Auto Penal Nº 512/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 508/2017 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo Apelación 508/2017
Ejecutoria 310/2013
Juzgado Penal 2 Sabadell
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
D. IGNACIO DE RAMON FORS
Barcelona, 17.7.2017

Antecedentes

PRIMERO.- VISTO , en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm en virtud del recurso de Apelación presentado por la defensa y representación de Romulo contra el Auto de 13.4.2017 desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contrael previo auto de 9.1.2017 que denegando la suspensión de la pena de prisión impuesta a la ahora parte apelante CONDENADO EN SENTENCIA DE 11.7.2013 como autor de un delito, de ROBO CON FERZA EN GRADO DE TENTATIVA OCMETIDO EN 2010 sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal DILACIONES IDNEBIDAS a la pena de NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISION , inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y costas Y A INDEMNIZAR A LA VÍCTIMA EN 290 EUROS Recibida la causa en la Sala se procede a resolver, pasada la causa para señalamiento y deliberación, constando la oposición al recurso del Ministerio Fiscal expresando el ponente Ilmo. Sr Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO el parecer unánime de la Sala habiéndose efectuado, atendida la carga de trabajo de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO -. Se apela por la defensa del penado el Auto de 13.4.2017 desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el previo auto de 9.1.2017 que denegando la suspensión de la pena de prisión impuesta a la ahora parte apelante CONDENADO EN SENTENCIA DE 11.7.2013 como autor de un delito, de ROBO CON FERZA EN GRADO DE TENTATIVA OCMETIDO EN 2010 sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal DILACIONES IDNEBIDAS a la pena de NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISION , inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y costas Y A INDEMNIZAR A LA VÍCTIMA EN 290 EUROS El auto apelado , que aún siendo los hechos anteriores al código penal es su actual redacción aplicada el nuevo redactado como norma más fsvorable frente a la petición del penado de que se le aplicara la anterior, y sin motivar , en términos no discutidos por la defensa ,rechaza conceder la suspensión del art. 80 del código penal por cuanto, siendo el delito doloso consta que el penado tiene otras condenas computables sin que consta que concurran en el mismo circunstancias personales que le hayan acreedor del beneficio solicitado por cuanto nada se ha acreditado en tal sentido no estimándose oportuno en consecuencia conceder la suspensión de la pena privativa de libertad excepcional solicitada debiendo procederse al cumplimiento de la misma siendo que además no ha pagado la totalidad del importe señalado como responsabilidad civil lo que no permite deducir un ánimo de reparación por lo que no concede la suspensión ordinaria del art 80 ni la extraordinara del art 80.3 CP Tampoco concede la sustitución del art 88 CP en su redactado anterior dada su hoja histórico penal y el no haber hecho esfuerzo alguno para reparar la responsabilidad civil a que fue condenado.



SEGUNDO .- En el mismo sentido se pronunció el ministerio Fiscal en sus informes al considerar que no era un delincuente merecedor de la suspensión por constar le las citadas condenas entendiendo

TERCERO. - La apelación en su escrito alega que , a) tratándose de un sentencia de conformidad, dictada en julio de 2013 no es sino hasta el Auto de 9.1.2017, es decir tres añosy seis meses más tarde, cuando se adopta la decisión de no conceder la suspensión b) sin que se haya realizado por el Juzgado acto alguno de ejecución de la sentencia c) lo que produce un grave perjuicio al haber de ingresar a cumplir una pena de nueve meses y un día impuesta hace más de tres años por hechos cometidos hace casi siete años d) no tenía antecedentes penales computables conforme a la sentencia dictada.

e) ya el 9.12.2013 se declaró su insolvencia f9 instando la suspensión al amparo del art 81 CP de 1995 por no tener antecedentes penales computables según sentencia ser la pena inferior a dos años y haberse declarado la insolvencia f) subsisidiraimente la sustitución del anterior art 88 CP por las mima razones g) subsidiariamente la suspensión del art 80 CP en su redactado vigente.



CUARTO.- Pues bien la Sala, constata a) ha sido condenado en sentencia de 11.7.2013 (B 13 de la hoja histórico penal) como autor de un delito, de robo con fuerza en grado de tentativa cometido en 2010 sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal dilaciones indebidas a la pena de nueve meses y un día de prisión , inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y costas y a indemnizar a la víctima en 290 euros b) la sentencia no apreció reincidencia b) por auto de 9.12.2013 se declaró su insolvencia c) constan en su hoja histórico penal 13 condenas d) la última es la presente no teniendo ninguna otra anotación posterior a la firmeza de esta sentencia de 11.7.2013 por hechos de 2010.

e) después de la fecha de estos hechos cometió otro delito juzgado antes, el 25.3.2012 de robo con violencia e intimidación atentado y hurto de uso por el que se le condenó po la Sección 7ª en sentencia firme el 10.1.2013 ( B 12 de la hoja histórico penal ) f) con posterioridad por tanto a 25.3.2012 no ha vuelto a cometer ningún delito transcurridos ya más de cinco años.

g) la anterior condena ( Todo lo que necesito saber sobre la cuota de reserva a favor de los trabajadores con discapacidad. de la hoja histórico penal) por quebrantamiento de medida cautelar cometido en 2005 la cumplió el 26.6.2013 y lo fue a 12 meses de multa por tanto pena menos grave que tiene un plazo de cancelación del antecedente conforme al art 136.3 cp de tres años a sin cometer otro delito a contar del 26.6.2013 ( y no constando cometido otro posterior) y por tanto cancelable antes del dictado del primer Auto ahora recurrido en reforma y apelación que lo fue en 9.1.2017 y por tanto no puede ser tenida en cuenta a ningún efecto ex art 136.5 CP h) todos los anteriores antecedentes se sitúan en fecha de firmeza anteriores a 23.9.2003 hace más de 14 años por hechos cometidos todos antes de 2001, hace más de 15 años y con penas menos graves, la mayor la última de un año y seis meses de prisión que debe considerarse cancelable pues no constando su cumplimiento y sí el transcurso de los plazos de cancelación de las penas menos graves al menos desde el cumplimiento de la pena posterior y de la fecha de comisión del hecho posterior a esa, el de quebrantamiento de 26.12.2005, siendo así que desde ese momento hasta el 25.3.2012 fecha de comisión del antecedente Hurto por parte del trabajador fuera de horario y lugar de trabajo ¿despido disciplinario? pasan más de seis años sin cometer otros delitos y por tanto no puede ser tenida en cuenta a ningún efecto ex art 136.5 CP .

i) así pues cuando comete el delito por el que ahora viene condenado, el 18.4.2010 no era primerio pues previamente aún le constaba un antecedente computable, la condena Todo lo que necesito saber sobre la cuota de reserva a favor de los trabajadores con discapacidad. por quebrantamiento de condena por el que fue condenado en sentencia firme el 10.11.2008 que quedó extinta el 26.6.2013 j) por esta circunstancia no cabría la suspensión al amapro del CP en su redacción anterior a la vigente ni pro la vía del art 81 para la suspensión ordinaria al no ser primerio ni por la excepcional y sólo cabría considerar la sustitución al amparo del art 88 CP en su anterior redacción k) sin embargo podría considerarse la aplicación del art 80 en su actual redactado pues al cometer el hecho actual robo con fuerza en tentativa en 18.4.2010 sólo tendría como computable en ese momento la anterior condena por quebrantamiento de condena cometido casi cinco años antes, pero cabría apreciar que ese anterior antecedentes cinco años antes con pena ya cumplida incluso antes de dictarse la que ahora se ejecuta, carece de relevancia para preveer la comisión de delitos futuros por su desconexión temporal y circunstancial con el delito de robo con fuerza en tentativa cometido .

l) entonces, el eje de la decisión se traslada a otro escenario, que es saber si, pudiendo otorgarse sobre esta base la suspensión del actual art 80 o la sustitución del anterior art 88 CP , los elementos restantes, es decir , la condena actual y aquella otra intermedia , después de la fecha de estos hechos cometió otro delito juzgado antes, el 25.3.2012 de robo con violencia e intimidación atentado y hurto de uso por el que se le condenó po la Sección 7ª en sentencia firme el 10.1.2013 ( B 12 de la hoja histórico penal ), y las circunstancias expuestas en el recurso y en los utos deben dar lugar o no a la suspensión del actual 80 o a la sustitución del anterior ar 88 CP.

ll) en ambos casos la declaración de insolvencia ,por auto de 9.12.2013 se declaró su insolvencia, previa al dictado de los autos recurridos primero en reforma y luego en apelación no permite atender el criterio empelado por el juzgado de ausencia de esfuerzo para reparar el daño causado o de compromiso al efecto desde la perspectiva de ambos preceptos por cuanto no se trata tanto de falta de voluntad o de compromiso como de imposibilidad constatada por el mismo juzgado, que no debiera desconocer la insolvencia por él mismo decretada.

m) Aun así desde la óptica del actual art 80 CP es de notar que el apelante ha manifestado el penado ya manifestó que el importe de la condena de 290 € la palmaria responsable civil una vez encontrar empleo y tuviera capacidad económica para ello por lo que el juzgado podría tener esta manifestación como expresión de dicho compromiso sin que sobre particular se haya pronunciado por lo que no puede decirse que no consta que el penado haya manifestado ni en comparecencia ,ni en el escrito de recurso , pudiendo haberlo hecho, su compromiso de atender las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica si llegara a mejor fortuna (lo que entendemos es compatible con la declaración de insolvencia,) y por no haberlo hecho así , faltaría el requisito del art 80.2.3º párrafo segundo , pues consta esa manifestación efectuada en el recurso que puede ser tenida como expresión de dicho compromiso dado que el juzgado no convocado a una audiencia en persona y sí ha dado es audiencia través del traslado audiencia a la que se refiere el nuevo art. 80 del código penal .

Pues bien siendo ello así nos encontramos con que la suspensión desbrozado los obstáculos que impedían considerar la debe producirse, se razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos y para dotar esta resolución el juez o tribunal valorar a las circunstancias del delito cometido las personales del penado sus antecedentes su conducta posterior al hecho sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas todo ello ex artículo 80.1 párrafo segundo. Ag agh Pues bien se hacemos este análisis diríamos lo siguiente.

Desde este punto de vista no contamos con otras circunstancias personales del reo expuestas en el recurso más que la constatación como circunstancia que pueda ser valoradas de forma favorable de que en hace ya más de cuatro años que no ha cometido ningún otro delito a contar desde no ya sólo el ahora ejecutado sino el que consta como último cometido por su fecha en su hoja histórico penal es decir el antecedente de doce que lo fue por un hecho cometido el 26 de marzo de 2012 habiendo transcurrido desde entonces más de cuatro años hasta que el juzgado se pronuncia por primera vez sobre la suspensión (9.1.2017). Desde este punto de vista se apreciamos que además han transcurrido ya hasta este momento más de cinco años y más de siete desde la fecha de comisión de lord ejecutado este factor podría ser ponderado de una manera favorable al otorgamiento de la sustitución. A ello puede añadirse que durante tres años no se ha decidido acerca de la suspensión o sustitución.

Otro elemento a considerar sería la naturaleza del hecho y desde este punto de vista creemos que también podemos valorar como favorable la circunstancia de que se trata de un robo con fuerza en tentativa que causó unos daños de escasa cuantía 290 € siendo que la modalidad comisiva descrita en el hecho probado romper los candados y un cristal no pueden calificarse como un hecho cuya naturaleza por estas circunstancias excluya la sustitución con arreglo a criterios ordinarios y ordinariamente empleados. A ello se uniría la pena impuesta en alcanza el año.

El tercer elemento a considerar sería su conducta posterior al hecho mención genérica está que nos permite referirnos a otros hechos cometidos y como ya hemos venido explicando, de lo no cancelado o cancelable después de cometer este por el que ahora ejecutamos, cometió otros delitos juzgados antes, cometidos todos el mismo día 25.3.2012 de robo con violencia e intimidación atentado y hurto de uso por el que se le condenó por la Sección 7ª en sentencia firme el 10.1.2013 ( B 12 de la hoja histórico penal ) que no consta cancelado ni la pena cumplida habiéndose el impuesto por el atentado tres años y seis meses de prisión por el hurto de uso siete meses y por ende robo con violencia intimidación tres años de prisión.

Este elemento de la conducta de ser considerado de manera desfavorable en un doble sentido así por el hecho de haber cometido un nuevo delito en primer lugar y sobre todo porque ese delito cometido después del que ahora es objeto de ejecución presenta una naturaleza objetivamente más grave ,se trata de un delito consumado, se trata de un delito plural, y se trata el delito de atentado ,de robo con violencia e intimidación , además del hurto de uso ,cometido poco menos de cuatro años antes de que el juzgado se pronuncie por primera vez sobre la suspensión o sustitución. Este sería un elemento o desfavorable al otorgamiento de la sustitución Y es por esta razón por la que debemos dar la razón valga la redundancia al auto apelado en el sentido de que es esta circunstancia o esta ponderación que acabamos de hacer la que excluye la oportunidad de otorgar el beneficio de la suspensión por lo ya mencionado tanto respecto del anterior código penal como del actual pues entendemos que no se dan con claridad las circunstancias que en cada caso permitirían conceder el beneficio.

n) resta entonces preguntarse si es correcta la denegación de la sustitución al amparo del art 88 CP en su anterior redacción, que en todo cao el penado estima más favorable para sí, y que el Juzgado deniega en el auto apelado señalando que' en el presente caso no procede conceder al condenado el beneficio de la sustitución de la pena de prisión a la que ha sido condenado por la de multa o trabajos a no ser el penado reo primario y dada su hoja histórico penal atendido las circunstancias personales del reo la naturaleza del hecho y su conducta dado que en un hecho esfuerzo alguno para reparar el daño causado nada satisfecho la responsable civil derivada del mismo impide la concesión del beneficio sustitutivo ' Pues bien teniendo la vista lo preceptuado en el artículo 88 párrafo primero debemos señalar que en no se trata de un reo habitual en primer lugar en segundo lugar en cuanto al esfuerzo para reparar el daño causado aquí sí tiene virtualidad la declaración de insolvencia justo que el 88 no exige un compromiso de futuro, tú al mente lo exige el art. 80 incluso para los casos de insolvencia y esta circunstancia impediría denegar la sustitución aduciendo una ausencia de esfuerzo para reparar no reparar el daño causado cuando se ha declarado la insolvencia pocos meses después de la firmeza de la sentencia Restaría entonces preguntarnos y cabría sí otorgar la sustitución dado que en deberíamos entonces atender a las circunstancias personales del reo la naturaleza del hecho su conducta de entre las que restan como circunstancias a volar con arreglo al artículo 88.

Desde este punto de vista no contamos con otras circunstancias personales del reo expuestas en el recurso más que la constatación como circunstancia que pueda ser valoradas de forma favorable de que en hace ya más de cuatro años que no ha cometido ningún otro delito a contar desde no ya sólo el ahora ejecutado sino el que consta como último cometido por su fecha en su hoja histórico penal es decir el antecedente de doce que lo fue por un hecho cometido el 26 de marzo de 2012 habiendo transcurrido desde entonces más de cuatro años hasta que el juzgado se pronuncia por primera vez sobre la suspensión (9.1.2017). Desde este punto de vista se apreciamos que además han transcurrido ya hasta este momento más de cinco años y más de siete desde la fecha de comisión de lord ejecutado este factor podría ser ponderado de una manera favorable al otorgamiento de la sustitución. A ello puede añadirse que durante tres años no se ha decidido acerca de la suspensión o sustitución.

Otro elemento a considerar sería la naturaleza del hecho y desde este punto de vista creemos que también podemos valorar como favorable la circunstancia de que se trata de un robo con fuerza en tentativa que causó unos daños de escasa Ca u cuantía 290 € siendo que la modalidad comisiva descrita en el hecho probado romper los candados y un cristal no pueden calificarse como un hecho cuya naturaleza por estas circunstancias excluya la sustitución con arreglo a criterios ordinarios y ordinariamente empleados. A ello se uniría la pena impuesta en alcanza el año.

El tercer elemento a considerar con arreglo art. 88 sería su conducta mención genérica está que nos permite referirnos a otros hechos cometidos y como ya hemos venido explicando, de lo no cancelado o cancelable después de cometer este por el que ahora ejecutamos, cometió otros delitos juzgados antes, cometidos todos el mismo día 25.3.2012 de robo con violencia e intimidación atentado y hurto de uso por el que se le condenó por la Sección 7ª en sentencia firme el 10.1.2013 ( B 12 de la hoja histórico penal ) que no consta cancelado ni la pena cumplida habiéndose el impuesto por el atentado tres años y seis meses de prisión por el hurto de uso siete meses y por ende robo con violencia intimidación tres años de prisión.

Este elemento de la conducta de ser considerado de manera desfavorable en un doble sentido así por el hecho de haber cometido un nuevo delito en primer lugar y sobre todo porque ese delito cometido después del que ahora es objeto de ejecución presenta una naturaleza objetivamente más grave ,se trata de un delito consumado, se trata de un delito plural, y se trata el delito de atentado ,de robo con violencia e intimidación , además del hurto de uso ,cometido poco menos de cuatro años antes de que el juzgado se pronuncie por primera vez sobre la suspensión o sustitución. Este sería un elemento o desfavorable al otorgamiento de la sustitución Y es por esta razón por la que debemos dar la razón valga la redundancia al auto apelado en el sentido de que es esta circunstancia o esta ponderación que acabamos de hacer la que excluye la oportunidad de otorgar el beneficio así de la suspensión por lo ya mencionado tanto respecto del anterior código penal como del actual como la sustitución del anterior código penal con arreglo al artículo 88 pues entendemos que no se dan con claridad las circunstancias que en cada caso permitirían conceder el beneficio. En particular el beneficio de la sustitución ordinaria del art. 88.1 .

Y respecto de la sustitución extraordinaria del art. 881 párrafo segundo del anterior redactado del código penal en su caso la sustitución lo tendría que ser por multa, lo que parece impropio cuando ya se ha declarado la insolvencia y se mantiene esta e incluso el recurso de apelación interpuesto sin que se haya manifestado que sabe ni la mejor fortuna con capacidad para hacer frente a la misma o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad conjuntamente con el mismo obstáculo por lo que tampoco procedería su concesión.

Y ello sin perjuicio de que la dilación sufrida en la determinación del otorgamiento del beneficio de la suspensión o sustitución sin que consten otras acciones intermedias desde el auto declaración de insolvencia hasta la resolución del traslado dado para resolver sobre ello por el propio auto de 9 de diciembre de 2013, y en la ejecución misma de la pena pueda tener efectos en otros ámbitos como el otorgamiento eventual del indulto sobre lo que aquí no podemos pronunciarnos Y al respecto y que decir que en ese ron este planteamiento por el actual art. 80 del código penal no contempla ninguna sustitución en sentido propio sino que lo que contemplan es una suspensión de la pena a la que en función de determinadas circunstancias puede ir añadida las prohibiciones y deberes prestaciones o medidas pero no estamos ante un mecanismo de sustitución directa como el anterior del art. 88 Es por todo ello por lo que procede desestimar el recurso de apelación y adoptar la siguiente

Fallo

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO -. Se apela por la defensa del penado el Auto de 13.4.2017 desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el previo auto de 9.1.2017 que denegando la suspensión de la pena de prisión impuesta a la ahora parte apelante CONDENADO EN SENTENCIA DE 11.7.2013 como autor de un delito, de ROBO CON FERZA EN GRADO DE TENTATIVA OCMETIDO EN 2010 sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal DILACIONES IDNEBIDAS a la pena de NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISION , inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y costas Y A INDEMNIZAR A LA VÍCTIMA EN 290 EUROS El auto apelado , que aún siendo los hechos anteriores al código penal es su actual redacción aplicada el nuevo redactado como norma más fsvorable frente a la petición del penado de que se le aplicara la anterior, y sin motivar , en términos no discutidos por la defensa ,rechaza conceder la suspensión del art. 80 del código penal por cuanto, siendo el delito doloso consta que el penado tiene otras condenas computables sin que consta que concurran en el mismo circunstancias personales que le hayan acreedor del beneficio solicitado por cuanto nada se ha acreditado en tal sentido no estimándose oportuno en consecuencia conceder la suspensión de la pena privativa de libertad excepcional solicitada debiendo procederse al cumplimiento de la misma siendo que además no ha pagado la totalidad del importe señalado como responsabilidad civil lo que no permite deducir un ánimo de reparación por lo que no concede la suspensión ordinaria del art 80 ni la extraordinara del art 80.3 CP Tampoco concede la sustitución del art 88 CP en su redactado anterior dada su hoja histórico penal y el no haber hecho esfuerzo alguno para reparar la responsabilidad civil a que fue condenado.



SEGUNDO .- En el mismo sentido se pronunció el ministerio Fiscal en sus informes al considerar que no era un delincuente merecedor de la suspensión por constar le las citadas condenas entendiendo

TERCERO. - La apelación en su escrito alega que , a) tratándose de un sentencia de conformidad, dictada en julio de 2013 no es sino hasta el Auto de 9.1.2017, es decir tres añosy seis meses más tarde, cuando se adopta la decisión de no conceder la suspensión b) sin que se haya realizado por el Juzgado acto alguno de ejecución de la sentencia c) lo que produce un grave perjuicio al haber de ingresar a cumplir una pena de nueve meses y un día impuesta hace más de tres años por hechos cometidos hace casi siete años d) no tenía antecedentes penales computables conforme a la sentencia dictada.

e) ya el 9.12.2013 se declaró su insolvencia f9 instando la suspensión al amparo del art 81 CP de 1995 por no tener antecedentes penales computables según sentencia ser la pena inferior a dos años y haberse declarado la insolvencia f) subsisidiraimente la sustitución del anterior art 88 CP por las mima razones g) subsidiariamente la suspensión del art 80 CP en su redactado vigente.



CUARTO.- Pues bien la Sala, constata a) ha sido condenado en sentencia de 11.7.2013 (B 13 de la hoja histórico penal) como autor de un delito, de robo con fuerza en grado de tentativa cometido en 2010 sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal dilaciones indebidas a la pena de nueve meses y un día de prisión , inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y costas y a indemnizar a la víctima en 290 euros b) la sentencia no apreció reincidencia b) por auto de 9.12.2013 se declaró su insolvencia c) constan en su hoja histórico penal 13 condenas d) la última es la presente no teniendo ninguna otra anotación posterior a la firmeza de esta sentencia de 11.7.2013 por hechos de 2010.

e) después de la fecha de estos hechos cometió otro delito juzgado antes, el 25.3.2012 de robo con violencia e intimidación atentado y hurto de uso por el que se le condenó po la Sección 7ª en sentencia firme el 10.1.2013 ( B 12 de la hoja histórico penal ) f) con posterioridad por tanto a 25.3.2012 no ha vuelto a cometer ningún delito transcurridos ya más de cinco años.

g) la anterior condena ( Todo lo que necesito saber sobre la cuota de reserva a favor de los trabajadores con discapacidad. de la hoja histórico penal) por quebrantamiento de medida cautelar cometido en 2005 la cumplió el 26.6.2013 y lo fue a 12 meses de multa por tanto pena menos grave que tiene un plazo de cancelación del antecedente conforme al art 136.3 cp de tres años a sin cometer otro delito a contar del 26.6.2013 ( y no constando cometido otro posterior) y por tanto cancelable antes del dictado del primer Auto ahora recurrido en reforma y apelación que lo fue en 9.1.2017 y por tanto no puede ser tenida en cuenta a ningún efecto ex art 136.5 CP h) todos los anteriores antecedentes se sitúan en fecha de firmeza anteriores a 23.9.2003 hace más de 14 años por hechos cometidos todos antes de 2001, hace más de 15 años y con penas menos graves, la mayor la última de un año y seis meses de prisión que debe considerarse cancelable pues no constando su cumplimiento y sí el transcurso de los plazos de cancelación de las penas menos graves al menos desde el cumplimiento de la pena posterior y de la fecha de comisión del hecho posterior a esa, el de quebrantamiento de 26.12.2005, siendo así que desde ese momento hasta el 25.3.2012 fecha de comisión del antecedente Hurto por parte del trabajador fuera de horario y lugar de trabajo ¿despido disciplinario? pasan más de seis años sin cometer otros delitos y por tanto no puede ser tenida en cuenta a ningún efecto ex art 136.5 CP .

i) así pues cuando comete el delito por el que ahora viene condenado, el 18.4.2010 no era primerio pues previamente aún le constaba un antecedente computable, la condena Todo lo que necesito saber sobre la cuota de reserva a favor de los trabajadores con discapacidad. por quebrantamiento de condena por el que fue condenado en sentencia firme el 10.11.2008 que quedó extinta el 26.6.2013 j) por esta circunstancia no cabría la suspensión al amapro del CP en su redacción anterior a la vigente ni pro la vía del art 81 para la suspensión ordinaria al no ser primerio ni por la excepcional y sólo cabría considerar la sustitución al amparo del art 88 CP en su anterior redacción k) sin embargo podría considerarse la aplicación del art 80 en su actual redactado pues al cometer el hecho actual robo con fuerza en tentativa en 18.4.2010 sólo tendría como computable en ese momento la anterior condena por quebrantamiento de condena cometido casi cinco años antes, pero cabría apreciar que ese anterior antecedentes cinco años antes con pena ya cumplida incluso antes de dictarse la que ahora se ejecuta, carece de relevancia para preveer la comisión de delitos futuros por su desconexión temporal y circunstancial con el delito de robo con fuerza en tentativa cometido .

l) entonces, el eje de la decisión se traslada a otro escenario, que es saber si, pudiendo otorgarse sobre esta base la suspensión del actual art 80 o la sustitución del anterior art 88 CP , los elementos restantes, es decir , la condena actual y aquella otra intermedia , después de la fecha de estos hechos cometió otro delito juzgado antes, el 25.3.2012 de robo con violencia e intimidación atentado y hurto de uso por el que se le condenó po la Sección 7ª en sentencia firme el 10.1.2013 ( B 12 de la hoja histórico penal ), y las circunstancias expuestas en el recurso y en los utos deben dar lugar o no a la suspensión del actual 80 o a la sustitución del anterior ar 88 CP.

ll) en ambos casos la declaración de insolvencia ,por auto de 9.12.2013 se declaró su insolvencia, previa al dictado de los autos recurridos primero en reforma y luego en apelación no permite atender el criterio empelado por el juzgado de ausencia de esfuerzo para reparar el daño causado o de compromiso al efecto desde la perspectiva de ambos preceptos por cuanto no se trata tanto de falta de voluntad o de compromiso como de imposibilidad constatada por el mismo juzgado, que no debiera desconocer la insolvencia por él mismo decretada.

m) Aun así desde la óptica del actual art 80 CP es de notar que el apelante ha manifestado el penado ya manifestó que el importe de la condena de 290 € la palmaria responsable civil una vez encontrar empleo y tuviera capacidad económica para ello por lo que el juzgado podría tener esta manifestación como expresión de dicho compromiso sin que sobre particular se haya pronunciado por lo que no puede decirse que no consta que el penado haya manifestado ni en comparecencia ,ni en el escrito de recurso , pudiendo haberlo hecho, su compromiso de atender las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica si llegara a mejor fortuna (lo que entendemos es compatible con la declaración de insolvencia,) y por no haberlo hecho así , faltaría el requisito del art 80.2.3º párrafo segundo , pues consta esa manifestación efectuada en el recurso que puede ser tenida como expresión de dicho compromiso dado que el juzgado no convocado a una audiencia en persona y sí ha dado es audiencia través del traslado audiencia a la que se refiere el nuevo art. 80 del código penal .

Pues bien siendo ello así nos encontramos con que la suspensión desbrozado los obstáculos que impedían considerar la debe producirse, se razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos y para dotar esta resolución el juez o tribunal valorar a las circunstancias del delito cometido las personales del penado sus antecedentes su conducta posterior al hecho sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas todo ello ex artículo 80.1 párrafo segundo. Ag agh Pues bien se hacemos este análisis diríamos lo siguiente.

Desde este punto de vista no contamos con otras circunstancias personales del reo expuestas en el recurso más que la constatación como circunstancia que pueda ser valoradas de forma favorable de que en hace ya más de cuatro años que no ha cometido ningún otro delito a contar desde no ya sólo el ahora ejecutado sino el que consta como último cometido por su fecha en su hoja histórico penal es decir el antecedente de doce que lo fue por un hecho cometido el 26 de marzo de 2012 habiendo transcurrido desde entonces más de cuatro años hasta que el juzgado se pronuncia por primera vez sobre la suspensión (9.1.2017). Desde este punto de vista se apreciamos que además han transcurrido ya hasta este momento más de cinco años y más de siete desde la fecha de comisión de lord ejecutado este factor podría ser ponderado de una manera favorable al otorgamiento de la sustitución. A ello puede añadirse que durante tres años no se ha decidido acerca de la suspensión o sustitución.

Otro elemento a considerar sería la naturaleza del hecho y desde este punto de vista creemos que también podemos valorar como favorable la circunstancia de que se trata de un robo con fuerza en tentativa que causó unos daños de escasa cuantía 290 € siendo que la modalidad comisiva descrita en el hecho probado romper los candados y un cristal no pueden calificarse como un hecho cuya naturaleza por estas circunstancias excluya la sustitución con arreglo a criterios ordinarios y ordinariamente empleados. A ello se uniría la pena impuesta en alcanza el año.

El tercer elemento a considerar sería su conducta posterior al hecho mención genérica está que nos permite referirnos a otros hechos cometidos y como ya hemos venido explicando, de lo no cancelado o cancelable después de cometer este por el que ahora ejecutamos, cometió otros delitos juzgados antes, cometidos todos el mismo día 25.3.2012 de robo con violencia e intimidación atentado y hurto de uso por el que se le condenó por la Sección 7ª en sentencia firme el 10.1.2013 ( B 12 de la hoja histórico penal ) que no consta cancelado ni la pena cumplida habiéndose el impuesto por el atentado tres años y seis meses de prisión por el hurto de uso siete meses y por ende robo con violencia intimidación tres años de prisión.

Este elemento de la conducta de ser considerado de manera desfavorable en un doble sentido así por el hecho de haber cometido un nuevo delito en primer lugar y sobre todo porque ese delito cometido después del que ahora es objeto de ejecución presenta una naturaleza objetivamente más grave ,se trata de un delito consumado, se trata de un delito plural, y se trata el delito de atentado ,de robo con violencia e intimidación , además del hurto de uso ,cometido poco menos de cuatro años antes de que el juzgado se pronuncie por primera vez sobre la suspensión o sustitución. Este sería un elemento o desfavorable al otorgamiento de la sustitución Y es por esta razón por la que debemos dar la razón valga la redundancia al auto apelado en el sentido de que es esta circunstancia o esta ponderación que acabamos de hacer la que excluye la oportunidad de otorgar el beneficio de la suspensión por lo ya mencionado tanto respecto del anterior código penal como del actual pues entendemos que no se dan con claridad las circunstancias que en cada caso permitirían conceder el beneficio.

n) resta entonces preguntarse si es correcta la denegación de la sustitución al amparo del art 88 CP en su anterior redacción, que en todo cao el penado estima más favorable para sí, y que el Juzgado deniega en el auto apelado señalando que' en el presente caso no procede conceder al condenado el beneficio de la sustitución de la pena de prisión a la que ha sido condenado por la de multa o trabajos a no ser el penado reo primario y dada su hoja histórico penal atendido las circunstancias personales del reo la naturaleza del hecho y su conducta dado que en un hecho esfuerzo alguno para reparar el daño causado nada satisfecho la responsable civil derivada del mismo impide la concesión del beneficio sustitutivo ' Pues bien teniendo la vista lo preceptuado en el artículo 88 párrafo primero debemos señalar que en no se trata de un reo habitual en primer lugar en segundo lugar en cuanto al esfuerzo para reparar el daño causado aquí sí tiene virtualidad la declaración de insolvencia justo que el 88 no exige un compromiso de futuro, tú al mente lo exige el art. 80 incluso para los casos de insolvencia y esta circunstancia impediría denegar la sustitución aduciendo una ausencia de esfuerzo para reparar no reparar el daño causado cuando se ha declarado la insolvencia pocos meses después de la firmeza de la sentencia Restaría entonces preguntarnos y cabría sí otorgar la sustitución dado que en deberíamos entonces atender a las circunstancias personales del reo la naturaleza del hecho su conducta de entre las que restan como circunstancias a volar con arreglo al artículo 88.

Desde este punto de vista no contamos con otras circunstancias personales del reo expuestas en el recurso más que la constatación como circunstancia que pueda ser valoradas de forma favorable de que en hace ya más de cuatro años que no ha cometido ningún otro delito a contar desde no ya sólo el ahora ejecutado sino el que consta como último cometido por su fecha en su hoja histórico penal es decir el antecedente de doce que lo fue por un hecho cometido el 26 de marzo de 2012 habiendo transcurrido desde entonces más de cuatro años hasta que el juzgado se pronuncia por primera vez sobre la suspensión (9.1.2017). Desde este punto de vista se apreciamos que además han transcurrido ya hasta este momento más de cinco años y más de siete desde la fecha de comisión de lord ejecutado este factor podría ser ponderado de una manera favorable al otorgamiento de la sustitución. A ello puede añadirse que durante tres años no se ha decidido acerca de la suspensión o sustitución.

Otro elemento a considerar sería la naturaleza del hecho y desde este punto de vista creemos que también podemos valorar como favorable la circunstancia de que se trata de un robo con fuerza en tentativa que causó unos daños de escasa Ca u cuantía 290 € siendo que la modalidad comisiva descrita en el hecho probado romper los candados y un cristal no pueden calificarse como un hecho cuya naturaleza por estas circunstancias excluya la sustitución con arreglo a criterios ordinarios y ordinariamente empleados. A ello se uniría la pena impuesta en alcanza el año.

El tercer elemento a considerar con arreglo art. 88 sería su conducta mención genérica está que nos permite referirnos a otros hechos cometidos y como ya hemos venido explicando, de lo no cancelado o cancelable después de cometer este por el que ahora ejecutamos, cometió otros delitos juzgados antes, cometidos todos el mismo día 25.3.2012 de robo con violencia e intimidación atentado y hurto de uso por el que se le condenó por la Sección 7ª en sentencia firme el 10.1.2013 ( B 12 de la hoja histórico penal ) que no consta cancelado ni la pena cumplida habiéndose el impuesto por el atentado tres años y seis meses de prisión por el hurto de uso siete meses y por ende robo con violencia intimidación tres años de prisión.

Este elemento de la conducta de ser considerado de manera desfavorable en un doble sentido así por el hecho de haber cometido un nuevo delito en primer lugar y sobre todo porque ese delito cometido después del que ahora es objeto de ejecución presenta una naturaleza objetivamente más grave ,se trata de un delito consumado, se trata de un delito plural, y se trata el delito de atentado ,de robo con violencia e intimidación , además del hurto de uso ,cometido poco menos de cuatro años antes de que el juzgado se pronuncie por primera vez sobre la suspensión o sustitución. Este sería un elemento o desfavorable al otorgamiento de la sustitución Y es por esta razón por la que debemos dar la razón valga la redundancia al auto apelado en el sentido de que es esta circunstancia o esta ponderación que acabamos de hacer la que excluye la oportunidad de otorgar el beneficio así de la suspensión por lo ya mencionado tanto respecto del anterior código penal como del actual como la sustitución del anterior código penal con arreglo al artículo 88 pues entendemos que no se dan con claridad las circunstancias que en cada caso permitirían conceder el beneficio. En particular el beneficio de la sustitución ordinaria del art. 88.1 .

Y respecto de la sustitución extraordinaria del art. 881 párrafo segundo del anterior redactado del código penal en su caso la sustitución lo tendría que ser por multa, lo que parece impropio cuando ya se ha declarado la insolvencia y se mantiene esta e incluso el recurso de apelación interpuesto sin que se haya manifestado que sabe ni la mejor fortuna con capacidad para hacer frente a la misma o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad conjuntamente con el mismo obstáculo por lo que tampoco procedería su concesión.

Y ello sin perjuicio de que la dilación sufrida en la determinación del otorgamiento del beneficio de la suspensión o sustitución sin que consten otras acciones intermedias desde el auto declaración de insolvencia hasta la resolución del traslado dado para resolver sobre ello por el propio auto de 9 de diciembre de 2013, y en la ejecución misma de la pena pueda tener efectos en otros ámbitos como el otorgamiento eventual del indulto sobre lo que aquí no podemos pronunciarnos Y al respecto y que decir que en ese ron este planteamiento por el actual art. 80 del código penal no contempla ninguna sustitución en sentido propio sino que lo que contemplan es una suspensión de la pena a la que en función de determinadas circunstancias puede ir añadida las prohibiciones y deberes prestaciones o medidas pero no estamos ante un mecanismo de sustitución directa como el anterior del art. 88 Es por todo ello por lo que procede desestimar el recurso de apelación y adoptar la siguiente PARTE DISPOSITIVA Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de Romulo contra el Auto de 13.4.2017 desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el previo auto de 9.1.2017 denegando la suspensión y la sustitución de la pena de prisión impuesta a la ahora parte apelante. Así se acuerda, manda y firma en la fecha, doy fe.