Auto Penal Nº 516/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 498/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Apelación penal otros recursos nº 498/2016
Procedimiento: Diligencias Previas nº 12/2016
JUZGADO: Juzgado de Instrucción nº 4 de Amposta
A U T O núm. 516/2017
Tribunal
Magistrados:
Susana Calvo González (Presidenta)
María Espiau Benedicto
Ignacio Echeverría Albacar
En Tarragona, a 30 de junio de 2017

Antecedentes

ÚNICO.- La representación procesal de Higinio interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 9 de mayo de 2017 por el que se desestimaba el previo recurso de reforma contra la providencia de 25 de abril de 2016, por la que se admitía a trámite el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra auto de 16 de marzo de 2016, que acordaba el sobreseimiento parcial de las actuaciones en relación con el recurrente; contra un primer auto de 10 de mayo de 2016 por el que se estimaba el recurso de reforma interpuesto por el Fiscal contra el auto referido de 6 de marzo de 2016 de sobreseimiento respecto el Sr.

Higinio ; y contra un segundo auto de la misma fecha 10 de mayo de 2016 por el que se declaraba no haber lugar a levantar el depósito judicial sobre el vehículo propiedad del Sr. Higinio intervenido, todos ellos dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Amposta en el seno Diligencias Previas nº 12/2016.

El Ministerio Fiscal impugnó los tres recursos.

Recibidas las actuaciones por la Sala, con suspensión de la deliberación y fallo se requirió del Juzgado instructor testimonio del acuse de recibo de Fiscalía respecto al traslado acordado por providencia de 4 de abril de 2016.

Ha sido ponente la magistrada Susana Calvo González.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso contra el auto de 9 de mayo que desestimaba reforma previa contra la providencia de 25 de abril de 2016 que admitía a trámite el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de 16 de marzo de 2016 (de sobreseimiento de las actuaciones respecto al recurrente).

El auto recurrido argumenta que no se recurrió por la parte la providencia de fecha 4 de abril de 2016 y que en consecuencia entiende que precluyó la oportunidad de alegar extemporalidad, admitiendo que la fiscalía presentó escrito interesando la suspensión del plazo 11 días después de serle notificada la resolución pero señalando que el recurso se interpuso en todo caso en el plazo legal de tres días a contar desde el siguiente al acuse de recibo del traslado interesado.

Sucintamente, se alega que el recurso de la fiscalía fue planteado de manera extemporánea y en consecuencia admitido indebidamente, siendo el plazo para recurrir de carácter improrrogable y la fiscalía una parte más del proceso.

Resolviendo la primera cuestión planteada, debe hacerse una breve referencia del iter procesal.

Por auto de 16 de marzo de 2016 se acordó el sobreseimiento provisional y parcial de las actuaciones respecto del Sr. Higinio .

El Ministerio Fiscal presentó escrito, suscrito el 18 de marzo de 2016 que tuvo entrada en el juzgado instructor el 29 de marzo de 2016 con el siguiente tenor literal: ' El fiscal, notificado del auto de 16 de marzo de 2016 por el que se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de Higinio interesa con suspensión del plazo para recurrir, se le de traslado de la causa Diligencias Previas nº 12/2016.' Ello implica necesariamente, que la fiscalía por tanto se da por notificada en fecha 18 de marzo del auto de 16 de marzo, teniendo no obstante la petición de suspensión del plazo entrada física en la sede del juzgado, 11 días después.

Por providencia de 4 de abril de 2016 se acordó de conformidad con lo solicitado con la advertencia que el plazo siendo de caducidad, comenzaría a correr desde el siguiente al acuse de recibo del traslado interesado. Consta en la certificación requerida por esta Sala al juzgado instructor que la remisión a Fiscalía se realizó el día 7 de abril de 2016, no obstante no consta cuando se produjo físicamente la recepción en fiscalía.

Mediante informe de 14 de abril de 2016 el Ministerio Fiscal interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por considerar, escuetamente, la resolución recurrida anticipada, interesando se dejase sin efecto la continuación del procedimiento respecto de Higinio , recurso que cuenta con sello de entrada de 21 de abril de 2016, figurando igualmente sello de la Fiscalía de remisión al juzgado instructor, el 19 de abril, tal y como informa la Letrada de la Administración de Justicia.

Por providencia de 25 de abril se tuvo por interpuesto el recurso de reforma y subsidiario de apelación, confiriendo oportuno traslado al resto de partes personadas.

Definido el iter procesal , cuestión a resolver, como todas las que afectan a los presupuestos de ejercicio de los derechos fundamentales es grave y reclama del órgano jurisdiccional someterla a un estricto test de proporcionalidad que arroje un resultado respetuoso con los derechos en conflicto.

Tal y como hemos expuesto en resoluciones anteriores de esta Audiencia, debe partirse de un principio troncal, bien delimitado conceptual y funcionalmente por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, relativo a que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE , que, no obstante, también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial ( SSTC 19/1981, de 8 de junio ; 69/1984, de 11 de junio ; 6/1986, de 21 de enero ; 118/1987, de 8 de julio ; 57/1988, de 5 de abril ; 124/1988, de 23 de junio ; 216/1989, de 21 de diciembre ; 154/1992, de 19 de octubre ; 55/1995, de 6 de marzo ; 104/1997, de 2 de junio ; 108/2000, de 5 de mayo , entre otras muchas), pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan la tutela judicial garantizada constitucionalmente ( STC 185/1987, de 18 de noviembre ).

El derecho a obtener una resolución sobre el fondo, como se sabe, rige tanto en el acceso a la primera instancia judicial como en la fase de recurso, resultando ambos estadios exponentes de los contenidos típicos de la tutela judicial efectiva. Sin embargo, mientras en el acceso a la jurisdicción el principio pro actione actúa con toda su intensidad, por lo que las decisiones de inadmisión sólo serán conformes con el art. 24.1 CE cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada ( SSTC 6/1986, de 21 de enero ; 118/1987, de 8 de julio ; 216/1989, de 21 de diciembre ; 154/1992, de 19 de octubre ; 55/1995, de 6 de marzo ; 104/1997, de 2 de junio ; 112/1997, de 3 de junio ; 8/1998, de 13 de enero ; 38/1998, de 17 de febrero ; 130/1998, de 16 de junio ; 207/1998, de 26 de octubre ; 16/1999, de 22 de febrero ; 63/1999, de 26 de abril , y 108/2000, de 5 de mayo ), en la fase de recurso el principio pro actione pierde intensidad, pues el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador, salvo en materia penal, en particular cuando de lo que se trata es de la revisión de la sentencia condenatoria, el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso ( STC 37/1995, de 7 de febrero ).

Por ello, las resoluciones judiciales que declaren la inadmisibilidad de un recurso, excluyendo el pronunciamiento sobre el fondo en la fase impugnativa del proceso, vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, cuando se funden en una interpretación de la legalidad que proceda estimar como arbitraria o manifiestamente irrazonable ( STC 133/2000, de 16 de mayo ), se apoyen en una causa legal inexistente ( SSTC 69/1984 , de 11 de junio; 57/1988, de 5 de abril ; 18/1993, de 18 de enero ; 172/1995, de 21 de noviembre ; 135/1998, de 29 de junio ; 168/1998, de 21 de julio ; 63/2000, de 13 de marzo ; 230/2000, de 2 de octubre ), o, en fin, sean el resultado de un error patente ( SSTC 295/2000, de 11 de diciembre ; 134/2001, de 13 de junio ) Sentado lo anterior y aun cuando, como en el caso que nos ocupa, por la naturaleza del gravamen, el principio pro actione 'reduzca' los marcadores de la interpretación favorable, ello no dispensa que, en todo caso, la decisión sobre la inadmisión del recurso se base en una causa legal, para cuya apreciación tampoco pueden aplicarse criterios rigoristas o que hipertrofien las exigencias formales. En todo caso, aun cuando partiéramos del canon maximalista de interpretación pro actione , ello no desplaza las legítimas facultades judiciales de ordenación del proceso y, en particular, la necesidad de preservar los importantes fines a los que sirven los requisitos legales de acceso al recurso, tales como la seguridad jurídica, la economía procesal, la celeridad procedimental y la preservación de los derechos e intereses de todas las partes del mismo ( SSTC 88/97 , 91/2002 , 11/03, 182/03 ).

A esta Sala le incumbe, por tanto, identificar, en primer término, si concurre causa legal de inadmisión y, en segundo lugar, en caso afirmativo, valorar las circunstancias concurrentes, en particular la conducta procesal de la parte, por si pudiera apreciarse razones excepcionales que desplacen la consecuencia jurídica que pueda derivarse de la concurrencia de una causa de inadmisión (STEDH, Caso Pérez Rada v. Reino de España, de 28 de octubre de 1998 y SSTC 41/2001 , 90/2002 ).

La Sala sostiene que debe distinguirse entre el término de entrada del expediente en la oficina de la Fiscalía y el término desde el que el Fiscal en concreto accede al despacho del asunto, lo que permite atemperar la regla de cómputo. Ahora bien, los deficitarios mecanismos de constatación de los dos plazos funcionales, obliga a introducir fórmulas, siempre inseguras, de razonabilidad a la hora de valorar el tiempo trascurrido entre el momento de acceso de la causa a la oficina del Fiscal y el momento en que el expediente queda a disposición de aquel encargado de su despacho.

Pero es obvio que dicho estándar de razonabilidad no puede convertirse en una suerte de cláusula de exención general de los deberes de cumplimiento de los plazos preclusivos que le incumben al Ministerio Fiscal como parte, por lo que deberá estarse a indicadores objetivos, caso por caso, que permitan explicar la diferencia como una consecuencia necesaria del entramado administrativo que rodea, y condiciona, la actuación del Ministerio Público.

En el caso que nos ocupa, el asunto se tramitó en la adscripción orgánica de la Fiscalía con sede en Tortosa, proveniente de un Juzgado de la demarcación territorial.

Efectivamente consideramos que es factible que el recurso se planteare en plazo de tres días desde que se remitió el expediente, lo que ocurrió el día 7 de abril de 2016, jueves, constando fechado el recurso el 14 de abril, atendiendo que respecto a aquellos traslados que está acreditada el envío por el juzgado instructor y la recepción en fiscalía, el plazo fue de dos días (auto de 16 de marzo respecto del que la fiscalía el 18 de marzo pide la suspensión del plazo y sellos de salida y entrada de 19 y 21 de abril), pero es cierto que no consta fehacientemente acreditado.

Y aun cuando no conste que el recurso se interpuso en plazo legal de tres días, en cualquier caso el que sí consta acreditado entre la remisión del expediente por el juzgado y el de salida de Fiscalía, entendemos que está justificado. Las limitaciones de personal de la Fiscalía de Tarragona y en concreto en la referida adscripción territorial, la dependencia del traslado de documentación desde el juzgado instructor hasta la sede de la fiscalía, determinaría que el incumplimiento del plazo estaría justificado.

A ello hay que añadir, como refiere el auto recurrido, la parte no recurrió la providencia de 4 de abril por la que se acordaba haber lugar a la suspensión del plazo, plazo que ya había transcurrido, para recurrir, consintiendo de facto la ampliación del plazo concedido. En definitiva, el recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Recurso contra el auto de 10 de marzo de 2016 por el que se estimaba el previo recurso de reforma interpuesto por la fiscalía contra el auto de 16 de marzo de 2016 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Entiende el auto resolutorio de reforma recurrido, que de las diligencias practicadas se infieren indicios de la comisión de un delito contra la salud pública, en concreto la droga aprehendida en su domicilio, las cantidades, pureza y valor económico, la forma en presentarse la droga, la ausencia de datos que indiquen su condición de drogodependiente y la falta de datos acerca de sus medios de vida. En la misma resolución, si bien no se refiere en la parte dispositiva, se deniega la solicitud de práctica de diligencias realizada por la defensa del recurrente en escrito de 25 de febrero de 2016.

El recurso alega inexistencia de indicios en contra del Sr. Higinio , señalando cómo el sobreseimiento fue acordado por el juez que había llevado la instrucción, cuyo criterio entiende que debe prevalecer. El recurrente, de 54 años, sin antecedentes penales no ha participado en ningún delito contra la salud pública, ha trabajado en Naturantaix S.A. durante 16/17 años y actualmente recibe una pensión de 700 euros por enfermedad coronaria grave. La cantidad de sustancia intervenida, sin perjuicio de considerar que la entrada y registro es claramente nula, no va más allá de la cantidad dedicada a autoconsumo. No existen vínculos del recurrente con el resto de encausados excepto con el Sr. Urbano obviando que existen otros primos del mismo. La declaración policial del Sr. Urbano no puede tener virtualidad imputatoria, continua señalando el recurso, ya que no fue ratificada en sede policial.

En el auto recurrido también se deniega implícitamente -razonado en los razonamientos jurídicos pero no resuelto expresamente en la parte dispositiva- una diligencia de prueba propuesta que resulta pertinente e imprescindible, en concreto que se libre oficio a la Guardia civil para conocer si el día 16 de diciembre de 2015 se encontraba detenido en el momento en que se produjo la diligencia de entrada y registro y ello porque de ser así, como defiende el recurso, el Sr. Higinio debería de haber estado presente en tal diligencia no pudiendo ser suplida su presencia por dos testigos.

a) Procedencia del sobreseimiento. La pretensión sobreseyente de la recurrente exige, como ha dicho reiteradamente esta Sala, una clara y contundente ausencia de elementos fácticos que permitan concluir que la imputación no traspasó la frontera de la mera sospecha, que entendemos que en este caso y en este momento procesal no concurre, existiendo indicios sugerentes de ilicitud penal.

Consideramos efectivamente que ningún indicio se puede obtener de la declaración policial del principal encausado que no ha sido ratificada en sede judicial, efectivamente tiene medio de vida como acredita el certificado de vida laboral aportado por la defensa; igualmente las cantidades de droga aprehendidas en su poder no son relevantes. No obstante, existen otros circunstancias concurrentes reveladoras para sostener la imputación en este momento procesal.

Así la sustancia aprehendida, encontrada en una caja de color fucsia y verde encontrada detrás del televisor, en concreto 6 bolsas blancas y 4 bolsas verdes cerradas con alambre, con un peso al parecer total de 9 gramos de cocaína, estaba dispuesta en 10 envoltorios de los habitualmente confeccionados para la distribución al por menor para la venta de sustancias. Aunque la cantidad de sustancia intervenida no es especialmente relevante, condición de toxicómano del recurrente no constaba en el momento en que la juez a quo resolvió la reforma y aún cuando en la alzada se ha aportado documental, esta no permite inferir la condición de toxicómano del Sr. Higinio puesto que el Certificado emitido por la Dra. Paulina emitido el 26 de enero de 2016 de CAS de Tortosa, señala que el recurrente estuvo en tratamiento desde abril del año 1995 al mayo de 1998, constando como diagnóstico dependencia a opiáceos y cocaína en remisión total . El informe habla de remisión total y no se ofrece otra información actualizada que sostenga el consumo actual del Sr. Higinio .

Además, en la entrada y registro en el domicilio del Sr. Urbano fue encontrada una anotación en papel encontrada en el domicilio del Sr. Urbano donde se recoge la identificación de 'primo', seguida de la referencia 8-9 o bien 9-10 y diversas fechas (cuatro), sugestivo de apuntes de sustancias estupefacientes, siendo razonable pensar que pudiere referirse al investigado ahora recurrente con el que mantiene dicho vínculo familiar y existiendo llamadas entre ellos de contenido claramente alusivo a sustancias tóxicas. Así figuran conversaciones entre ambos en el mes de junio de 2015 en que el Sr. Higinio decía ' tienes que venir y me tienes que decir la colonia que quieres (...) lo apuntaremos en un papel y punto ' y una segunda '¿aquello que te dejo el Aureliano , lo tienes encima? (...) es que necesitaba cinco para uno, sino me toca irme a casa a hacerme ', constando también alguna conversación de Carlos con terceros en que se indica que debe pagar y liquidar con su primo (así conversación de 19 de junio de 2015 a las 12:58 horas).

Ellos son indicios que valorados por la Sala nos lleva a confirmar la resolución recurrida, recordando en todo caso como ha señalado esta Sala, que el momento procesal oportuno para acordar el sobreseimiento contra los investigados es una vez concluida la instrucción en el trámite del art. 779.1 LECr , momento en el que evidentemente, la juez a quo debe hacer revisión de nuevo de todo el material instructor.

Por lo que se refiere a la petición de práctica de diligencias de investigación, se constata que la entrada y registro en el domicilio del recurrente se comenzó a las 19:50 y consta que no está presente el recurrente, que según el mismo acta se persona a las 20:36 horas, si bien no se consigna en el mismo la calidad en que lo hizo, la información de derechos se realizó a las 22:49 horas, por lo que efectivamente la diligencia de instrucción interesada resultaría pertinente y relevante en cuanto que pudiere afectar a la legalidad de una fuente de prueba determinante en el caso, por lo que es necesario estimar el recurso acordando su práctica, si ello es posible dentro de los límites temporales del art. 324 LECr .



TERCERO.- Recurso contra el auto de fecha 10 de mayo de 2016 por el que se resolvía no haber lugar a declarar la nulidad del auto de fecha 20 de enero de 2016, por el que se acordaba el uso provisional del vehículo Honda modelo Cívic matrícula .... GJH propiedad de Higinio a la Guardia Civil y no haber lugar a levantar el depósito judicial de dicho vehículo.

El auto recurrido considera que no se puede descartar que el vehículo proceda de la actividad ilícita del Sr. Higinio .

Señala el recurso, después de poner de relieve la falta de notificación del auto que acoraba el uso del vehículo por la Guardia Civil, que el art. 127 octies 1. CP reclama que los efectos procedan de la actividad delictiva, habiendo acreditado la parte que la adquisición del vehículo fue el resultado de su trabajo, en concreto de una indemnización por despido. El Sr. Higinio necesita el vehículo para visitar a su madre que se encuentra internada en una residencia en otra localidad distinta a la de residencia del investigado y por haber colaborado durante cierto tiempo en la venta de material de construcción tras ser despedido.

La Sala entiende que debe prosperar la petición de devolución del vehículo honda Civil matrícula ....

GJH . Y ello por una razón simple, entendemos que la documental aportada, si bien no constaba en los momentos iniciales, ha acreditado el origen lícito del dinero con el que fue adquirido y en consecuencia no ha de calificarse como ganancia derivada de los hechos que se imputan al recurrente.

Así consta que el recurrente trabajó para la mercantil Naturantaix S.A., habiendo sido dado de baja en fecha 9 de agosto de 2012, siendo por tanto plausible la recepción de una indemnización por despido. En la libreta de ahorros a nombre del Sr. Higinio en la entidad Ibercaja, se refleja un apunte con el concepto de transferencia externa de 20.250 euros, realizado el día 8 de octubre de 2014, mismo día en que constan ingresos derivados de seguro de ahorro por valor de 5.193,97 y 14.650,56 euros, lo que parece corresponderse con lo referido en el recurso de vencimiento de depósitos de dinero. La fecha de matriculación según la póliza de seguro sería el 15 de octubre de 2014, 7 días después de la transferencia, por lo que puede inferirse razonablemente que la transferencia referida tuvo por objeto el abono del vehículo. Los indicios de participación criminal contra el Sr. Higinio en principio no se remontan a dicha fecha -por lo que entendemos que no operaria la presunción del art. 127 sexies 1 CP -y la cantidad referida resulta incompatible con los supuestos rendimientos que le pudiere reportar la actividad ilícita en la que presumiblemente participa, habida cuenta de las cantidades de droga localizadas en el domicilio del Sr. Higinio . En consecuencia, el recurso debe ser estimado.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia de conformidad con lo prevenido en los arts. 239 y ss LECr .

Fallo

LA SALA ACUERDA :
PRIMERO.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Higinio contra el auto de fecha 9 de abril de 2016, por el que se desestimaba el previo de recurso de reforma contra la providencia de 25 de abril de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Amposta en el presente procedimiento, el cual confirmamos en todos sus extremos.



SEGUNDO.-ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Higinio contra el auto de fecha 10 de abril de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Amposta en el presente procedimiento, en cuanto a la procedencia de la práctica de la diligencia de instrucción pedida por la parte consistente en librar oficio a la Guardia Civil, siempre que ello sea posible dentro de los términos del art. 324 LECr , DESESTIMANDO la petición revocatoria de la estimación del recurso de la fiscalía contra el sobreseimiento acordado.



TERCERO.-ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Higinio contra el auto de fecha 10 de abril de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Amposta en el presente procedimiento, el cual dejamos parcialmente sin efecto acordando haber lugar a levantar el depósito judicial del vehículo propiedad del Sr. Higinio y en consecuencia el cese del uso provisional atribuido a la Guardia Civil, manteniéndose no obstante el pronunciamiento denegatorio de nulidad de la resolución (que no ha sido recurrido).



CUARTO.- declaración de las costas procesales causadas en esta alzada de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes intervinientes.

Así por este nuestro Auto, contra el que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.