Auto Penal Nº 516/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 336/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN N.º 336/18
DILIGENCIAS PREVIAS N.º 348/18
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 3 DE BURGOS
LMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
AUTO NUM.00516/2018
En Burgos, a 11 de junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO . - Por auto de fecha 27 de marzo de 2018 , la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Burgos, dictó, en el procedimiento de referencia, Auto acordando INCOAR DILIGENCIAS PREVIAS y, al mismo tiempo, el sobreseimiento libre y archivo de las presentes actuaciones, al amparo de los arts. 637.2 º y 779.1. 1ª de la LECr ., por las razones que posteriormente se analizarán.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de Apelación por la representación procesal de D. Epifanio , en el ejercicio de la Acusación Particular, por considerar que existen indicios de criminalidad en los hechos denunciados, habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por auto de 7 de mayo de 2018.



SEGUNDO . - Admitido a trámite el Recurso de Apelación planteado de forma subsidiaria, se remitieron los autos originales a esta Sala de la Audiencia Provincial donde fueron registrados, formado el rollo de Sala, y se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quedando los mismos pendientes para dictar esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- El sustrato jurídico básico del Recurso de Apelación que se plantea por la representación procesal del recurrente, se centra en considerar que no procede el sobreseimiento libre de las actuaciones, con archivo de la causa, alegando básicamente que dicha decisión se basa en un error en la valoración de la relación fáctica contenida en la denuncia, que evidencia la existencia de indicios claros de haberse cometido por los denunciados los delitos de injurias y calumnias que centran el objeto material de esta causa, haciendo el recurrente un repaso de todos y cada uno de los indicios que convalidan la acción penal emprendida por el mismo, y solicitando la continuación del procedimiento por sus cauces legales practicando las pruebas solicitadas en el escrito de recurso.



SEGUNDO. - Planteadas así las bases del recurso lo que ha de determinarse, por tanto, es si se ha procedido a la clausura prematura de la fase de investigación, al acordar dicho sobreseimiento provisional, debiendo tenerse en cuenta que el cierre de la investigación es una decisión relevante en todo caso, pero, lo es más, en el caso en el que se invoque el art. 637.2º de la LECrim -por el efecto de cosa juzgada material-, cuando, como en el presente caso, existe una imputación subjetiva muy concreta de hechos que, en principio, indiciariamente pudieran ser constitutivos de infracción penal.

Debe recordarse, con carácter previo a responder a la cuestión de fondo suscitada que, como dijimos en el auto de 19 de abril de 2.018, dictado en el rollo de apelación nº 215/18, para la imputación por delito de injurias y calumnias se exige la presentación de querella ya que de conformidad con el artículo 215 del CP nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal.

En el caso ahora examinado, las actuaciones se incoaron en virtud de denuncia formulada por el ahora recurrente ante la Guardia Civil (Comandancia de Burgos), por lo que, en principio no concurren los requisitos formales para la admisión a trámite de la denuncia, y ello aún cuando en el escrito de recurso se anuncia que se actúa en virtud de poder especial para querellas .

En efecto, el art. 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dispone que: 'no se admitirá la querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto'.

El Código Penal vigente establece en el art. 215.1 , 'Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Bastará la denuncia cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos'.

En este caso, en el momento de presentar la denuncia ante la Guardia Civil, falta inicialmente el requisito formal exigido mediante la presentación de querella la querella. Sin embargo, entendemos que se trata de un defecto subsanable porque el art. 11.3 de la LOPJ , establece que los órganos judiciales, de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución , deben resolver siempre sobre las pretensiones que se formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable, lo que no sucede por lo general cuando se echa en falta el requisito de procedibilidad al que nos referimos, porque el defecto no puede incluirse en ninguna de las causas de nulidad del art. 238 de la LOPJ y en virtud del principio de conservación de actuaciones judiciales consagrado en el art. 242 de la citada Ley ( STS 20 Jun. 1979 ), por lo que, prima facie, la juzgadora de instancia deberá pronunciarse sobre la concurrencia de tal requisito formal.



TERCERO. - Al margen de estas consideraciones, la juzgadora de instancia archiva de plano la denuncia por cuanto que -según señala- 'los hechos denunciados consisten en la divulgación de comentarios a través de la red social Facebook por parte de dos perfiles ' DIRECCION000 , ' DIRECCION001 ' sobre los denunciantes Epifanio su esposa Josefa . Dichos comentarios, según consta en la documental aportada, son del tenor literal siguiente 'menos mal que gracias a la propietaria de la bodega que estaba usando ( Epifanio y Josefa ) que pago los arreglos hoy en día se hubieran arruinado las dos casas. Porque a esta gente no les gusta más que les paguen todo, las juergas, el vinito español, el pueblo que parece que es suyo. Porque vayáis a misa no sois más buenos que los demás, yo conozco a uno que va a misa y está en la cárcel· y 'pedimos más vigilancia en las calles de Castrojeriz(burgos)por favor, estas personas se meten en casa de las personas cuando no están de acuerdo con los comentarios parecen jueces siempre sestan con leyes a vueltas iros a la mierda. Se comenta las cosas porque pasan y vosotros vais a comprometer os hemos dichos que no sabéis más que pegar y chillar por favor más vigilancia en Castrojeriz (burgos) a la hermana de Epifanio que pintaba que también es de abrigo y 'estos son los que arruinaron la bodega y la casa de encima en Castrojeriz antes del incendio del 2014. La bodega no era suya. No han pagado nada' y 'si soy aburrida no me sigas, no tienes ninguna obligación, pero si te diré para que se entere la gente y tenga cuidado con estas personas que por culpa de ellos cuatro personas estuvieron a punto de perder la vida porque ellos no avisaron de la ruina y en la casa de encima se abrió un boquete de 5 metros de ancho cuando se fue arreglar los dueños de la Casa ocurrió el incendio. Esto es una cosa muy seria, piensa por un momento si te pasa a ti o alguien de tu familiar'.

De todo ello, colige que, 'no tratándose dichos comentarios de expresiones que por su naturaleza, efectos o circunstancias sean tenidas en el concepto público por graves, gravedad que tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 de 30 de marzo es precisa para que las injurias tengan entidad penal, por cuanto que las injurias leves han quedado despenalizadas, y dado que tampoco se utilizan en los comentarios denunciados expresiones que resulten objetivamente injuriosas, que hagan evidente el animus injuriandi por parte del autor de los mismos necesario para la existencia del delito, sino que los comentarios realizados se encuentran más bien en la esfera del animus criticandi es por lo que resulta procedente el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, no procediendo por dicha causa remitir los mandamientos interesados por la Guardia Civil para identificar las IPs de los perfiles desde los que se hicieron los referidos comentarios'.

Por su parte, el recurrente sustenta el recurso en la existencia de indicios de delito en la instrucción de la causa, en base a las siguientes alegaciones: 'Mi mandante ha presentado diversas denuncias contra la persona que se esconde detrás del 'perfil' o 'nick' (nombre de usuario, alias, o apodo en internet) de DIRECCION000 , que en los últimos años, y especialmente desde febrero pasado, viene 'colgando' comentarios injuriosos en la red social facebook (en varios grupos) sobre él y su esposa, ACOMPAÑANDO tales comentarios con FOTOGRAFÍAS de los denunciantes, obtenidas SIN SU CONSENTIMIENTO, y con la clara intencionalidad de que cualquier persona que les conozca los relacione con dichos comentarios.

Las denuncias se han presentado los días 20 de febrero, 22 de febrero, 3 de marzo y 21 de marzo pasados.

El Auto de 27 de marzo parece referirse únicamente a la denuncia presentada el día 3 de marzo de 2018 (ya que sólo recoge las expresiones que se refieren en esa denuncia).

El Auto de 27 de marzo razona que los hechos no son constitutivos de delito porque esos comentarios 'no son expresiones que por su naturaleza, efectos o circunstancias sean tenidas en el concepto público por graves' y 'tampoco se utilizan en los comentarios denunciados expresiones que resulten objetivamente injuriosas, que hagan evidente el animus injuriandi por parte del autor de estos' (...) 'sino que se encuentran más bien en la esfera del animus criticandi'.

No puede esta parte compartir el criterio del Instructor (dicho sea, con el debido respeto) por las siguientes razones: 1.- El comentario que se acompaña con la fotografía de mi representado y su esposa (documento 2) de la denuncia de fecha de 20/2/2018 (se adjunta como documento Nº 3) acusa al Sr. Epifanio y su esposa Josefa de usar una bodega sin permiso de su dueña, haberla arruinado, y haber arruinado también la DIRECCION000 de encima.

Objetivamente se imputa a mis mandantes la comisión de un delito de daños (lo que sería un delito de calumnia).

2.- En la denuncia presentada con fecha de 22 de febrero de 2018 se informa cómo el día 21 a las 23:00 horas un comentario en facebook realizado por una persona que escribe bajo el seudónimo de DIRECCION000 acusa al denunciante y a su mujer de haber arruinado una bodega y una casa 'y haber puesto en riesgo la vida de cuatro personas'.

3.- La denuncia presentada con fecha de 3 de marzo de 2018 es la única a la que parece referirse el auto que se impugna, porque sólo recoge los comentarios que se vierten en la misma.

Pero tampoco podemos estar de acuerdo con la calificación de no ser tenidas en el concepto público como graves o no ser objetivamente injuriosas, porque no revelan un evidente animus injuriandi.

Y ello porque a juicio de esta parte, la expresión 'a esa gente les gusta que les paguen todo, las juergas, el vinito español, el pueblo que parece que es suyo' sí revela la intención de ofender o menoscabar en el concepto público a una persona, (en el diccionario de la R.A.E. injuriar es: 'Ofender a alguien con hechos o insultos atentando contra su dignidad, honor, credibilidad, etc., especialmente cuando se hace injustamente') y tanto más cuando los comentarios publicados en una red social abierta se acompañan con su imagen fotográfica (para cuya publicación no está además, autorizada).

¿Qué se insinúa cuando se dice respecto a alguien 'conozco a uno que va a misa y está en la cárcel'? ¿Que las personas a las que se refiere también deberían estar en la cárcel? ¿Este comentario se justifica por un supuesto animus criticandi? Esta parte podría entender un razonable animus criticandi cuando un comentario se hace una vez... de forma aislada; o cuando se hace en respuesta a un comentario anterior, o está relacionado con un debate.

Pero cuando se hacen de continuo, todos los días, una y otra vez, sin que medie provocación por parte de mis representados, que ni siquiera han contestado en facebook, y que contemplan con estupor cómo alguien se permite todos los días colgar en las redes sociales nuevos comentarios cuestionando su honorabilidad... Esos comentarios dejan de estar amparados por el animus criticandi y se convierten en otra cosa.

Adviértase que la denunciada ha empezado a colgar de forma espontánea en facebook esos comentarios, sin que nada los justifique en este momento porque el incendio a que se refiere ocurrió en mayo de 2014, y aquellos hechos dieron lugar entonces a un procedimiento judicial que terminó con un acuerdo entre las partes.

El animus criticandi, por lo tanto, no existe. Nada justifica que la denunciado empiece ahora a hacer estos comentarios en facebook. Y además nadie le ha contestado provocando la reiteración de los mismos.

Insistimos en que esa reiteración es espontanea e injustificada, y que responde al único propósito de incomodar a mis representados y perjudicarles en el concepto público.

La crítica se agota en sí misma: cumple su función, y es legítima.

La reiteración injustificada de los comentarios y expresiones que se denuncian en este caso es incompatible con el animus criticandi.

Cuando se hace el comentario de 'estas personas se meten en casa de las personas cuando n o están de acuerdo con los comentarios...', 'os hemos dicho que no sabéis más que pegar y chillar' se están imputando delitos a mis representados.

Incluso cuando se dice de la hermana de mi representado 'que también es de abrigo', es evidente el propósito injurioso del autor.

La gravedad objetiva de tales expresiones se deriva, no sólo de las expresiones empleadas (que incluso más que injuriosas son calumniosas), sino del hecho de haberse vertido en las redes sociales, en grupos abiertos y utilizando (sin permiso) la imagen de mis representados.

4.- Finalmente el día 21 de marzo mi mandante presentó otra denuncia (se adjunta como documento 5) informando de que el día 5 de marzo una persona de nombre DIRECCION001 (que seguramente es la misma DIRECCION000 ) acusa a mis representados de ser 'ACOSADORES' (!), que 'van a donde su vecina a insultarla y a meterse con ella' (y siempre acompañando la fotografía de mis mandantes).

Este hecho es objetivamente una calumnia . Ni qué decir tiene que mis mandantes están especialmente aleccionados para no responder a ninguna provocación de la denunciada.

El día 6 de marzo esta misma persona, y siempre usando indebidamente la imagen de mis representados dice: 'otra cosa es que Epifanio y Josefa no les gusten Y VAYAN A INSULTAR Y ACOSAR A LA PROPIETARIA DE LA BODEGA'.

Nuevamente se imputa a mis representados la comisión de un delito que no han cometido (calumnia).

Y el 12 de marzo vuelve a publicar en facebook fotografías de la bodega y termina su comentario diciendo: 'a saber qué intención tenías el 19 de febrero, pegones, que también os pegásteis con un primo.

Enterados Epifanio y Josefa '.

Como se ha anunciado, la Magistrada-Juez instructora considera que las expresiones anteriormente indicadas no tienen relevancia penal, máxime cuando tras la reforma del Código Penal por LO. 1/15 de 30 de Marzo se han despenalizado las faltas de injurias entre particulares, y sostiene que dichos mensajes publicados en las redes sociales no pueden ser tenidos en concepto público por graves, no utilizándose por otro lado expresiones que resulten objetivamente injuriosas o calumniosas, sino que los comentarios realizados se encuentran más bien en la esfera del ánimus criticandi y por todo ello acuerda el sobreseimiento libre y archivo de actuaciones, sin practicar las diligencias urgentes identificativas del autor que se solicitan al amparo de lo previsto en el artículo 278 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dicha resolución no es compartida por este Tribunal de Apelación, considerando por el contrario que por las circunstancias concurrentes en la persona objeto de los mensajes, el lugar donde los comentarios se insertan, y la publicidad del medio utilizado así como las personas que pueden acceder al mismo -que todavía no han sido identificadas al estar ocultas en pseudónimos-, hacen que los objeto de las actuaciones revistan el grado de afrentosas públicamente, siendo un ataque a la fama personal y profesional de la persona, física, que en ellos es objeto de ataque, pudiendo causar con el recurrente un grave perjuicio personal y económico a la misma.

Por otro lado, atendiendo al contenido de los mensajes insertados, más allá de proferir injurias que bien pudieran estar despenalizadas, se puede inicialmente sostener que en ellos se están imputando hechos delictivos, con ánimo muy lejano al de mera crítica, y que por ello dichos mensajes podrían configurar el delito de injurias y calumnias con publicidad, previsto y penado en los artículos 205 y siguientes del Código Penal , siendo precisa la identificación de los autores de los mensajes y su declaración como investigados al objeto de acreditar la naturaleza jurídica de los hechos y, en suma, la intencionalidad de la acción, para valorar si nos encontramos ante un animus iniurandi o, por el contrario, criticandi, en este caso, emitido al amparo del derecho a la libertad de expresión del art. 18 de la Constitución .

En todo caso es prematuro realizar una calificación jurídica de los hechos objeto de denuncia, debiendo practicarse por ello las diligencias de investigación del artículo 278 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, una vez determinada la identidad de los autores de los mensajes, sobreseer provisionalmente a la espera de la presentación de la correspondiente querella , en tiempo y forma legal, por la persona agraviada o, para el caso de haberse presentado con posterioridad de la denuncia, tal y como parece desprenderse por la presentación de poder especial para interponer querella en el escrito de recurso, reaperturar el procedimiento a fin de agotar la instrucción penal, practicando las diligencias que se dirán.

A tales efectos, señala el recurrente que ' Sospecha esta parte que detrás de las tales DIRECCION000 y DIRECCION001 (que son nombres falsos que no se corresponden con ninguna vecina de Castrojeriz) pueda estar la Sra. Matilde . Pero esto no pasa de ser una mera sospecha, si ella lo niega.

De ahí que se solicite la práctica de las diligencias oportunas para que por parte de la Brigada de Delitos Informáticos se identifique las IP de los ordenadores desde los que se hacen esos comentarios y se identifique a la persona que se esconde tras esos perfiles de Facebook'.

Todo ello porque, la Sala considera que, si cerráramos el procedimiento sin el agotamiento de la investigación penal, estaríamos convirtiendo al derecho procesal penal, mediante esta respuesta procesal, como un derecho fosilizado sin fuerza legal para esclarecer unos hechos como los de autos, lo que deberá verificarse en esta fase procesal con contradicción plena entre las partes personadas.

En suma, consideramos pertinente y necesaria, por gozar de aptitud para producir efectos jurídicos, al amparo del art. 311 de la LECr ., la práctica de la diligencia de prueba señalada en el escrito de recurso, que deberá practicarse por la Policía Judicial de la Guardia Civil ( Brigada de Delitos Informáticos) al objeto de que se identifique las IP de los ordenadores desde los que se hacen esos comentarios y se identifique a la persona que se esconde tras esos perfiles de Facebook , y una vez identificados, se proceda a tomarles declaración en la condición de investigados ( arts. 118 y ss de la LECr .) .

Por todo lo indicado, y a la vista de las consideraciones anteriores, debe procederse a ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la citada representación procesal, y REVOCAR el auto por el que se acordó el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, a fin de que se practiquen las diligencias mencionadas, más aquellas otras que se consideren necesarias posteriormente, en su caso, bien de oficio o a instancia de parte y, sin perjuicio de que una vez practicadas se decida por la Sra. Juez Instructora, con libertad de criterio, lo que proceda en derecho, dictando alguna de las resoluciones a las que alude el artículo 779 LECr .



CUARTO . - De conformidad con lo dispuesto en los arts 239 y ss de la LECr , y no apreciándose motivos para imponer, por temeridad o mala fe, las costas PROCESALES de esta instancia a ninguna de las partes se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

ESTIMAREL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Epifanio , en el ejercicio de la Acusación Particular, contra el Auto de fecha 27 de marzo de 2018 , que acordó el sobreseimiento libre de la presente causa, habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por Auto de 7 de mayo de 2018; resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Burgos, en las Diligencias Previas de referencia, REVOCARLO y ORDENAR LA CONTINUACIÓN de las mismas a fin de que se practiquen la diligencias mencionadas en el FUNDAMENTO JURÍDICO

TERCERO de esta resolución y aquellas otras que se estimen convenientes, en su caso, sin perjuicio de que, una vez practicadas, la Sra.

Juez Instructora, con libertad de criterio, pueda adoptar detallada y motivadamente alguna de las resoluciones previstas en el art 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente apelación.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, poniéndolas de manifiesto que contra este Auto no cabe recurso alguno, por vía ordinaria.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así lo acuerdan, pronuncian, mandan y firman los ilmos. Sres Magistrados de esta Sección.

E/ DILIGENCIA . - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.