciertamente improbable.



TERCERO -. Es cierto, como viene a decirse en el recurso, que '... ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho 'no es constitutivo de delito' o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aun estimando que el hecho 'puede ser' constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa'.

Dicho en palabras del TS, ATS de 23 de marzo de 2010, ROJ ATS 3183/2010.

Pero hemos ahora de considerar que, reunida durante la instrucción una información suficientemente significativa, bastante para adoptar una decisión, esto no se discute, de ella no resulta indiciariamente la comisión de ilícito alguno.

Claro que puede sostenerse, pero sólo encadenando una sucesión de presupuestos fácticos que se demuestran, simplemente, los más improbables. La intención inicial de provocar el ejercicio del derecho de separación, que no dependía, en absoluto, de la iniciativa adoptada, y que encontraba, esa iniciativa, otra explicación, la colaboración de los dependientes, el Director Financiero y el auditor, quienes también dan causa de su intervención, contratado el segundo, se dice, en el inicio, por uno de los querellantes cuando ostentaba, él, el cargo de responsabilidad, la colaboración imprescindible, también, del experto independiente, motivada no se sabe bien por cual razón.

Presupuestos fácticos, todos juntos necesarios, para fundamentar el relato incriminatorio que se sostiene, la falta de uno provocaría la ausencia de significación de los demás, pero que no encuentran respaldo lógico en esa información, bastante, juntada durante la instrucción de la causa. La sucesión de los hechos encuentra otra explicación, sencillamente, más comprensible.

Se resaltan, en los últimos escritos del ahora recurrente, especialmente en los de julio, el primero de ese mes, y septiembre de 2018 y marzo y junio de 2019, los acontecimientos posteriores a la perfección del delito.

Irrelevantes, precisamente por posteriores, para su configuración pero que serían demostrativos de aquella intención inicial repetida, ilícita. Aún con el querellado principal fallecido.

Pero también admiten otra interpretación, por ejemplo, partiendo del hastío que bien puede derivar de una situación como la descrita en la declaración de este mismo querellado, con referencias similares de los demás, el compromiso con la empresa de uno, la actitud distinta de los otros. Parece que, incluso, estaba dispuesto a vender su participación, del 75% de las acciones de la sociedad, a los querellantes, por un euro. Además de proponer otras, diversas, opciones. Entonces cobrar dos euros, en precio simbólico, le habría reportado el doble.



CUARTO -. Motivos por los que, finalmente, debe desestimarse el recurso, aunque sus costas derivadas se declaren de oficio por mucho que sólo sea en una comprensión amplia de lo que supone el derecho de acceso al proceso.

En definitiva,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María Trillo Del Valle, en nombre de Fermina y de Eusebio , Fermina , Felicidad y Ruperto , contra el auto dictado el pasado 5 de julio de 2019 por el Juzgado de Instrucción Nº5 de los de A Coruña, que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, decisión que confirmamos.

Declaramos de oficio las costas derivadas.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este Auto, lo acuerdan y firman los Señores/as Magistrados anteriormente expresados, de lo que yo, Secretaria doy fe.