Auto Penal Nº 511/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 386/2009 de 03 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00511/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000386 /2009 C

Número Identificación Único: 36038 37 2 2009 0005317

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N. 2 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001275 /2009

Apelante: Maximo

Procurador/a : PEDRO SANJUAN FERNANDEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a :

A U T O Nº 511

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Ilmos. Magistrados Sres.:

Presidente:

Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Magistrados:

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

Dª BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO

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Pontevedra, a tres de diciembre de dos mil nueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción Número Dos de Pontevedra se siguen Diligencias Previas núm. 1275/2009 , incoadas en virtud de querella formulada por D. Maximo , por el presunto delito de estafa, contra D. Luis Pedro , y D. Avelino . En dichas actuaciones, y en fecha 1 de septiembre de 2009, se dictó Auto por el que se desestimó el Recurso de Reforma interpuesto por la representación procesal del querellante contra el Auto de fecha 23 de abril de 2009 en el que se acordó el archivo de las mencionadas diligencias, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 641.1, y 779.1, regla 1ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que no resulta suficientemente justificada la perpetración de ilícito penal alguno.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la representación procesal del Sr. Maximo , se formuló contra el mencionado Auto, Recurso de Apelación, solicitando su revocación, y en consecuencia, la continuación en la tramitación de las diligencias previas incoadas, y ello en base a los motivos que se dejaron consignados en su escrito de recurso. Previos los trámites oportunos, incluyendo el traslado al Ministerio Fiscal, quien interesa la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación del Auto, se acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial correspondiendo por turno a esta Sección.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala de la Audiencia Provincial de Pontevedra, se les dio número de Rollo y seguidos los trámites legales se señaló día para la deliberación.

Fue Ponente la Ilma Magistrada BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO.

Fundamentos

PRIMERO.- Las diligencias previas de donde dimana el presente rollo, se incoaron en virtud de querella formulada por la representación procesal del Sr. Maximo , quien relata en su escrito unos hechos que considera, en principio, constitutivos de un delito de estafa. En el auto de fecha 23 de abril de 2009, la Sra. Juez de Instrucción acuerda el archivo de las diligencias por considerar que de lo actuado no resulta suficientemente justificada la perpretación de ilícito penal alguno. En su escrito de recurso la parte apelante considera que en la querella no sólo se describe un incumplimiento contractual, sino que se refleja como ese incumplimiento estaba previsto desde un principio por una de las partes, y como mediante engaño, consiguió que la otra cumpliera con sus obligaciones a sabiendas de que ella no iba a cumplir las suyas.

SEGUNDO.- Entiende la Sala que la resolución dictada, que acuerda el sobreseimiento y consiguiente archivo de las Diligencias Previas núm. 1275/2009 , debe ser confirmada, y ello por cuanto no se aprecia con el necesario grado de certeza que exige esta rama del Derecho, regida por el principio de intervención mínima, la concurrencia de los requisitos que legalmente se precisan para considerar que los hechos denunciados pudieran revestir los caracteres de ilícito penal, y sin perjuicio de que puedan ser constitutivos de un ilícito de otra naturaleza.

Como se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2007 que absolvió por un delito de estafa: "Los contratos civiles criminalizados como instrumentos engañosos en la configuración de la estafa, requieren una clara y abierta voluntad inicial de incumplir el contrato a pesar de la apariencia de seriedad del sujeto activo, como mecanismo de enriquecimiento ilícito, que surge del incumplimiento propio y del cumplimiento de la otra parte contratante. El dolo o ánimo de lucro reflejado en el factum es subsequens y por tanto falta uno de los elementos constitutivos de la estafa que es el "engaño precedente y causal".

En el caso de autos, la querellante, en esencia, manifiesta que el Sr. Luis Pedro entablo relaciones comerciales con el querellante, titular de un establecimiento dedicado a la venta de material de construcción, y después de abonar diversas partidas de materiales, en el mes de abril de 2007 dejó sin abonar una factura por importe de 7.157,32 euros, razón por la que se interrumpió el suministro. A finales del citado mes, el también querellado Sr. Avelino contactó con el querellante, a quien le dijo que actuaba en nombre y representación de la Entidad mercantil "Pronova Inversiones Inmobiliarias, S.L." y se comprometió a descontar la factura impagada del importe de las certificaciones pendientes de pago al constructor Sr. Luis Pedro , interesando en contrapartida la reanudación del suministro de los materiales pendientes de entrega, así como de los que el Contratista encargara hasta el final de la obra, acordando con el querellante que la Promotora descontaría su importe de las certificaciones de obra que le presentara el Contratista, y lo abonaría directamente a el querellante. En cumplimiento de lo pactado, la Promotora abono a medio de pagaré la factura pendiente, y por su parte el querellante reanudo el suministro ante la confianza generada por el representante de la Promotora, si bien las facturas emitidas entre los meses de mayo a septiembre de 2007 resultaron impagadas, y el representante de la Promotora le manifestó que no se hacia cargo del importe, y que debería reclamarselo al contratista.

Se coincide con la Juez "a quo", y se considera que no concurren los elementos exigidos por el tipo de estafa, y en concreto ese engaño bastante que produce error en el sujeto pasivo, y lo induce a realizar un acto de disposición patrimonial, teniendo en cuenta que el engaño en el delito de estafa debe ser precedente a la celebración del contrato, y debe estar abarcado por el dolo del sujeto activo, por lo que debe ser anterior o al menos coetáneo a éste. El dolo subsiguiente, es decir aquel que aparezca con posterioridad, no conforma el hecho como estafa.

Como recuerda el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia nº 1109/2002 de 11 de Junio y la 61/2004 de 20 de Enero y las en ella citadas, la línea divisoria entre el dolo civil y el penal, en relación a los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa supone que existe el mismo sólo en los casos en que el autor simula ex ante un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria y de su propio incumplimiento, previamente decidido, del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.

En el presente no se constata en los querellados una clara y deliberada intención inicial de incumplir lo convenido, ni por parte del contratista Sr. Luis Pedro , quien como el propio querellante reconoce no fue autor del engaño, ni tampoco por parte del representante de la Promotora, Sr. Avelino , quien ninguna relación comercial tenia con el querellante, ni tampoco necesidad alguna de engañarle para que el querellante reanudase el suministro de materiales, al ser ajeno aquel a las relaciones comerciales entre el Sr. Luis Pedro y el querellante Sr. Maximo .

Es por ello que procede confirmar la resolución recurrida, y acordar el sobreseimiento y consiguiente archivo de las diligencias, en base a lo dispuesto en los artículos 641.1 y 779.1, regla 1ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que le puedan corresponder a la querellante.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de D. Maximo contra el Auto de fecha 23 de abril de 2009, dictado por el Juzgado de Instrucción Número Dos de Pontevedra, en las Diligencias Previas núm. 1275/2009 , en que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las mismas, resolución que se mantuvo a través del Auto de fecha 1 de septiembre de 2009 que desestimó el Recurso de Reforma interpuesto contra aquel, confirmándose íntegramente ambas resoluciones. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as del margen. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.