Auto Penal Nº 515/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 407/2017 de 23 de Agosto de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 407/17.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 389/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE DIRECCION000 (BURGOS).
ILMAS/O. SR/AS. MAGISTRADAS/O
Dª. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA.
Dª. MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM.00515/2017
En Burgos, a veintitrés de Agosto de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la letrada Doña Ana María Lozano Martín en nombre y representación de Ramón se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 5 de Julio de 2017 por el que se acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza de Ramón , habiendo sido desestimado el recurso de reforma por auto de fecha 3 de Agosto de 2017. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de DIRECCION000 (Burgos) en las Diligencias Previas nº 389/2017.

- Admitido el recurso de apelación y seguido por los trámites del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se recibieron en esta Sala las actuaciones, habiendo informado el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .



TERCERO .- En este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, a quien se pasaron las mismas para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO . - En el recurso de Apelación interpuesto por la representación de Ramón se alega: a) que las diligencias practicadas en modo alguno pueden determinar ni tan siquiera indiciariamente la existencia de motivos bastantes para atribuir a Ramón la participación en hechos constitutivos de delito, debiendo tenerse en cuenta que el proceso penal se rige por el principio de presunción de inocencia; b) no existe riesgo de fuga y la prisión provisional no puede convertirse en una pena anticipada, de manera que ha de apreciase el peligro en la demora que legitime la medida de privación de un derecho fundamental como es la libertad de una persona. Se sostiene que la salida de prisión del recurrente no puede afectar a las supuestas víctimas ya que viven en Madrid, lugar en el que viven con sus padres, por lo tanto fuera de DIRECCION000 donde Ramón acudiría a residir puesto que es su domicilio habitual y familiar; c) se alega que no concurren los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que se exigen jurisprudencialmente para la determinación de la medida cautelar de prisión provisional.



SEGUNDO .- El artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional: a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión, o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional, d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga.

Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 17.2 del Código Penal y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

No obstante la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre , establece: La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio ).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio ), y 47/2000, de 17 de febrero . Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, las circunstancias concretas y las personales del imputado, siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo ).

En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero ). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo ).

Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero ). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995 .

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995 ; y 33/1999 , 1999/1845 ).

Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995 .

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997 .



TERCERO .- Las presentes diligencias previas se incoaron en virtud de atestado en el que se contiene la denuncia prestada el día 30 de Junio de 2017 en Madrid, en la Brigada de Policía Judicial, en la UFAM, por el menor Dionisio , nacido el NUM000 de 2004 y quien relata que desde que contaba con la edad de cuatro años venía de visita a casa de sus abuelos en compañía de sus padres a visitar a sus abuelos maternos y a su tío materno Ramón , y que en el año 2008, contando el menor con cuatro años, su tio Ramón le dijo vamos a jugar, bajando al menor los pantalones y los calzoncillos para comenzar a chupar su pene y a masturbarle, si bien, Ramón le decía a Dionisio que hiciera lo mismo accediendo el menor ya que su tio le decía que era un jugo. Que con el paso del tiempo hasta que el menor tuvo 7-8 años siempre que su tio decía que iban a jugar se repetía el mismo proceso y que estos hechos ocurrieron hasta el año 2011-2012.

Que en tres ocasiones Ramón intentó introducir su pene en el ano de Dionisio no siendo posible ya que el menor decía que le dolía. Que en alguna ocasión en esos años sin poder precisar cuando Ramón le decía a Dionisio que le penetrase analmente con su pene, siendo esto realizado por el menor debido a la condición de juego que creía. Que hace aproximadamente seis meses tanto la abuela materna, como ( Esperanza ) madre de Dionisio , Dionisio y su tío Ramón regresaban en coche a la casa familiar de Burgos. Que Dionisio se encontraba en el asiento de atrás durmiendo con compañía de su tío, su madre en el asiento del copiloto durmiendo y la abuela materna conduciendo. Que en un momento dado Dionisio se despierta puesto que su tio Ramón le estaba besando en la boca e introduciéndole la lengua.

También se relata en la denuncia de Dionisio que su tio una vez le enseñó un video de un chica desnuda y le dijo que era su prima Mamen y que lo había grabado mientras ella se duchaba. Que también le enseñó una fotografía de una mujer defecando en el pene de un hombre.

Dionisio manifiesta que en muchas ocasiones Ramón le amenaza con un cuchillo y le ponía un cojín encima de la cara hasta el punto de quedarse en alguna ocasión sin respiración, realizando estos actos por diversión.

Consta igualmente declaración prestada por la madre del menor, Esperanza , el 30 de Junio en la Comisaría de Madrid, relatando que el día 27-28 de junio regresó a casa y llegó a la habitación de su hijo encontrándolo agazapado en la litera y con los casos puestos así como a su hermano Ramón apoyado en la puerta, interrogando a su hijo sobre lo ocurrido, momento en el que Dionisio le contó a su padre que su tio Ramón abusó de él desde que tenía 4 años y hasta los 8.

Que ella le preguntó a su hermano Ramón sobre lo ocurrido, manifestándole su hermano que era verdad, que lo hacía porque como nunca lo había hecho y tenía que saber lo que era, que cogió a Dionisio para comprobarlo, experimentó con el menor, dándose cuenta de que le gustaban también los hombres.

Que le ha preguntado a su otro hijo Anibal acerca de si juega también con su tio Ramón y el niño le ha dicho que su tio le aprieta la cola y el culo, que es un secreto y que le tio le ha dicho que no se lo cuente a nadie porque si no le pega. Que su hijo también le ha manifestado que su tio le enseña videos de nenes y nenas desnudos y chichis.

Igualmente, consta en el atestado declaración de Ismael (padrastro del investigado) prestada el día 4 de Julio de 2017 en la Comisaría de DIRECCION000 y en ella manifesta que dicha semana llegó Ramón de Madrid y le dijo que su hermana le había dicho que había abusado de su sobrino Dionisio , y al preguntarle él a Ramón si era verdad le contestó de modo afirmativo, manifestando que en esa época no tenía posibilidad de relacionarse con más gente y quería ver cual era su identidad sexual. Que Ramón le dijo que habían estado jugando llegando a bajarse los pantalones y cree que le dijo que le había chupado el pene a su sobrino Dionisio .

En cuanto a la procedencia de la medida de prisión provisional, a la vista de lo que de lo practicado hasta este momento, sí entendemos que existen indicios de la comisión por parte del investigado Ramón de dos delitos continuados de agrexión sexual a menor de trece años de los artículos 183 y siguientes del Código Penal , todo ello, sin perjuicio de ulterior calificación a la vista del momento inicial de la instrucción en el que nos encontramos y de la diligencias que deben practicarse a fin de determinar la edad del investigado en la fecha en la que ocurrieron los hechos.

Aparte de las declaraciones que constan en el atestado origen de las actuaciones donde la víctima relata los hechos y dos testigos afirman que Ramón les reconoció que era verdad, también consta transcripción de una conversación mantenida por el investigado con Ismael en las que viene a reconocer parcialmente los hechos (folios 100 y 101 del atestado). Por todo ello, dado la fase inicial de la investigación en la que nos encontramos estando pendiente de práctica diversas diligencias de instrucción, se estima adecuada la medida cautelar acordada por la juez instructora, y todo ello, sin perjuicio de que a la luz de las nuevas diligencias de instrucción que se practique sea necesaria la modificación de la medida acordada, pues como se dice en la STC 65/2008, de 29 de mayo (FJ 3°) ,ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, ni la cuantía de la fianza que permite acceder a la misma, constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, sino que, de conformidad con lo previsto en el art. 539 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,los autos de prisión y libertad provisionales serán reformables durante todo el curso de la causa.

En cuanto al riesgo de fuga, que se alega inexistente por el recurrente, la STC Sala 2ª 18 de Junio de 2007 señala: En relación con la constatación del peligro de fuga , han de tomarse en consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, puesto que si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional pueden justificar que se adopte atendiendo sólo a circunstancias objetivas, como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato en la ponderación y obliga a tomar en consideración las circunstancias personales del sujeto privado de libertad y los datos del caso concreto; así, es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga ; sin embargo, no es menos cierto que en otras circunstancias el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios a los que se acaban de indicar, no sólo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado, sino también porque el argumento del peligro de fuga se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso.

Partiendo de lo expuesto, nos encontramos con que en la temprana fase procedimental en la que nos encontramos existe un riesgo de fuga que justifica la adopción de la medida de prisión provisional, y del análisis de la legislación vigente y de la doctrina jurisprudencial que la interpreta se deduce que concurren en el caso que se investiga todos los requisitos exigibles para mantener la medida cautelar de prisión provisional incondicional.

En consecuencia, conjugado todo lo expuesto, es por lo que entendemos que debe mantenerse la situación de prisión provisional del recurrente, sin que se pueda sustituirse por otra menos gravosa, como se pretende por el mismo, que no garantizaría los fines del proceso, a la vista de la existencia de indicios racionales de criminalidad existente contra él y de su participación en unos hechos que son graves, existiendo, como decimos, un evidente riesgo de que no vaya a estar a disposición del Juzgado o Tribunal.

Aunque, como hemos dicho, teniendo en cuenta el carácter provisional y excepcional que tiene la prisión provisional, y por ello sin perjuicio que si de las nuevas diligencias que se practiquen, aparecen datos exculpatorios o si el transcurso del tiempo así lo aconsejan, la Juez instructora podrá dictar, con absoluta libertad de criterio, la resolución que estime procedente en derecho respecto a la situación personal del recurrente .



QUINTO .- Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239 , 240 y 901 de la L.E.Cr .

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

II.- RAZONAMIENTOS JURÍDICOS.


PRIMERO . - En el recurso de Apelación interpuesto por la representación de Ramón se alega: a) que las diligencias practicadas en modo alguno pueden determinar ni tan siquiera indiciariamente la existencia de motivos bastantes para atribuir a Ramón la participación en hechos constitutivos de delito, debiendo tenerse en cuenta que el proceso penal se rige por el principio de presunción de inocencia; b) no existe riesgo de fuga y la prisión provisional no puede convertirse en una pena anticipada, de manera que ha de apreciase el peligro en la demora que legitime la medida de privación de un derecho fundamental como es la libertad de una persona. Se sostiene que la salida de prisión del recurrente no puede afectar a las supuestas víctimas ya que viven en Madrid, lugar en el que viven con sus padres, por lo tanto fuera de DIRECCION000 donde Ramón acudiría a residir puesto que es su domicilio habitual y familiar; c) se alega que no concurren los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que se exigen jurisprudencialmente para la determinación de la medida cautelar de prisión provisional.



SEGUNDO .- El artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional: a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión, o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional, d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga.

Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 17.2 del Código Penal y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

No obstante la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre , establece: La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio ).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio ), y 47/2000, de 17 de febrero . Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, las circunstancias concretas y las personales del imputado, siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo ).

En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero ). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo ).

Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero ). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995 .

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995 ; y 33/1999 , 1999/1845 ).

Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995 .

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997 .



TERCERO .- Las presentes diligencias previas se incoaron en virtud de atestado en el que se contiene la denuncia prestada el día 30 de Junio de 2017 en Madrid, en la Brigada de Policía Judicial, en la UFAM, por el menor Dionisio , nacido el NUM000 de 2004 y quien relata que desde que contaba con la edad de cuatro años venía de visita a casa de sus abuelos en compañía de sus padres a visitar a sus abuelos maternos y a su tío materno Ramón , y que en el año 2008, contando el menor con cuatro años, su tio Ramón le dijo vamos a jugar, bajando al menor los pantalones y los calzoncillos para comenzar a chupar su pene y a masturbarle, si bien, Ramón le decía a Dionisio que hiciera lo mismo accediendo el menor ya que su tio le decía que era un jugo. Que con el paso del tiempo hasta que el menor tuvo 7-8 años siempre que su tio decía que iban a jugar se repetía el mismo proceso y que estos hechos ocurrieron hasta el año 2011-2012.

Que en tres ocasiones Ramón intentó introducir su pene en el ano de Dionisio no siendo posible ya que el menor decía que le dolía. Que en alguna ocasión en esos años sin poder precisar cuando Ramón le decía a Dionisio que le penetrase analmente con su pene, siendo esto realizado por el menor debido a la condición de juego que creía. Que hace aproximadamente seis meses tanto la abuela materna, como ( Esperanza ) madre de Dionisio , Dionisio y su tío Ramón regresaban en coche a la casa familiar de Burgos. Que Dionisio se encontraba en el asiento de atrás durmiendo con compañía de su tío, su madre en el asiento del copiloto durmiendo y la abuela materna conduciendo. Que en un momento dado Dionisio se despierta puesto que su tio Ramón le estaba besando en la boca e introduciéndole la lengua.

También se relata en la denuncia de Dionisio que su tio una vez le enseñó un video de un chica desnuda y le dijo que era su prima Mamen y que lo había grabado mientras ella se duchaba. Que también le enseñó una fotografía de una mujer defecando en el pene de un hombre.

Dionisio manifiesta que en muchas ocasiones Ramón le amenaza con un cuchillo y le ponía un cojín encima de la cara hasta el punto de quedarse en alguna ocasión sin respiración, realizando estos actos por diversión.

Consta igualmente declaración prestada por la madre del menor, Esperanza , el 30 de Junio en la Comisaría de Madrid, relatando que el día 27-28 de junio regresó a casa y llegó a la habitación de su hijo encontrándolo agazapado en la litera y con los casos puestos así como a su hermano Ramón apoyado en la puerta, interrogando a su hijo sobre lo ocurrido, momento en el que Dionisio le contó a su padre que su tio Ramón abusó de él desde que tenía 4 años y hasta los 8.

Que ella le preguntó a su hermano Ramón sobre lo ocurrido, manifestándole su hermano que era verdad, que lo hacía porque como nunca lo había hecho y tenía que saber lo que era, que cogió a Dionisio para comprobarlo, experimentó con el menor, dándose cuenta de que le gustaban también los hombres.

Que le ha preguntado a su otro hijo Anibal acerca de si juega también con su tio Ramón y el niño le ha dicho que su tio le aprieta la cola y el culo, que es un secreto y que le tio le ha dicho que no se lo cuente a nadie porque si no le pega. Que su hijo también le ha manifestado que su tio le enseña videos de nenes y nenas desnudos y chichis.

Igualmente, consta en el atestado declaración de Ismael (padrastro del investigado) prestada el día 4 de Julio de 2017 en la Comisaría de DIRECCION000 y en ella manifesta que dicha semana llegó Ramón de Madrid y le dijo que su hermana le había dicho que había abusado de su sobrino Dionisio , y al preguntarle él a Ramón si era verdad le contestó de modo afirmativo, manifestando que en esa época no tenía posibilidad de relacionarse con más gente y quería ver cual era su identidad sexual. Que Ramón le dijo que habían estado jugando llegando a bajarse los pantalones y cree que le dijo que le había chupado el pene a su sobrino Dionisio .

En cuanto a la procedencia de la medida de prisión provisional, a la vista de lo que de lo practicado hasta este momento, sí entendemos que existen indicios de la comisión por parte del investigado Ramón de dos delitos continuados de agrexión sexual a menor de trece años de los artículos 183 y siguientes del Código Penal , todo ello, sin perjuicio de ulterior calificación a la vista del momento inicial de la instrucción en el que nos encontramos y de la diligencias que deben practicarse a fin de determinar la edad del investigado en la fecha en la que ocurrieron los hechos.

Aparte de las declaraciones que constan en el atestado origen de las actuaciones donde la víctima relata los hechos y dos testigos afirman que Ramón les reconoció que era verdad, también consta transcripción de una conversación mantenida por el investigado con Ismael en las que viene a reconocer parcialmente los hechos (folios 100 y 101 del atestado). Por todo ello, dado la fase inicial de la investigación en la que nos encontramos estando pendiente de práctica diversas diligencias de instrucción, se estima adecuada la medida cautelar acordada por la juez instructora, y todo ello, sin perjuicio de que a la luz de las nuevas diligencias de instrucción que se practique sea necesaria la modificación de la medida acordada, pues como se dice en la STC 65/2008, de 29 de mayo (FJ 3°) ,ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, ni la cuantía de la fianza que permite acceder a la misma, constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, sino que, de conformidad con lo previsto en el art. 539 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,los autos de prisión y libertad provisionales serán reformables durante todo el curso de la causa.

En cuanto al riesgo de fuga, que se alega inexistente por el recurrente, la STC Sala 2ª 18 de Junio de 2007 señala: En relación con la constatación del peligro de fuga , han de tomarse en consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, puesto que si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional pueden justificar que se adopte atendiendo sólo a circunstancias objetivas, como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato en la ponderación y obliga a tomar en consideración las circunstancias personales del sujeto privado de libertad y los datos del caso concreto; así, es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga ; sin embargo, no es menos cierto que en otras circunstancias el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios a los que se acaban de indicar, no sólo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado, sino también porque el argumento del peligro de fuga se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso.

Partiendo de lo expuesto, nos encontramos con que en la temprana fase procedimental en la que nos encontramos existe un riesgo de fuga que justifica la adopción de la medida de prisión provisional, y del análisis de la legislación vigente y de la doctrina jurisprudencial que la interpreta se deduce que concurren en el caso que se investiga todos los requisitos exigibles para mantener la medida cautelar de prisión provisional incondicional.

En consecuencia, conjugado todo lo expuesto, es por lo que entendemos que debe mantenerse la situación de prisión provisional del recurrente, sin que se pueda sustituirse por otra menos gravosa, como se pretende por el mismo, que no garantizaría los fines del proceso, a la vista de la existencia de indicios racionales de criminalidad existente contra él y de su participación en unos hechos que son graves, existiendo, como decimos, un evidente riesgo de que no vaya a estar a disposición del Juzgado o Tribunal.

Aunque, como hemos dicho, teniendo en cuenta el carácter provisional y excepcional que tiene la prisión provisional, y por ello sin perjuicio que si de las nuevas diligencias que se practiquen, aparecen datos exculpatorios o si el transcurso del tiempo así lo aconsejan, la Juez instructora podrá dictar, con absoluta libertad de criterio, la resolución que estime procedente en derecho respecto a la situación personal del recurrente .



QUINTO .- Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239 , 240 y 901 de la L.E.Cr .

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de Apelación formulado por Ramón contra el Auto de fecha 5 de JULIO de 2.017 por el que se acuerda su prisión provisional comunicada y sin fianza, habiendo sido desestimado el previo recurso de reforma por auto de fecha 3 de a Agosto de 2017. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (Burgos) en las Diligencias Previas nº 389/17, CONFIRMANDO la resolución recurrida en todos sus extremos. Sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

Así, por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy Fé.