Auto Penal Nº 512/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 622/2017 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

CANTABRIA

Rollo Nº : 622/2017.

Juzgado: PENAL Nº UNO de SANTANDER.

Recurso: APELACIÓN.

A U T O Nº 000512/2017

==================================

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

==================================

En SANTANDER, a doce de Diciembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo PENAL Nº UNO de SANTANDER se dictó el Auto de fecha cinco de Junio de dos mil diecisiete, contra cuya resolución se ha interpuesto, directamente, el recurso de apelación que motiva el presente Rollo, por la Abogada del Estado Sra. González Hoyos, en representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, y por el MINSTERIO FISCAL, mediante los oportunos escritos.

SEGUNDO: Oídas las demás partes (Procuradora Sra. Ibáñez Bezanilla, en representación de D. Marino y D. Miguel, y Procurador Sr. Cuevas Íñigo, en representación de D. Ramón), informaron en el sentido que consta en autos, oponiéndose a los recursos.

Ha sido Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de esta Sección D. AGUSTIN ALONSO ROCA,que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

UNICO:El auto recurrido, ciertamente atípico desde una perspectiva estrictamente formal (aunque de evidente practicidad), contiene igualmente un doble pronunciamiento, uno principal -'declarar la prescripción del presente procedimiento'- y otro 'subsidiario', previsto para el caso de no apreciarse la prescripción por mor de los recursos de apelación adelantados por la Abogada del Estado en representación de la AEAT y por el Ministerio Fiscal, consistente en declarar la 'nulidad conforme a lo fundamentado en la presente resolución'-es decir, la de las actuaciones posteriores al auto de apertura de juicio oral por falta de traslado de las actuaciones a las defensas de los acusados-.

Dicho Auto se ha adoptado en un marco procesal extraño, alejado del contenido en los artículos 785 a 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -de ahí que lo tildáramos de 'atípico'-. Decimos esto porque el marco procesal del presente procedimiento es el Abreviado, contenido en la Ley rituaria. Y en el ámbito de ese procedimiento, el Juzgado de lo Penal recibió la causa del Juzgado de Instrucción de Castro Urdiales, dictando diligencia de ordenación la Sra. Letrada de la Administración de Justicia dando cuenta a la Magistrada de las actuaciones ' para examen de pruebas propuestas por las partes', conforme a lo dispuesto en el artículo 785 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (folio 977 del Tomo II). Sin embargo, habida cuenta que la Procuradora Sra. Ibáñez presentó escrito solicitando nulidad de actuaciones, la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santander dio traslado al Ministerio Fiscal para que informara sobre prescripción y nulidad de actuaciones, informando al respecto tanto éste como la Abogada del Estado, así como la propia Sra. Ibáñez. La Magistrada entonces dictóprovidencia de fecha 4-4-2017,acordando citar a las partes ' para celebrar una comparecencia a fin de resolver las cuestiones previas planteadas y las que en su caso se planteen en la misma'. Dicha vista se celebró el pasado día 22-5-2017, dictándose a continuación el Auto recurrido.

Lógicamente, tal vista se ha celebrado sin respaldo legal alguno, pues no aparece prevista en los artículos 785 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y además la juzgadora no ha dictado el Auto previsto en el artículo 785.1 meritado.

Lo propio habría sido dictar el Auto de admisión o inadmisión de pruebas y señalar fecha para el juicio, resolviendo lo que ahora se ha resuelto en el debate preliminar previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que es el momento procesal oportuno para plantear lo que aquí se ha planteado - Auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 18/6/1992 ('Caso Naseiro')-. Es más, se podía haber señalado fecha para la celebración de ese debate preliminar y nada más que para eso, si se considerara que alguna de las cuestiones avanzadas pudiese prosperar, como en su día hizo el Tribunal Supremo.

No obstante, tal irregularidad procesal no ha sido cuestionada por las partes, que han considerado la vista una anticipación del debate preliminar y han informado de acuerdo a sus pretensiones, por lo que no procede acordar la nulidad de dicha vista ni del Auto hoy recurrido, nulidad que por otra parte no ha pedido nadie.

Así las cosas, entraremos a examinar las cuestiones planteadas.

A) Prescripción.

La prescripción es una institución de orden público, que pertenece al derecho material penal ( SsTS de 11-6- 1976, 28-6-1988, 18-6-1992 y 20-9-1993, por citar algunas) y que puede y debe ser proclamada de oficio, en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. Itemmás cuando es alegada por las propias partes.

En el presente caso se persiguen delitos contra la Hacienda Pública.

Dice el Auto recurrido que el plazo de prescripción para estos delitos es el de tres años, lo que es objetado tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular constituida por la Abogacía del Estado en nombre de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, postulando ambos que el plazo de prescripción es el de cinco años.

Llevan razón las partes acusadoras y yerra la juzgadora de instancia cuando afirma en el Razonamiento Jurídico Octavo del Auto recurrido que el plazo de prescripción de tales delitos es el de tres años. El razonamiento que sigue es el siguiente: 1º) La pena prevista por el artículo 305 del Código Penal, en su redacción vigente en el momento de cometerse los hechos, era la de prisión de hasta cuatro años y multa; 2º) El artículo 33.3 del Código Penal vigente en esas fechas determinaba que dicha pena era 'menos grave', por lo que el delito era también 'menos grave'; 3º) El artículo 131.1 vigente en esas fechas (reformado por la Ley Orgánica 15/2003) establecía que los delitos menos graves prescribían a los tres años; 4º) Como quiera que las acciones se dirigieron contra los acusados -entendiendo por tal dirección de acción la descripción contenida en el artículo 132 del Código Penal, en su redacción vigente, más favorable para el reo- transcurridos tres años desde el dies a quode la prescripción, ha de concluirse que las acciones ya estaban prescritas cuando los inculpados tuvieron primera noticia de las imputaciones contra ellos formuladas, por lo que ha de declararse la prescripción.

Decimos que yerra la juzgadora de instancia porque el plazo de prescripción de los delitos contra la Hacienda Pública no es el de tres años, sino el de cinco años, tal y como postulan el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado. Y ello por las siguientes razones: 1ª) Se persiguen fraudes de IVA correspondientes a los años 2000 ('Autos Irene' -acusado Sr. Miguel-), 2002 ('Irautegui' -acusado Sr. Ramón, acusándose también al Sr. Marino-), 2003 ('Irautegui' -acusado Sr. Ramón- y 'Holz' -acusado Sr. Ramón, acusándose también al Sr. Marino-) y 2004 ('Holz' -acusado Sr. Ramón, acusándose también al Sr. Marino-). 2ª) Hasta el 30-9-2004 los delitos contra la Hacienda Pública eran graves, por tener pena de prisión superior a tres años (artículo 33.2-a), y el plazo de prescripción era el de cinco años (artículo 131.1). Así lo venía recordando la jurisprudencia (por todas, STS de 2-6-2005). A partir del 1-10-2004, dichos delitos pasaron a castigarse con penas de prisión de uno a cuatro años y multa, por lo que su plazo de prescripción seguía siendo de cinco años ( artículo 33.3-a en relación con el artículo 131.1 (' a los cinco, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco'). Con posterioridad y tras las reformas operadas en el Código Penal a partir de la Ley Orgánica 5/2010, el plazo de prescripción de los delitos contra la Hacienda Pública es de cinco años (artículo 131.1). Por consiguiente, el plazo de prescripción para tales delitos ha sido siempre el de cinco años.

Ahora bien, sobre esa premisa, los delitos perseguidos en la presente causa prescribirían: 1) El relativo al IVA de 2000 de 'Autos Irene', el 30-1-2006; 2) El relativo al IVA de 2002 de 'Irautegui', el 30-1-2008; 3) Los relativos al IVA de 2003 de 'Irautegui' y 'Holz' el 30-1-2009; y 4) El relativo al IVA de 2004 de 'Holz' el 30-1-2010.

El artículo 132.2 del Código Penal, antes de la reforma que en el mismo se operó por mor de la L.O. 5/2010, que entró en vigor el 23 de Diciembre de ese año, decía que la prescripción se interrumpía ' cuando el procedimiento se dirija contra el culpable'. Este dies ad queminterruptivo de la prescripción venía siendo interpretado de distinta forma por los Tribunales Supremo y Constitucional. El Tribunal Supremo entendía que bastaba con la interposición de la denuncia o la querella para interrumpir la prescripción, y ese criterio fue durante mucho tiempo el rector para los órganos inferiores; el Tribunal Constitucional, sin embargo, a partir de su STC Nº 63/2005 de 14-3-2005, ratificada por otras posteriores ( STC Nº 133/2011 de 18 de Julio, una de las últimas), rechazaba el criterio del Tribunal Supremo, y señalaba que el establecimiento de un plazo temporal para que el Estado pueda proceder a perseguir los delitos o las faltas lo que persigue es que no se produzca una latencia sine diede la amenaza penal que genere inseguridad en los ciudadanos respecto del calendario de exigencia de responsabilidad por hechos cometidos en un pasado más o menos remoto. De manera que lo que la existencia de la prescripción del delito o de la falta supone es que éstos tienen un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la propia esencia de la amenaza penal, que requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen. Para lograr esa inmediatez no basta con la prohibición de dilaciones indebidas en el procedimiento sino que el legislador penal ha acudido a un instrumento más conminatorio, por el que se constriñe a los órganos judiciales a iniciar el procedimiento dentro de un término previa y legalmente acotado o a olvidarlo para siempre.

Esta voluntad claramente manifestada por el legislador penal de que el ejercicio del ius puniendise constriña a un marco temporal preestablecido se vería contrariada de considerarse que, para estimar interrumpido el plazo de prescripción en cada caso señalado, bastara con la simple presentación de una denuncia o de una querella sin necesidad de que para ello mediase acto alguno de interposición judicial.

Aunque es cierto que los denunciantes o querellantes tienen un tiempo limitado para el ejercicio de su derecho a entablar la acción penal, y que ese plazo coincide con el establecido para el ejercicio del ius puniendipor parte del Estado, los que están obligados a poner en marcha el instrumento penal en el indicado plazo son los órganos judiciales, pues sólo ellos son titulares del ius puniendien representación del Estado. De manera que no podía considerarse razonable una interpretación del artículo 132.2 del Código Penal que dejase la interrupción del plazo de prescripción exclusivamente en manos de aquéllos -los denunciantes o querellantes- sin requerir para ello actuación alguna de interposición judicial, con la perturbadora consecuencia, entre otras muchas posibles, de que, lejos de verse el Juez compelido al ejercicio del ius puniendidentro del plazo legalmente establecido, gozase de una ampliación extralegal de dicho plazo por virtud de la actuación de los denunciantes o querellantes al tener como efecto la interrupción de la prescripción que la misma comience a correr de nuevo en su totalidad.

Siendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional vinculante a todos los efectos, vinculando incluso al Tribunal Supremo, fue el criterio del Tribunal Constitucional el que los órganos judiciales siguieron desde que se consolidó la jurisprudencia derivada de la STC Nº 63/2005, entendiéndose que lo que realmente interrumpía la prescripción no era la interposición de la denuncia o la querella, sino la resolución judicial que, proveyendo sobre la misma, incoaba el procedimiento penal y dirigía el mismo contra el presunto culpable o responsable del delito o falta.

De esa forma, por otra parte, se pretendía terminar con la a todas luces abusiva costumbre de interponer las denuncias o las querellas -sobre todo en los Juicios de Faltas- en las fechas previas inmediatas a la data de prescripción del ilícito.

Ese era el estado de cosas hasta la entrada en vigor de la L.O. 5/2010.

Ciertamente, la L.O. 5/2010 ha modificado el artículo 132.2 del Código Penal, y ahora establece, partiendo del criterio interpretativo marcado por el Tribunal Constitucional (artículo 132.2-1º, ' se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta'), un sistema mixto en el que se introduce una virtual suspensión del cómputo de la prescripción por un plazo máximo, que en el caso de los delitos es de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia, y si en ese plazo el juez dicta contra el querellado o denunciado resolución judicial motivada de inicial imputación, la interrupción de la prescripción se entiende retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Ahora bien, esta modificación del cómputo de la prescripción constituye una norma de derecho material, no procesal, y por ello se contiene en el Código Penal, y no en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es una norma penal, no una norma procesal. Las leyes procesales nunca son retroactivas (tempus regit actum), pero las leyes penales no pueden ser retroactivas salvo cuando sean más favorables para el reo; si lo perjudican, nunca pueden serlo. En el caso de autos, tanto la interpretación del artículo 132 anterior a la reforma como el tenor literal posterior exigen lo mismo: que el procedimiento penal se dirija contra persona determinada mediante resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.

Examinemos las acciones penales ejercitadas:

A)En lo atinente al primer delito (fraude de IVA del año 2000 en relación a 'Autos Irene'), que prescribía el 30-1-2006, la primera resolución judicial que se dicta es el Auto de 25-2-2005del Juzgado Nº 1 de Castro Urdiales, resolución que, aunque muy escueta, se pretende por los recurrentes que contiene una mínima motivación ('delitos contra la Hacienda Pública'), y se alude a una persona como 'imputado', Miguel. Nada se dice respecto del Sr. Marino. Por consiguiente, la primera conclusión que se obtiene es que no se puede perseguir por estos hechos al Sr. Marino, al haber prescrito la acción penalque pudiera dirigirse por ellos contra él. Ahora bien, ¿cabe considerar que el Auto de 25-2-2005 en el que se dirige la imputación contra el Sr. Miguel interrumpe la prescripción contra él? La respuesta ha de ser negativa. El auto no describe, siquiera mínimamente, qué hechos se le imputan. Sólo se dice que se han recibido unas actuaciones en virtud de denuncia de 'particular' -cuando en realidad es una denuncia que interpone el MINISTERIO FISCAL- y por ' delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social'-ningún delito contra la Seguridad Social se imputa al Sr. Miguel-. En estos supuestos no cabe acudir a la doctrina de la fundamentación 'por remisión' ,pues, en primer lugar, la parquedad del auto en cuestión en nada remite a la documentación precedente, y, en segundo lugar, ello equivaldría a desvirtuar tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional anterior a la Ley Orgánica 5/2010 como el propio tenor literal del actual artículo 132.2, que claramente exige que la resolución judicial sea, en primer lugar, motivada-no estereotipada ni 'de modelo', y por ende tampoco cabría una 'motivación por remisión' a la documentación precedente-, y, en segundo lugar, en la que se atribuya a la persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, lo que veda alusiones a tipos generales abstractos: ha de explicitarse qué hechos concretos son los imputados. Si acudiéramos al socorrido argumento de la motivación por remisión, estaríamos otorgando virtualidad interruptiva a la mera denuncia o querella, no a la resolución judicial, y eso no es ni lo querido por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia anterior a la reforma, ni lo deseado por el Legislador con la reforma del artículo 132 del Código Penal.

Por consiguiente, considerando que tras el Auto de 25-2-2005 la primera actuación procesal contra el Sr. Miguel es su declaración en sede judicial, que se produce en fecha 7-11-2008, la segunda conclusión a la que llegamos es que no se puede perseguir por estos hechos al Sr. Miguel, al haber prescrito la acción penalpor el presunto fraude de IVA en el año 2000 cuando era administrador único de 'Autos Irene'.

B)El segundo delito imputado es el relativo al fraude del IVA correspondiente al año 2002 por la sociedad 'Irautegui Servicios', dirigiéndose acciones penales contra los Srs. Ramón y Marino, delito cuya prescripción se produciría el 30-1-2008.

Esta denuncia del Ministerio Fiscal encontró su primer proveído en fecha 13-6-2005, Auto dictado por el Juzgado Nº 2 de Laredo, en el que no se contenía dato alguno y en el que se acordaba la inhibición al Juzgado de Castro Urdiales. El Auto de fecha 18-8-2005 dictado por el Juzgado Nº 1 de Castro Urdiales aceptaba la inhibición, pero ni relataba hechos concretos ni mencionaba datos de identificación de la persona o personas imputadas. Se hacía sólo una mención al 'Administrador Único de la empresa imputada', no se sabe en qué fechas. Ninguno de esos autos interrumpe la prescripción. Después, el procedimiento está paralizado hasta la providencia de 17-6-2008, providencia en la que se acuerda oír como imputados -sin decirse por qué hechos- a los Srs. Ramón, Miguel, Marino y Pedro Jesús.

El Sr. Ramón presta primera declaración como imputado el día 11-8-2008, y sólo se le pregunta por 'Autos Irene', no constando que se le pregunte nada por 'Irautegui Servicios'. El Sr. Marino presta primera declaración como imputado el día 7-11-2008, no constando sobre qué se le preguntó ni qué documentación se le exhibió. La conclusión es que, por el fraude del IVA de 2002, las acciones penales que pudieran ejercitarse contra los Srs. Ramón o Marino estarían prescritas, pues el plazo de prescripción se consumó el 30-1-2008, sin que las actuaciones procesales mencionadas hayan interrumpido dicha prescripción.

Después, las diligencias volvieron a estar paralizadas desde Noviembre de 2008 a Septiembre de 2009, y luego hasta Abril de 2010.

C)El tercer delito imputado es el relativo al fraude del IVA correspondiente al año 2003 por la sociedad 'Irautegui Servicios', y el cuarto delito imputado es el relativo al fraude del IVA del mismo año por la sociedad 'Holz', dirigiéndose acciones penales contra los Srs. Ramón y Marino, delitos cuya prescripción se produciría el 30-1-2009.

Ya hemos visto que ninguna resolución judicial motivada dirige acciones penales contra estos señores por esos concretos hechos. Damos aquí por reproducidos los argumentos expuestos en el apartado precedente.

Baste decir que al Sr. Marino, en su declaración del 7-11-2008, no consta que se le preguntara por hechos relativos a estos delitos, ni que se le exhibiera documentación diferente a la relativa al año 2000 en relación con 'Autos Irene'. Y en su declaración de fecha 27-5-2010, se limitó a decir que colaboraba con las empresas relacionadas en el expediente, 'Irautegui Servicios' y 'Construcciones Holz', sin ostentar cargo alguno en ellas. Por otro lado, las acciones penales atinentes a los delitos cuya participación se le imputa en el delito tributario de 'Irautegui' y 'Holz' ya habían prescrito, pues la prescripción se produjo el 30-1-2009.

Lo mismo cabe decir del Sr. Ramón. La primera declaración que sobre 'Irautegui' y 'Holz' se le recibe judicialmente -y antes no constaba resolución judicial alguna sobre su imputación en relación con dichas empresas- se produce el 8-10-2010, ya prescritas las acciones penales.

D)Y lo mismo cabe decir respecto del último delito imputado, el correspondiente al fraude del IVA de 2004 relativo a 'Construcciones Holz', delito que prescribía el 30-1-2010 y sobre el que se le pregunta por primera vez el 8-10-2010, prescrita ya la acción penal al no haber sido interrumpida la prescripción por resolución judicial alguna que contuviera los requisitos exigidos primero por la jurisprudencia del Tribunal constitucional y después por el artículo 132.2 del Código Penal tras su reforma de 2010.

La conclusión es ineluctable: como bien se dice en el Auto recurrido, los delitos imputados a los acusados estaban ya prescritos cuando se dirigió por primera vez el procedimiento judicial contra ellos,por lo que ha de confirmarse el auto recurrido en su declaración principal, la prescripción de los delitos objeto de instrucción.

B) Nulidad de lo actuado desde el auto de apertura de juicio oral por falta de traslado de copia de las actuaciones a las defensas.

La decisión precedente convierte este motivo subsidiario del recurso en irrelevante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

La Sala ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada del Estado Sra. González Hoyos, en representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA,y por el MINISTERIO FISCALcontra el Auto de fecha cinco de Junio de dos mil diecisiete dictado por el Juzgado de lo PENAL Nº UNO de SANTANDER, que se CONFIRMA en lo relativo al pronunciamiento sobreprescripción.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes.

Así por este Auto, contra el que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

M/

DILIGENCIA:Para dar fe de que se me entrega la precedente resolución, que paso a documentar. Reitero fe.