Acerca de operadores lógicos
Última revisión
19/08/2021
Auto Penal Nº 516/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5488/2020 de 24 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 20 min
Orden: Penal
Fecha: 24 de Junio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HERNANDEZ GARCIA, JAVIER
Nº de sentencia: 516/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021201185
Núm. Ecli: ES:TS:2021:9095A
Núm. Roj: ATS 9095:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 24/06/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5488/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, DIRECCION000 Y DIRECCION001. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: ATE/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5488/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 24 de junio de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Antecedentes
- Como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual continuado con prevalimiento, a cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y prohibición de acercarse a Raquel. a una distancia de 200 metros durante ocho años; así como la obligación de indemnizarle en 10.000 euros.
- Como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos a un año de prisión y multa de doce meses a razón de cinco euros por día, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo.
Se le condenó al pago de las costas procesales.
1) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del artículo 24CE y, concretamente, del derecho a la presunción de inocencia.
2) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del artículo 24.2CE y, concretamente, del derecho a la tutela judicial efectiva.
3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1LECrim, por vulneración del artículo 74 CP.
4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1LECrim, por indebida aplicación del artículo 183.1 CP.
Fundamentos
A) El recurrente alega que se vulneró su presunción de inocencia al dar por reproducida la declaración preconstituida del menor, sin ni siquiera proceder a su lectura. Insiste en que el episodio de DIRECCION003 no tuvo lugar como recoge el factum, ya que el menor no declaró lo que luego la sentencia recogió en el relato de hechos probados e impugna la valoración que el órgano judicial hizo de la declaración del menor.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.
C) En el supuesto de autos, se declaró probado que Bruno, durante los meses de julio y agosto de 2017, como director de la escuela de verano ' DIRECCION002' de Almería, al ser amigo de su familia y haberle estado dando clases particulares durante el curso, consiguió que el menor Raquel., nacido el día NUM000/2005, acudiese a la misma en los cursos de verano de ese año.
Habitualmente, por la tarde, le permitía utilizar el ordenador de su despacho el de algún aula común, sentándole en sus piernas, metiéndole la mano por debajo de la ropa y tocándole sus órganos genitales con ánimo libidinoso, lo que hizo en, al menos, tres ocasiones durante el mes de julio y principios de agosto.
Asimismo, en una acampada en DIRECCION003, en fecha no determinada, estando en la misma cama, le tocó con el mismo ánimo el trasero, lo que hizo que el menor la abandonase inmediatamente.
No consta que en un apartamento de DIRECCION004 de su propiedad, en el que el acusado durmió junto al menor, le hiciese algún tocamiento de esta naturaleza.
Por otra parte, con intención de tener acceso a su intimidad, el día 4 de agosto de ese año, sin estar autorizado para ello, desde un dispositivo electrónico de su propiedad, accedió a la cuenta de correo electrónico del menor y cambió la dirección de recuperación y el número de teléfono correspondientes a su madre, por sus propios datos.
En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis exhaustivo de la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad del acusado se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.
En primer lugar y antes de entrar a valorar la adecuación de dar por reproducida la declaración sumarial del menor, hay que destacar que éste declaró en el acto del juicio. Su declaración sumarial sólo fue valorada por el órgano de instancia como elemento corroborador de la declaración vertida en el acto del juicio, ya que fue consistente con la primera. Pero la prueba en la que el órgano judicial fundamentó su condena fue en la declaración que el menor prestó en el plenario. La declaración sumarial se tuvo por reproducida, como el resto de la documental, y se valoró como elemento corroborador de la prueba practicada en el plenario, con respeto a todas las garantías procesales.
En segundo lugar, y sobre la suficiencia de la prueba de cargo practicada, el órgano de apelación valora la declaración del menor y concluye que cumplió con los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser prueba de cargo. En primer lugar, no existieron motivos espurios; más bien, al contrario, el menor confiaba en el recurrente de quien recibía soporte y apoyo en los estudios. En segundo lugar, la declaración fue coherente y mantenida en el tiempo de forma estable, sin contradicciones que afecten al contenido esencial del relato. Y, por último, el informe pericial de las psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos conforme al cual la manifestación del menor fue coherente, sin que se percibiera motivación alguna para declarar en falso, ni tendencia a la exageración o extrapolación de la realidad.
A propósito del episodio de DIRECCION003, el recurrente sostiene que el menor refirió que el tocamiento había sido en la espalda y, sin embargo, la sentencia de instancia recoge en el factum que fue en el 'trasero'. El órgano de apelación también dio respuesta a este alegato, considerando que la valoración de la prueba por el órgano de instancia había sido adecuada. Aunque en el juicio el menor dijera que le tocó la espalda, lo cierto es que en las entrevistas con las psicólogas y en su declaración sumarial, dijo que había llegado a tocarle el trasero. A juicio del órgano de apelación no es incompatible una cosa con la otra, puesto que el masaje en la espalda (que fue relatado en el acto del juicio) no es incompatible con el tocamiento del 'trasero', que el menor ya había relatado y que no negó en el acto del juicio.
En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia comprobó que la prueba valorada por el órgano de instancia había sido suficiente y valorada conforme a la lógica y la razón.
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1LECrim.
A) El recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que la sentencia afirma que actuó con ánimo libidinoso, pero no valora ninguna prueba que así lo demuestre.
B) La sentencia de esta Sala 604/2014, de 30 de septiembre, con cita de la previa número 24/2010 de 1 de febrero, recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en sentencias número 160/2009 de 29 de junio, 94/2007 de 7 de mayo y 314/2005 de 12 de diciembre, subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13 de enero, 139/2000 de 29 de mayo y 169/2009 de 29 de junio).
C) No le asiste la razón al recurrente, que parte de una premisa errónea al formular este motivo de casación.
Reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo específico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad ( STS 432/2020, de 9 de septiembre).
Con independencia de la posible omisión al respecto por parte del órgano de instancia (y de su irrelevancia, en tanto en cuanto no es un elemento del tipo), el de apelación sí se refiere, expresamente, al dolo exigido por este tipo penal en los términos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala. Este ánimo, razona acertadamente el Tribunal Superior de Justicia, ha de deducirse de las actuaciones externas. El recurrente sentó al menor en sus piernas, le introdujo la mano por debajo de la ropa y le tocó los genitales. Ello evidencia, por sí solo, una finalidad clara de aprovechamiento en interés propio con demérito de la libertad sexual del menor.
No es necesario, por tanto, la concurrencia de un ánimo concreto o de un elemento subjetivo específico. El dolo exigido es el conocimiento y voluntad de atentar contra la indemnidad sexual del menor; que concurre en quien introduce la mano por dentro de la ropa para tocar los genitales de un menor de edad.
Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1LECrim.
A) El recurrente alega que no se probó la existencia de una pluralidad de conductas incardinables en el artículo 183.1 y 4 CP y que, por tanto, no hay motivo para apreciar la continuidad delictiva.
B) No puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).
C) En referencia a la continuidad delictiva, cuya aplicación se discute en este caso por el recurrente, este Tribunal ha apreciado la continuidad delictiva en aquellos supuestos en que se trata de ataques a un mismo sujeto pasivo ejecutados en el marco único de una relación sexual, de una cierta relación, mantenida en el tiempo y obedeciendo a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo.
En definitiva, los actos de abuso sexual se llevan a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, por lo que, conforme a la doctrina citada, nos hallamos ante un supuesto de continuidad delictiva.
En nuestra sentencia núm. 265/2010, de 19 de febrero, señalábamos que 'cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva'.
El respeto debido al relato de hechos probados nos permite constatar que, en este caso, el recurrente efectuó, al menos, tres tocamientos durante el verano de 2017 en la zona genital del menor y por debajo de su ropa en el contexto de la escuela de verano que él organizaba y otro episodio más, de acampada. Existieron, por tanto, varios comportamientos típicos, movidos por un único ánimo y con identidad de autor y víctima.
Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1LECrim.
A) El recurrente considera que los hechos probados no son constitutivos de un delito del artículo 183.1 CP, ya que se trató de un tocamiento fugaz del que no puede deducirse un ánimo libidinoso.
B) El tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro. Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena ( STS 396/2018, de 17 de julio).
C) Este motivo, nuevamente, exige el pleno respeto al relato de hechos probados que recoge varios episodios que se subsumen con claridad en el delito por el que el recurrente ha sido condenado.
Se cumple, por tanto, el elemento objetivo, en forma de tocamiento impúdico, y el elemento subjetivo al que nos hemos referido en el razonamiento anterior y al que nos remitimos.
Procede, por todo ello, la inadmisión de este motivo conforme al artículo 885.1LECrim.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
------------------------
------------------------
------------------------
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.