Auto Penal Nº 518/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 324/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 324/18.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1198/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. CUATRO DE BURGOS.
ILMOS/A. SRS/A MAGISTRADO/A.
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBAÑEZ.
Dª LUS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM. 00518/2018
En Burgos, a doce de Junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la letrada Doña Amaya Suárez Malaxechevarría en nombre y representación de Blanca se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 4 de Mayo de 2018 por el que se acuerda no haber lugar a dejar sin efecto la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza.



SEGUNDO . - Admitido el recurso de apelación y seguidos por los trámites del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se recibieron en esta Sala testimonio de los particulares solicitados por los recurrente.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, a quien se pasaron las mismas para su resolución habiéndose celebrado vista ante esta Audiencia Provincial a petición del recurrente.

Fundamentos

PRIMERO .

- Por el recurrente se afirma que con fecha 27 de Abril se solicitó la libertad provisional de Doña Blanca dictándose auto con fecha 4 de Mayo de 2018 por el que se acuerda no haber lugar a dejar sin efecto dicha medida cautelar alegano ausencia de modificación de las circunstancias materiales y procesales que determinaron la adopción de la medida.

La recurrente alega que si que han variado las circunstancias materiales y procesales desde que se adoptó dicha medida ya que Blanca lleva nueve meses en prisión por lo que los fines perseguidos con la medida cautelar se han satisfecho con carácter previo al enjuiciamiento de los hechos.

Se dice en el recurso que el mantenimiento de la medida de prisión supone una condena anticipada.

Se señala que Blanca tiene unos vínculos familiares y sociales evidentes en Burgos que hacen imposible que rompa con los mismos.

En todo caso, se ofrece que se acuerde la libertad provisional con una fianza de 30.000 euros.

En cuanto a la gravedad de los hechos se señala que está pendiente de practicarse prueba pericial contradictoria por lo que no debe enjuiciarse de antemano la gravedad de la conducta.

El Ministerio Fiscal se opone a tal petición alegando elevado riesgo de fuga existiendo atendiendo a las elevadas penas que prevé el Código Penal para los hechos objeto de investigación.



SEGUNDO.- En virtud de lo cual, resulta de aplicación el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que tras su reforma por Ley Orgánica 13/2003de 24 de Octubre, viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional: a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión, o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional, d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga.

Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 153 del Código Penal (violencia doméstica habitual) y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

No obstante, la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre , establece: 'La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio ).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio ), y 47/2000, de 17 de febrero . Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, 'las circunstancias concretas y las personales del imputado', siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo ).

En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa 'la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a 'la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad' ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero ). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo ).

Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero ). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995 .

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995 ; y 33/1999 , 1999/1845 ).

Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995 .

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997 .

Tales criterios han sido recogidos en la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, como expresa en su Exposición de Motivos.



SEGUNDO .

- Dicho lo que antecede, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Crimin, estando esta Sala a lo obrante en las actuaciones, lleva a determinar en este momento procesal la existencia de indicios suficientes sobre la presunta participación de la recurrente en la comisión, sin perjuicio de una ulterior calificación jurídica, de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud (presuntamente cocaína) del art. 368.1 del Código Penal 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.'. Es decir, fijando este tipo básico, en su vigente redacción, entre otras, la pena privativa de libertad en abstracto de 3 a 6 años de Prisión. Cuando, además, en principio también pudiera ser de aplicación el tipo agravado de notoria importancia con aplicación en tal caso del artículo 369.5 del Código Penal , imponiéndose la pena superior en grado. En atención a lo establecido por el Tribunal Supremo Sala 2ª, entre otras en sentencia de 10 de Febrero 2.003 , 'de acuerdo con la conclusión a que se llegó en el Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2001 y jurisprudencia posterior, tratándose de cocaína, la cantidad que se requiere para poderse aplicar esa agravación es la de 750 grs, cantidad ésta superior a la objeto de tráfico en el supuesto que aquí se enjuicia.' En cuanto a los indicios sobre la presunta autoría de Blanca en relación con dicho delito, éstos indicios se desprenden de las investigaciones policiales llevadas a cabo por la Dirección General de la Policía, cuyos resultados se reflejan ya inicialmente en la solicitud de mandamiento judicial para la entrada y registro en el domicilio de la recurrente y su pareja Alexis (alias Chispas ), sito en CALLE000 nº NUM000 ; NUM001 NUM002 de Burgos. Con referencia a la llamada 'Operación Pack' en relación con la actividad sobre el suministro de sustancia estupefaciente entre consumidores y fundamentalmente pequeños traficantes, que según se indica se desarrollaría por la recurrente y su pareja sentimental (haciendo uso del vehículo Mercedes C270 matrícula ....XDK ), con dispositivos de vigilancia y seguimiento con respecto a ambos, en las distintas fechas que se detallan en las diligencias policiales, (a cuyos resultados, a su vez, también se hace mención en las resoluciones recurridas, dándose por reproducidos por esta Sala, en relación de lo que se indica pudieran ser intercambios de droga por dinero; y siendo el modus operandi en cada entrega que mientras Alexis se queda controlando el entorno, Blanca acude al encuentro de los supuestos clientes). Llegando hasta la fecha del 22 de Septiembre de 2.017 en la que se estableció un dispositivo de vigilancia en el domicilio de la pareja, y como sobre las 6'30 la pareja de la recurrente depositó un paquete en buzón de la comunidad, regresando a continuación a su domicilio. Paquete que fue recogido por los agentes, (estando abierto el buzón), comprobándose que contenía lo que al parecer pudiera ser cocaína, con un peso de unos 500 gramos.

Tras la detención en dicha fecha de los dos miembros de la pareja, y dictándose Auto en fecha 22 de Septiembre de 2.017, acordando la entrada y registro en relación con el domicilio anteriormente reseñado, se localizó en el mismo una bolsa de plástico conteniendo un polvo blanco, con un peso aproximado de 500 gramos, que arrojó positivo al reactivo de cocaína; otra bolsa con un polvo banco con un peso de unos 5 gramos; diversos efectos como molinillos con restos de polvo blanco, recortes de plásticos, balanza de precisión; dinero por importe de 1.300 € en billetes de 50 €, documentación, (según se reseñó en el correspondiente acta y se refleja en las fotografías incorporadas al atestado nº NUM003 ).

En relación con lo cual, la pareja de la recurrente, Alexis en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, dijo que en citado domicilio tan solo residen Blanca y él, sabiendo que el polvo blanco que se encontró estaba allí, pero sostuvo que no podía decir que fuese cocaína. E igualmente, sabía que estaban las balanzas y los recortes de plástico, pero no los papeles y documentos que recogieron (en cuando a las anotaciones con nombres, cantidades, números, pueden que estuvieran por la casa desde hacía tiempo).

Admitiendo también que en la madrugada del día anterior había dejado un paquete en el buzón de la comunidad, pero sin saber que había dentro, le dijeron que lo dejara (se lo encargó gente de Madrid, al igual que la sustancia que estaba en su casa) que alguien lo recogería (tampoco sabe quién lo iba a recoger), sin haber recibido dinero por ello. Negando haber llevado a Blanca para hacer ventas de drogas. Mientras que la ahora recurrente, Blanca se acogió a su derecho a no declarar.

Constando, igualmente, en las actuaciones el acta de recepción de la sustancia incautada, en la Dependencia de Sanidad y Política Social de Burgos, de fecha 25 de Septiembre de 2.017, con los siguientes pesos: una bolsa de plástico trasparente con sustancia rocosa de color blanco con un peso neto de 498'48 gramos; una bolsa de plástico transparente con sustancias rocosa de color blanco con un peso neto de 493'82 €; y una bolsa de plástico transparente con sustancia rocosas de color blanco con un peso neto de 3'95 gramos.

A lo que se añade, el oficio policial en el acontecimiento nº 81, en el que se indica que la pareja detenía mantenía un nivel de vida no acorde con sus ingresos económicos o medios de vida conocidos; (con referencia, a su vez, a una anterior detención por hechos ilícitos de la misma naturaleza, en el año 2.003), con reseña de las propiedades inmobiliarias de las que ambos son titulares.

Igualmente, consta Informe de Sanidad con el análisis de las sustancias intervenidas en la presente causa y que arroja el siguiente resultado: Muestra 1 con un peso de 498,48 gramos de cocaína con una pureza de 81,94%; muestra 2 con un peso de 493,82 gramos de cocaína con una pureza de 81,09& y Muestra 3 con un peso de 3,95 gramos de cocaína con un peso de 82,01%.

De modo que estando esta Sala a lo obrante en las actuaciones, no cabe llegar a una conclusión diferente a la que se sostiene en el auto recurrido en cuanto a la existencia de indicios racionales de criminalidad respecto a la comisión por parte de la recurrente, sin perjuicio de ulterior calificación jurídica, de un delito contra la salud pública en la modalidad de posesión para el tráfico de sustancias que causan grave daños a la salud del art. 368 ' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos .'. Es decir, fijando este tipo básico, en su vigente redacción, entre otras la pena privativa de libertad en abstracto de 3 a 6 años de Prisión, siendo posible en este momento plantearse la posibilidad de que nos encontremos ante el tipo del artículo 369.1.5º y sin perjuicio de lo que resulte del contra análisis solicitado por la defensa y cuyo resultado aún no consta en el expediente.

Cuestiona la recurrente que exista riesgo de fuga En cuanto al riesgo de fuga, la STC Sala 2ª 18 de Junio de 2007 señala: En relación con la constatación del peligro de fuga , han de tomarse en consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, puesto que si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional pueden justificar que se adopte atendiendo sólo a circunstancias objetivas, como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato en la ponderación y obliga a tomar en consideración las circunstancias personales del sujeto privado de libertad y los datos del caso concreto; así, es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga ; sin embargo, no es menos cierto que en otras circunstancias el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios a los que se acaban de indicar, no sólo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado, sino también porque el argumento del peligro de fuga se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso.

Partiendo de lo expuesto, nos encontramos con que sí nos encontramos existe un riesgo de fuga que justifica la adopción de la medida de prisión provisional y del análisis de la legislación vigente y de la doctrina jurisprudencial que la interpreta se deduce que concurren en el caso que se investiga todos los requisitos exigibles para mantener la medida cautelar de prisión provisional incondicional pues no podemos olvidar que elevada pena que prevé el legislador para este delito como ya dijimos en auto de 16 de Noviembre de 2017 cuando esta Audiencia resolvió el recurso contra el auto que acordaba su prisión provisional (rollo 512/17).

Se propone que por esta Sala se acuerde la libertad provisional de Blanca prestando una fianza de 30.000 euros y adoptándose otras medidas como podría ser la retirada de pasaporte y la obligación de comparecer ante el Juzgado de Instrucción. Alegándose también que la investigada tiene un fuerte arraigo familiar en nuestro país.

Sin embargo, la Sala entiende que a la vista de la gravedad de los hechos y lo elevado de la pena prevista en el Código Penal dichas medidas que se ofrecen no son suficientes para evitar el riesgo de fuga.

En consecuencia, conjugando todo lo expuesto, junto al dato objetivo inicial y fundamental de la gravedad del delito y pena señalada, es por lo que entendemos que debe mantenerse la situación de prisión provisional de la recurrente, sin que se pueda sustituirse por otra menos gravosa, como se pretende por el mismo, que no garantizaría los fines del proceso, a la vista de la existencia de indicios racionales de criminalidad existentes contra ella y de su participación en unos hechos que son graves, existiendo, como decimos, un evidente riesgo de que no vaya a estar a disposición del Juzgado o Tribunal.

Aunque, teniendo en cuenta el carácter provisional y excepcional que tiene la prisión provisional, y por ello sin perjuicio que si de las nuevas diligencias que se practiquen, aparecen datos exculpatorios o si el transcurso del tiempo así lo aconsejan, la Juez instructora podrá dictar, con absoluta libertad de criterio, la resolución que estime procedente en derecho respecto a la situación personal del recurrente.

Concluyendo, que concurren en el presente caso las exigencias contenidas en los artículos 502, siguientes y concordantes de la L.E.Cr ., y en la doctrina constitucional existente sobre la materia, para mantener la medida de prisión provisional acordada respecto del hoy recurrente, razón por la que procede desestimar el recurso de apelación formulado por su asistencia Letrada contra el auto de prisión, y en consecuencia la confirmación íntegra de la resolución recurrida, al hallarse plenamente ajustada a Derecho, todo ello sin perjuicio de la celeridad con que debe ser tramitada la causa de referencia habida cuenta de la situación de prisión preventiva en que se encuentra, de conformidad con lo establecido en el artículo 528 de la L.E.Cr .



TERCERO .- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas de conformidad con los artículos 239 , 240 y 901 LECRIM .

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : DEBEMOSDESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por Blanca contra el Auto de fecha 4 de Mayo de 2.018 por el que se acuerda no haber lugar a acordar su libertad provisional. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos, en las Diligencias Previas nº 1.198/17, CONFIRMANDO dicha resolución en todos sus extremos declarando las costas de oficio si alguna se hubiere devengado.

Así, por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy Fé.