Auto Penal Nº 518/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 597/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo Apelación 597/2019
Ejecutoria 291/2018
Juzgado Penal 24 Barcelona
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ
Barcelona 23.9.2019

Antecedentes

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo en virtud del recurso de Apelación presentado por la defensa y representación de Geronimo , al que se opone el ministerio fiscal, contra el Auto de 20.5.2019 que dictado por la Ilma. Sra. Magistrada titular del expresado, deniega la suspensión de la pena de prisión solicitada por la defensa al amparo del art 80.5 CP, a la ahora parte apelante , condenada por sentencia de 11.7.2017 de conformidad dictada por el juzgado de penal 5 de Barcelona por robo con fuerza con la agravante de multirreincidencia a dos años y dos meses de prisión, cometido el 5 de febrero de 2015.

Recibida la causa en la Sala y dada cuenta subsanados defecto de tramitación y dada cuenta se procede a resolver, constando la oposición al recurso del Ministerio Fiscal expresando el ponente Ilmo. Sr Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO-. Resolvemos un recurso interpuesto por la defensa del penado contra la denegación de la suspensión de la pena al amparo del art 80.5 CP por no concurrir, según el auto apelado ,sus requisitos en relación a la desafección al tratamiento rehabilitador y a su amplio historial delictivo.



SEGUNDO.- El auto apelado que la deniega lo hace considerando que, refiriéndose en primer luagr a la sentencia condenatoria, : ' sin que la misma se apreciara concurrente circunstancia alguna modificativas de su responsabilidad penal por la presunta existencia del proceso dependiente. El centro penitenciario de Murcia donde ingresado como preventivo desde el 23 de diciembre pasado informa que contactó en febrero de 2019 con su programa de atención a las drogodependencias al ser consumidor habitual de alcohol cannabis y cocaína incorporándose al programa de deshabituación y prevención de recaídas en terapia grupal semanal concurriendo que, según informó ,medidas penales inicio contacto con dicho penado de junio de 2018 del ya que debía dar de dar cumplimiento a una medida de internamiento con la que no mostraba conformidad ni adhesión pero tampoco con el tratamiento ambulatorio que pretendía en el CAS de Santa Coloma donde acudía regularmente a las visitas programadas y arrojaba consumo en las pruebas analíticas practicadas trasladándose finalmente a Murcia sin que allí existiera vinculación con centro asistencial alguno hasta su detención e ingreso en prisión.

Que dicho penado como hasta sea reseñado se encuentra ingresado en centro penitenciario de cumplimiento de un lado de las penas en junto de tres años y seis meses de prisión impuestas en dos causas penales la ejecutoria 2834 / 2017 del juzgado penal número 21 de la ejecutoria 143/ 218 del juzgado penal número tres con fecha de licenciamiento el previsto para las mismas para el 28 de septiembre de 2022 al tiempo que se encuentra preso preventivo en relación al procedimiento abreviado número 9/2019 de la sección segunda del audiencia provincial de Murcia en el que ha recaído sentencia de conformidad de 22 de marzo de 19 a la pena de un año cuatro meses de prisión por la comisión en fecha 22 de diciembre de 2018 de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas.

De la hoja histórico penal de dicho condenado se constata que además de por los hechos ilícitos que nos ocupan y con posteridad a los mismos siendo penado en diecisiete ocasiones por la comisión de trece delitos asimismo de robo con fuerza en las cosas que sea sentencias firmes de fecha 5/4/2016 diecisiete y 31 de mayo de 2017 y 6 y 21 de junio y 21 de noviembre de 2017 28 de febrero 27 y 28 de marzo 4 19 de junio y 20 de septiembre de 2018 y 22 y 28 de marzo de 2019, sendos delitos contra la seguridad vial por conducción temeraria sin permiso junto con un delito de lesiones imprudentes por sentencia firme de 22 de marzo del 18 y un delito de receptación por sentencia firme de 11 de julio de 17 junto un delito leve de hurto por sentencia firme de 28 de noviembre de 2017 constatándose de todo ello la existencia de un comportamiento delictivo contumaz así como una tendencia y una reiteración ilícita a la perpetración infracciones penales contra diversos bienes jurídicos pero básicamente contra el patrimonio de las personas como medio de obtener un ilícito beneficio económico objetivándose la proclividad delictiva como norma de conducta propia plenamente asumida que determina su condición de reo habitual del artículo 94 del código penal, y que sólo sus sucesivos ingresos en prisión ,bien como preventivo ,bien para cumplimiento ,han podido de manera efectiva frenar ; conducta desplegada con predominio de sus intereses y deseos por encima de resoluciones judiciales de penas impuestas y de pluralidad de beneficios suspensivos otorgados como forma sustitutiva del cumplimiento de penas y medio de iniciar su rehabilitación social y que lejos de servir a sus exclusivas fines resocializadora se ha permitido seguir incidiendo en la perpetración reiterada de infracciones penales deslegitiman de las mismas y poniendo y el manifiesto la necesidad de la pena ejecutada sus propios términos y como tal pena privativa de libertad en el establecimiento penitenciario que permanece ingresado dado su comportamiento antinormativo desplegado que podrá estar relacionado en parte con la delincuencia funcional pero que por su constancia y actitud refractoria al abandono del mismo al abandono del mismo y su gravedad intrínseca tanto por lo reiterada de aquella como por las penas en junto privativas de libertad de larga extensión que han llevado aparejadas demanda la necesidad de la función disuasuria y coercitiva de la norma penal y de la modalidad de cumplimiento in natura de la pena pues se trata de un delincuente con un importante acervo delictivo que suma 43 condenas que se remontan de sus orígenes a 2004 por la comisión en gran medida de delitos contra la propiedad en sus diversas modalidades así como claro menosprecio a las exigencias del ordenamiento jurídico y tendencia criminológica objetivada que es preciso anular y que responde a las necesidades de justicia material y a los fines de rehabilitación y prevención especial merece nuestro derecho penal por cuanto la adminibtstración penitenciaria procurará como de hecho está efectuando y como parte de su programa penitenciario tratamiento deshabituador preciso y con la contención exigible que su conducta delictiva reincidente ha puesto de manifiesto cómo el ineludible y que viene contradictoria con los fines inherentes a dicho beneficio de evitar contacto carcelaria.Dispuso el el libramiento de del correspondiente mandamiento .



TERCERO.- El recurso alega: a) que reúne el apelante las condiciones precisas para la suspensión extraordinaria de la pena porque tal como se manifestó en el acto de la vista es drogodependiente a la cocaína cannabis alcohol de la desde los trece años b) vinculado al CAS para intentar tratar su adicción llegando aingresar durante tres meses en una granja c) incluso en prisión vinculado al programa de toxicomanías aunque las idas y venidas a prisión impedía seguir estos tratamientos de manera correcta d) siendo junio del 17 cuando tiene plaza en proyecto hombre tratamiento de deshabituación que siguió de forma ambulatoria en el cas de Santa Coloma con buena evolución al respecto e) habiéndose aportado documentación que acreditaba estos extremos en la que constaba que el apelante en el año 2015 momento en que se produjo un hecho delictivo enjuiciado en el recinto abreviado 377 de 2016 el que trae causa esta ejecutoria estaba en una grave situación de adicción a las drogas a la cocaína al cannabis y al alcohol hecho que le empujó realizar hurtos y robos encaminados a lograr la sustancia no siendo consciente del alcance de sus hechos y de los perjuicios ocasionales.

f) luego el apelante dice ha seguido tratamiento de deshabituación con total normalidad presentando una buena evolución aunque es cierto que es una situación compleja que requiere tiempo g) instando que se tengan en cuenta los distintos informes médicos aportados junto a la solicitud de suspensión de pena emitidos desde el año 2007 por diferentes entidades y a los que se constatan grave adicción a la cocaína y otras sustancias desde los trece años h) aportándose también ahora documentación emitida por el CAS de Santa Coloma en la que se constataba que el apelante durante el año 2017 y 2018 realizó varias visitas al psiquiatra presentan un contacto adecuado sin indicios de intoxicación ni alteraciones de conductas destacables habiéndose iniciado un tratamiento para intentar controlar la sintomatología ansiosa i) estima también que se da el requisito de que un centro o servicio público o privado certifique que el penado está deshabituado sometido a tratamiento pues lo ha seguido en el CAS de Santa Coloma hasta que ingresó en el centro penitenciario de Murcia donde en breve continuará con su tratamiento de deshabituación siendo previsible que lo consiga j) en otros procedimientos penales dice el apelante de similares características se ha tenido el beneficio de la suspensión extraordinaria del art. 805 por el que de no acordarse la suspensión de la pena en este lejos de favorecer una correcta inserción se conseguiría lo contrario por lo tanto o se solicita para poder acordar la suspensión de la pena impuesta por el plazo de tres años condicionado a que este continúe sometido al programa de deshabituación en que se acuerde la suspensión de la pena.

Entiende que se cumplen el presente caso que el delito se cometerá por esta razón o se corresponde una época en que se presentaban a total adicción a las drogas y los delitos son patrimoniales sin conciencia del hecho y la gravedad.



CUARTO.- El Ministerio fiscal en escrito de 18 de julio de 2019 se opone al recurso y la profesión los argumentos de su anterior informe de 13 de mayo en aquí interesa la confirmación íntegra de la recurrida entendiendo que no resultan acreditadas la concurrencia de las circunstancias del 80.5 cp porque no sólo no consta en la sentencia la comisión del delito porque resulta condenado sino que no pueden tenerse acreditado cumplimiento del requisito de un seguimiento continuado y efectivo y no meras asistencias discontinuas infructuosas en tratamiento de deshabituación a partir de la documentación que ha sido aportada en el testimonio acompañado .

El anterior informe a que se refiere cuando se le dio traslado de la documentación que referiremos señaló que el 3 de mayo de 19 el ministerio fiscal hace mención de que la alegada condición de toxicómano en ningún caso se planteó recogió la sentencia condenatoria y que no se cumple ninguno de los requisitos exigidos en art. 80 del código penal por sus antecedentes para la concesión del beneficio alguno al penado siendo necesaria la ejecución de la pena privativa de libertad

QUINTO.- La Sala examinando el testimonio remitido observa que consta, en las fechas que se dirán, a) de febrero de 2007 una comunicación del equipo terapéutico de la cruz roja del cas que informa quien acudió por enfermedad al centro en diciembre de 2005 para valorar un abuso la cocaína que refirió haber iniciado en su consumo a los trece años aumentando frecuencia y cantidad desde los quince asociando en 2007 los consumos a fines de semana y fiestas puntuales un consumo de alcohol y más tarde de cannabis asistiendo contra Goliat a las sesiones hasta abril de 2005 donde no pudo regresar al centro al parecer por motivos laborales regresando en 2006 para pedir un ingreso en comunidad terapéutica habiendo aumentado su consumo de cocaína había fumado por lo que se deriva a una comunidad de asistencia terapéutica de igualada donde ir a realizar una primera entrevista.

b) abril de 2007 consta una comunicación de nueva frontera centro de drogodependencias informando que ingresó el 2 de marzo de 2008 por un cuadro de toxicomanías pasando en aquel momento el síndrome de abstinencia recuperando hábitos de sueño comidas etc.

c) enero de 2008 consta otro informe de del proyecto hombre donde informa que el penado asistió el 9 de noviembre de 2007 a entrevista previa al ingreso en el proyecto joven asistiendo a las citas programadas para realizar cinco entrevistas llevando a cabo un grupo terapéutico el 8 de enero de 2008 dejando partir de ese momento de asistir al centro valorando el equipo terapéutico que atendió al mismo que por su perfil era necesario realizar un programa con mayor contención horaria y mayor contención normativa que el proyecto hombre para llevar a cabo el tratamiento para su drogodependencia d) 18 de junio de 2013 el cas CP Brians dos el presentó un informe social educativo firmado por la educadora de la fundación salud y comunidad donde refiere la demanda voluntaria para tratamiento de su relación de dependencia, sustancias especialmente cocaína y heroína que formuló el apelante en que había sido paciente del cas de brians dos desde el 22 de diciembre de 2008 iniciando un programa de mantenimiento con metadona con dicho centro en tres ocasiones ,renunciando a los pocos días ,ocasiones que se sitúan entre el 25 de agosto de 10 y el 17 de junio del 11 habiendo realizado un seguimiento social de manera regular y siendo que desde el inicio de su vínculo con este cas ha mostrado conciencia del problema y predisposición para trabajarlo con capacidad bastante para identificar situaciones de riesgo que le pueden desencadenar recaída encontrándose en la etapa estable por lo que hace su abstinencia debiendo consolidar sus estrategias de confrontación siendo ello consciente y expresando en dicha fundación que cuando salga en libertad su voluntad renuente a desvincularse a a su casa referencia siendo que la valoración y evolución de sanciona el proceso de trabajo ha sido positiva e) 28 de enero de 2016 consta como documento siguiente un documento de del hospital Hermanos Trias I Pujol donde se refiere como antecedente sus trastorno por uso de cocaína de muchos años de evolución siendo abstinente desde hace más de un año , consumo de alcohol esporádico y consumo de 10 cigarrillos de haschis al día, hallándose pendiente de retomar controles en el centro delta según sus referencias y y refiere un trastorno curso de cannabis de diez cigarrillos al día f) febrero de 2016 consta otro informe del centro Delta en M donde se informa de quería tratamiento en junio de 2001 por consumo de cocaína siguiendo en contacto con el servicio hasta diciembre de 2004 y desde ese entonces no realiza tratamiento en el centro no constando su evolución y situación actual constando en su historia clínica que había programadas visitas en agosto hoy noviembre del 14 sin que acudieran ninguna de ellas g) de 21 de mayo de 2017 consta un contrato terapéutico por el centro penitenciario y el penado de adhesión un programa motivacional de toxicomanías h) de13 de diciembre de 2017 un informe de asistencia del servicio del cas de Santa Coloma se refiere tratarse de un paciente con antecedentes de consumo de cocaína que acude al cas como una medida penal alternativa para diagnosticar no sean trastorno por consumo de cocaína grave h) en junio del 17 consta justificante de visitas en el H del Mar que y citas para marz dieciocho i) mayo 2918 consta nota informativa de la Dirección General de ejecución penal a la comunidad y de justicia juvenil informando al juzgado a petición de éste sobre el estado de cumplimiento de las diversas suspensiones extraordinarias concedidas al apelante específicamente las que hacen referencia al seguimiento en tratamiento de deshabituación refiriendo que tiene pendientes dos obligaciones de tratamiento de deshabituación a controlar de las ejecutorias 2119 /17 del penal 24 de Barcelona y de la 17862/ 1017 del penal doce de Barcelona programándose una primera entrevista el siguiente 8 de mayo del 18, informando a la vez que tiene noticia de la vinculación del penado al CAS de Santa Coloma vinculándose al centró diagnosticado de trastorno de dependencia a la cocaína como sustancia principal al cannabis y a la nicotina y que de acuerdo al informe del cas de Santa Coloma se especifica que acude irregularmente a las visitas programadas con la psicóloga y con la psiquiatra a la vez que se dice que mantiene un contacto adecuado durante las visitas sin indicios de intoxicación ni presentando alteraciones de conducta destacables, y que actualmente no sigue ningún tratamiento farmacológico todo y que se han realizado controles de orina y la mayoría han sido positivos en el consumo de cocaína y de cannabis habiendo pedido el penado ser trasladado al CAS de Mollet por cambio de domicilio y por lo tanto desde mesura Penal se está pendiente de esa próxima entrevista se acompaña a ss informe el informe del cas de Santa Coloma se refiere lo mencionado un j) acompaña sentencia de 27 de marzo de 2016 del penal 23 sentencia núm. 100 33 20 00 diecisiete cuya firmeza no consta donde tras ser condenado por robo con fuerza se acuerda la suspensión de la ejecución de la pena por tres años con sometimiento a tratamiento de deshabituación j) acompaña sentencia del penal 23 de 6 de junio de 2017 sentenciados 4817 donde se le condena por robo con fuerza y se acuerda la suspensión por tres años con la condición de sometimiento a tratamiento de deshabituación.

h) nuevamente por providencia de 25 de mayo del 18 solicitó el juzgado que el área de mesures alternativas informara una vez que se había producido el ingreso en prisión de si había acudido la entrevista programada y estado en que se encontraban los procedimientos antes mencionados respondiendo el servicio pertinente que el 15 de mayo de 18 se inició intervención con el apelante asistiendo puntualmente pero ya no se presentó o a la segunda entrevista programada el 24 de mayo de 18 por encontrarse como preventivo por la presunta comisión de un delito de maltrato contra su pareja confirmándose que desde el 16 de mayo del 18 se encontraba en esta condición informando por tanto de que por estas razones ha podido dar inicio a las obligaciones impuestas en las diferentes ejecutorias a la espera de que se clarifique su situación penitenciaria k) el juzgado dispuso por providencia de 30 de mayo del 18 que en el centro penitenciario donde se encontraba informara si desde su ingreso en prisión hace tratamiento farmacológico de deshabituación y se emite este informe al 4 de junio de 18 indicando que tramita el CAS de Brians uno del centro penitenciario que desde el 24 de mayo de 18 petición voluntaria vinculado el apelante por consumo para tratar su consumo excesivo de sustancias especialmente la cocaína y trabajar un proceso de abstinencia hallándose las relaciones establecida con el paciente en fase inicial sin poderse llegar a profundizar en los objetivos A continuación el juzgado informó al adherirse a las penas alternativas quedando en libertad el 8 de junio 18 el apelante penado solo estado en prisión desde 16 de mayo y que dentro de la prisión el tratamiento sólo se estableció en fase inicial y se informará sobre estado cumplimiento de las suspensiones extraordinarias evolución l) el 21 de diciembre del 18 el Area de Mesures penals alternatives informa que una vez que salió del centro penitenciario se contactó con el apelante el 18 de junio de 18 para cumplir una medida consistente en internamiento a fin de llevar a cabo el tratamiento de deshabituación pasando el apelante por un periodo de inestabilidad pues no estaba de acuerdo en este internamiento manifestando su voluntad de realizar el tratamiento de manera ambulatoria, manifestando un cambio de domicilio ,dificultades para mantener también el tratamiento ambulatorio en el cas de Santa Coloma, solicitando la comparecencia en el penal 21 ; manifestando luego en octubre de 18 que se irá a vivir a Murcia con su padre y que para poder iniciar el cumplimiento de la medida de internamiento y el conjunto de obligaciones de tratamiento en impuestas su padre había contactado con la comunidad terapéutica proyecto hombre de Murcia habiendo constatado una primera entrevista de 5 de noviembre del 18 facilitando su nuevo domicilio y explicando que tenían concertada una visita al cas de Santa Coloma para explicar la situación mencionada y pedirle información y la práctica las gestiones precisas para vincularse al CAS más cercano a su domicilio en Murcia por lo que sea transmitido el expediente desde la día de su las penas alternativas a la secretaría de Murcia de las medidas impuestas informando de que tiene impuestas como medidas consistentes en obligación de realización de un tratamiento de deshabituación ocho medidas en ocho juzgados ejecutorias distintas ,una de ellas en régimen de internamiento, que se detallan el informe y, también unos trabajos en beneficio de la comunidad ,uniendo un informe del cas de Santa Coloma donde se informa que la última visita se produjo el 6 de agosto del 18 faltando las dos siguientes visitas incluyendo una tercera y última de 5 de noviembre de 2 dieciocho.

m) El centro penitenciario de Murcia contestando un oficio del juzgado pone de manifiesto que ha sido trasladada a Brians dos que acompañan informe de cruz roja referido al programa de atención a drogodependientes de Cruz roja en el centro de Murcia firmado el 26 de marzo de 2019 donde se comunica que el apelante contactó con el programa de atención a drogodependientes de la cruz roja en el centro penitenciario de Murcia pidiendo voluntariamente asistir al programa de deshabituación de consumo de drogas y prevención de recaídas en que en ese momento de emitir el informe continua asistiendo semanalmente con una actitud constante y participativa a

SEXTO.- A estos precedentes cabe aplicar la doctrina que venimos sosteniendo en relación a este supuesto de suspensión . Así señalamos que el nuevo régimen de la suspensión de la pena privativa de libertad por haber cometido el hecho a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el art 20.2ª CP se caracteriza por los siguientes elementos, al amparo del nuevo redactado dado por LO1/2015 al art 80.5 CP: a) El elemento clave es justamente que quede acreditado que se cometió el hecho ' a causa de su dependencia de las sustancias', elemento este nuclear ahora y que no varía en orden a su regulación en el anterior redactado del CP en su art 87 CP. Como ya ha reiterado el TS para la aplicación del anterior art. 87.1 el tratamiento médico recibido resulta por sí mismo insuficiente, por exigirse también para su aplicación que el delito se haya cometido 'a causa de su dependencia' STS 24 de junio de 2009 . ROJ: STS 4419/2009. N.º Sentencia: 687/2009. Recurso: 961/2008. Sección: 1. Ponente: JOSÉ RAMÓN SORIANO SORIANO. (27) Recordemos que el TS señaló inicialmente a propósito de la drogadicción y su eficacia como causa determinante de la ejecución del hecho debe haber sido declarada en la sentencia en la que se impusieron las penas cuya suspensión se pretende, como se desprende del propio tenor literal del art. 87 del Código Penal STS 20 de febrero de 2006 . ROJ: STS 958/2006. N.º Sentencia: 200/2006. Recurso: 2454/2004. Sección: 1.

Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER, aunque no se estimara en grado de eximente atenuante, ; si bien matizó en el sentido de indicar que no obstante lo anterior, en STS de 24 de junio de 2009 se precisa que, de todos modos y aunque las pruebas que se han practicado no puedan acreditar la repercusión de una posible drogadicción condicionante de la libertad de obrar con vistas al alumbramiento de una circunstancia atenuatoria, acreditada la condición de drogadicto en el momento de cometer el hecho pudiera tener influencia en la aplicación del art. 87 CP , que no exige la apreciación formal de una atenuante, aunque la situación de hecho que en tal precepto se describe constituya el soporte lógico de la atenuación prevista en elart. 21-2 CP STS 24 de junio de 2009 . ROJ: STS 4419/2009. N.º Sentencia: 687/2009. Recurso: 961/2008. Sección: 1.

Ponente: JOSÉ RAMÓN SORIANO SORIANO Por ello el TS dijo en su momento que el pronunciamiento sobre la drogadicción debe realizarse en la sentencia, aun cuando careciera de practicidad en relación con la concreción de la pena, ya que con el reconocimiento de la concurrencia de la atenuante se posibilita la suspensión del art. 87 STS 12 de marzo de 2009 . ROJ: STS 1102/2009. N.º Sentencia: 227/2009. Recurso: 1523/2008. Sección: 1. Ponente: ANDRÉS MARTÍNEZ ARRIETA. Tal circunstancia, que hubiera cometido el delito a causa de su dependencia, no quedó establecido en la Sentencia.

Ciertamente se ha prescindido del elemento o requisito, muy formalista de exigir que sea en la sentencia donde se expresa nominatim esa condición, de ser la drogodependencia motivo de la comisión, lo que podrá inferirse de los hechos probados o bien, aunque esta solución es discutida, puede descubrirse esta situación con posterioridad, lo que debería reflejarse en auto posterior, si bien la Consulta 1/90 de 30 de Abril de la Fiscalía General del Estado no era partidaria de esta solución.

La STS 716/2014 Ponente Del Moral García señala que caben casos en que no apreciándose la atenuante sí será factible plantearse esa suspensión especial, con todos sus componentes adicionales (proceso de rehabilitación), por circunstancias diversas: bien, porque existiendo dependencia (lo que puede ser suficiente para el art. 87) no sea grave (lo que excluye la atenuante); bien porque no se haya discutido sobre esa cuestión en el juicio...Diferente sería el supuesto de rechazo expreso en la sentencia de la condición de drogodependiente. A la hora de evaluar la posibilidad de los beneficios previstos en el art. 87 CP , el panorama estaría totalmente condicionado por esa estimación de la sentencia.

A diferencia de su antecedente legislativo ( art. 93 bis CP 1973 ) el art. 87 no exige que se declare probada en la sentencia la situación de drogodependencia del sujeto, ni mucho menos, que se haya apreciado una atenuante ( STS 510/2000, de 28 de marzo que varía el criterio aparentemente contrario de la STS 1228/1998, de 15 de octubre ).

No cabría si en la sentencia se declara probada la no adicción del sujeto a las sustancias a que se refiere el art. 20.2º o la falta de relación entre dicha adicción y la comisión del hecho delictivo. Pero sí es posible la concesión de esos beneficios si la sentencia deja imprejuzgada esas cuestiones o deniega la atenuación por razones que no excluyen la aplicación del art. 87 CP ( STS 546/2007, de 12 de junio ).

b) En todo caso el requisito general subyacente, es de carácter potestativo del otorgamiento de la suspensión. Este carácter potestativo plantea alguna cuestión cuál es cuál será el criterio de decisión.

C) En el general art 80.1 CP ,el criterio fundamental y único a que alude el CP es la peligrosidad del sujeto entendido como pronóstico de comportamiento que revela la peligrosidad de la comisión de nuevos delitos. No habrá peligrosidad si es razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos sensu contrario del art 80.1 CP. Concepto este de raíz criminológica, que juega en la suspensión de la pena privativa de libertad enfocado a la prevención especial , que precisa seleccionar a los candidatos idóneos a la suspensión y medida de control y seguimiento que refuercen la nota resocializadora más allá de la sola conminación con la revocación de la suspensión misma.

e) Estamos pues ante una discrecionalidad reglada y motivada, a la que antes nos hemos referido y no reiteraremos.

f) La pena impuesta ha de serlo privativa de libertad no superior a cinco años, pudiendo discutirse si en tal cómputo deben incluirse la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa, si bien parece que no debe ser así por una interpretación sistemática en relación a lo dispuesto en el art 80 80.2.2.cP.

g) No es necesario que el delincuente sea primario en el sentido del art 80.1.1ª CP en su nuevo redactado, y cabe su aplicación aun habiendo sido previamente condenado incluso por delito doloso e incluso cuando la naturaleza del delito por el que ha sido condenado previamente no permita excluir como irrelevante para la probabilidad de comisión de nuevos delitos, pues así lo permita a priori el art 80.5 CP que contempla su aplicación aún cuando no concurra el requisito de primariedad entendido como ahora lo entiende el art 80.2.1ª CP, tal como dispone el art. 80.5 CP.

h) De los requisitos generales se conserva sólo la satisfacción de las responsabilidades civiles entendiéndose cumplido este requisito cuando se dé el compromiso razonable de pago en los #términos del nuevo art art 80.2.3ª.

i) Que se haya efectivo el decomiso acordado en Sentencia conforme al art 127 del CP.

j) Si se dan los requisitos anteriores será necesaria por demás que se certifique por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado esté o bien ya deshabituado o sometido a tratamiento a tal fin en el momento en que deba decidirse sobre la suspensión. La acreditación por centros público o privados, lo que parece en ese caso exigir es una intervención administrativa de homologación, no precisa de la ratificación personal ante el Tribunal de los autores de los informes.

k) Si se da esta última circunstancia se provoca una condición necesaria de la suspensión, que s la de no abandonar el tratamiento hasta su finalización no entendiendo por abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencia un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación.

l) Para las comprobaciones que sean necesarias para verificar los requisitos cabe ahora que el Juez o Tribunal pueda ordenar la realización de las comprobaciones necesarias a tal fin que ya no se limitan al informe del médico forense sobre los extremos anteriores.

m) Un último requisitos/exigencia procesal se ha añadido en la nueva regulación referidos a delitos sólo perseguibles previa denuncia o querella del ofendido que deberá ser oído o a quien le represente previamente a resolver conceder los beneficios de la suspensión, pudiendo parecer que ello no fuera necesario si el Tribunal tiene formada convicción acerca de la denegación de los mismos pues sólo se habla de 'conceder los beneficios'.

o) La última particularidad es la referida al plazo de suspensión que conforme al nuevo redactado del art 81 párrafo segundo será de tres a cinco años.

p) Cabrá imponer como condiciones de la suspensión cualesquiera de los deberes y prohibiciones previstos en el art 83 CP siendo los números 1ª,4ª y &ª de imposición obligatoria en supuestos de delito contra la mujer por quien sea o haya sido su cónyuge o por quien esté o haya estado ligado a ella por una relación similar de afectividad, aún sin convivencia.

q) Serán los servicios de gestión de penas y medidas alternativas de la Administración penitenciaria los encargados del control del cumplimiento de los deberes señalados en los numerales &ª,/ª y 8ª del apartado 1 del art 83 CP e informarán de inmediato de cualquier circunstancia relevante para valorar la peligrosidad del penado y la posibilidad de comisión futura de nuevo delitos así como de los incumplimientos de la obligación impuesta o se du cumplimiento efectivo.

r) También es posible condicionar la suspensión a cualesquiera de las prestaciones o medidas del art 84 CP con una limitación específica para la imposición de multa contenida en el último párrafo del art 84 CP.

s) Durante todo el tiempo de la suspensión tanto los deberes y condiciones como las prestaciones o medidas impuestas como condición, pueden alzase modificarse o sustituirse por otras menos gravosas a la vista de la modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptarlas.

t) La revocación sigue el régimen general del art 86 del CP.La remisión de la pena sigue el régimen general con una particularidad y es conforme al art 87.2 CP que deberá previamente acreditase o la deshabituación o la continuidad del tratamiento pues en otro caso ordenará el cumplimiento salvo que, oídos los informes correspondientes.

SEPTIMO.- En todo caso el primer elemento a establecer es justamente que haya cometido el hecho a causa de su dependencia. Este es el prerrequisito de cualesquiera otra consideración.

Establecerlo ahora ,dijimos y reiteramos ahora, es más que problemático como cuando, como es el caso: a) ni como hecho declarado en los hechos probado, ni referido, ni siquiera tangencialmente, en su fundamentación, de forma que excepcionalmente pudiera integrarse pro reo en el factum probado.

c) pero tampoco el Fiscal lo incorporó en modo alguno en el escrito de acusación que originó la conformidad, como un dato fáctico, anudara a él, o no, la consideración de una atenuante de drogadicción o analógica, si además de la determinación funcional a cometer el hecho, la intensidad fuera tal que se estimara acreditado el impacto en lo psicológico o volitivo que estas circunstancias exigen para su apreciación. Ni lo uno ni lo otro se recogen en dichos momentos procesales.

d) Ciertamente ya hemos dicho que ello no es preciso en todo caso pero cuando no se dan estas circunstancias no cabe sino considerar que la apreciación de que cometió el hecho ' a causa de su dependencia de las sustancias', que debería ser establecida ahora a varios años vista, y sin referencia alguna de ellas en el debate probatorio plenario, fue conformidad ni rastro en la sentencia, no puede hacerse sino con extrema cautela y con total exigencia y rigor y desde ese punto de vista entendemos que hay elementos en los aportado para no llegar a un conclusión positiva al respecto y así: d) Los hechos se cometieron el 5 de febrero de 2015 y de acuerdo con la documentación presentadas por la defensa consta : 1.- EL 28 de enero de 2016 consta como documento siguiente un documento de del hospital Hermanos Trias I Pujol donde se refiere como antecedente sus trastorno por uso de cocaína de muchos años de evolución siendo abstinente desde hace más de un año , con consumo de alcohol esporádico y consumo de 10 cigarrillos de haschis al día,sin que se especifique que ese consumo de hachis en esa intensidad ya estuviera presente en el momento de comisión de los hechos, lo que implica por que en el período de comisión de los hechos aparece como abstinente del consumo de cocaína, el de alcohol es esporádico y el consumo de 10 cigarrillos que se dice al día no se establece desde cuando está asentado ni siquiera que lo estuviera como adicción grave ya en el momento de cometer los hechos pues ello se predica del enero del 2016 y no de febrero del 2015.

2.- los documentos médicos anteriores a este solo refieren el primero febrero de 2007 una comunicación del equipo terapéutico de la cruz roja del cas que informa quien acudió por enfermedad al centro en diciembre de 2005 para valorar un abuso la cocaína que refirió haber iniciado en su consumo a los trece años aumentando frecuencia y cantidad desde los quince asociando en 2007 los consumos a fines de semana y fiestas puntuales un consumo de alcohol y más tarde de cannabis asistiendo , no indicando intensidad ni señalando que fuera una trastorno que superando el abuso llegara a la adicción esa fecha de hecho consta que lo que solicita posteriormente asó el documento de Cento Delta es tratamiento para la cocaína lo que impide establecer que, por más que fuera consumidor de abuso, ni siquiera puede acreditarse que fuera adicto de la cocaína en aquél momento de comisión , su dependencia siendo esporádica la de alcohol y no pudiéndose establecer que el consumo de hachís en cigarrillo estuviere asentado y con qué intensidad al momento de los hechos , no cabe ahora fijar con efecto retroactivo como hecho histórico que que su conducta fuere determinada en este concreto delito por la drogodependencia que en todos los informes y alegatos del penado señala por demás a la cocaína como principal y en el momento de los hechos estaba dentro del período en que se ha manifestado hallarse abstinente. .De donde resulta que no pudiendo establecer indudablemente esa premisa, no cabría apreciar por esta causa la suspensión de las penas privativas de libertad solicitada.

Siendo así no se puede determinar el estado de sus facultades mentales en el momento de ocurrir los hechos Es decir ,no se puede ni siquiera establecer el impacto en lo cognitivo y lo volitivo y por tanto mucho menos el Tribunal puede por propio conocimiento, establecer una conclusión tal que esa toxifrenia era de tal intensidad que determinaba completamente el actuar al punto de que la comisión de los delitos lo fue a causa de su dependencia. Y este es el requisito sin que el art 80.5 CP no puede actuar, por lo que no podemos estimar la súplica interpuesta. No entiende el Tribunal, y en ello es conforme con el Ministerio Fiscal, que se haya acreditado la comisión del delito a causa de la dependencia pues, claro está, no basta con acreditar la adicción, ni siquiera si esta fuere de larga duración, sino que esta debiera presentar una intensidad tal que fuera funcionalmente determinante de la comisión de los delitos por los que viene condenado. Concluimos que no podemos establecer razonablemente como hecho histórico con estos elementos de forma racional que sin duda las conductas fueran determinadas por la toxifrenia, pues ni siquiera podemos establecer la intensidad de esta al momento de los hechos y a salvo que hagamos una ecuación tal que siempre que estemos en presencia de una persona consumidora de drogas de abuso los delitos por él cometidos estarán determinados por esa dolencia, lo que no es de recibo.

Todo esto que precede nos permite establecer que no se da por tanto el presupuesto necesario e imprescindible para ponderar la oportunidad de la concesión de la suspensión pues no encontramos acreditación suficiente de cometer los hechos a consecuencia de su adicción a estupefacientes u otra toxifrenia a la que en modo alguno se alude en los hechos probados de la Sentencia ni siquiera se refiere elemento alguno a ella vinculado en los razonamientos jurídicos de la misma.

Los elementos indiciarios a los que alude la defensa como mucho nos conducirían a decir que pudo haber consumo o abuso de alcohol o haschis, pero no dependencia de la cocaína de la que se manifiesta en la documentación aportada abstinente en el período en que se cometen los hechos, y muchos menos dependencia en grado e intensidad tal que podamos dar por acreditado un elemento histórico : que actuó a causa de la dependencia durante todo el tiempo de comisión de los hechos; Conclusión que no podemos razonar válidamente como acreditado.

Incluso si aceptáramos que fuera de otra forma, dialécticamente no podemos omitir que aún así debemos ponderar que el otorgamiento de la suspensión sigue siendo potestativo en relación a la razón general de la suspensión , que sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos valorando elementos tales como circunrtancias,antecedentes,etc en el ámbito de lo dispuesto como marco de la suspensión en el art 80 CP.

La razón de decidir sería ya una valoración de una discrecionalidad en relación a unos antecedentes que presentan determinadas características en cuanto a fechas comisivas, delito cometidos,etc, Pues bien el razonamiento del Juzgado al expresar su valoración en ese ejercicio de discrecionalidad , que es negativa por cuanto razona que ,además de esta condena tiene decenas de ellas más muchas por robo con fuerza en las cosas lo que revela un comportamiento delictivo contumaz, contra diversos bienes jurídicos, básicamente contra el patrimonio siendo el delinquir norma propia de conducta inmune las pena ya impuestas y sólo frenado en su carrera delictiva por los ingresos en prisión persistiendo con reincidencia en hechos de la misma naturaleza lo que desborda la delincuencia funcional y hace preciso el cumplimiento y todo ello es coherente con las exigencias de rehabilitación y prevención especial, no aparece como ilógico irracional o falto de sentido en términos tales que pueda ser revocado.

Singularmente si concluímos como hemos dicho antes que refiere la sentencia y no discute el apelante de la hoja histórico penal de dicho condenado se constata que además de por los hechos ilícitos que nos ocupan y con posteridad a los mismos siendo penado en diecisiete ocasiones por la comisión de trece delitos asimismo de robo con fuerza en las cosas que sea sentencias firmes de fecha 5/4/2016 diecisiete y 31 de mayo de 2017 y 6 y 21 de junio y 21 de noviembre de 2017 28 de febrero 27 y 28 de marzo 4 19 de junio y 20 de septiembre de 2018 y 22 y 28 de marzo de 2019, sendos delitos contra la seguridad vial por conducción temeraria sin permiso - desconectado de cualquier conducta funcional destinada a adquirir droga para el consumo- junto con un delito de lesiones imprudentes por sentencia firme de 22 de marzo del 18 y un delito de receptación por sentencia firme de 11 de julio de 17 junto un delito leve de hurto por sentencia firme de 28 de noviembre de 2017. no se acredita que al tiempo de la comisión de los hechos estuviera sometido a un tratamiento de deshabituación y Tampoco cabe omitir que en ese margen de apreciación que cabe en todo caso en el otorgamiento de la suspensión el Juzgado efectúa una valoración ponderada de diversos elementos especialmente ,amén de la gravedad de la hoja histórico penal de apelante, los beneficios suspensivos otorgados como forma sustitutiva del cumplimiento de penas y medio de iniciar su rehabilitación social y que lejos de servir a sus exclusivas fines resocializadora se ha permitido seguir incidiendo en la perpetración reiterada de infracciones penales que deslegitiman de las mismas y poniendo y el manifiesto la necesidad de la pena ejecutada sus propios términos dado su comportamiento antinormativo desplegado que podrá estar relacionado en parte con la delincuencia funcional pero que por su constancia y actitud refractoria al abandono del mismo no permiten otra solución.

Y en ese sentido , no cabe omitir que en enero de 2008 consta informe de del proyecto hombre donde informa que el penado asistió el 9 de noviembre de 2007 a entrevista previa al ingreso en el proyecto joven asistiendo a las citas programadas para realizar cinco entrevistas llevando a cabo un grupo terapéutico el 8 de enero de 2008 pero dejando partir de ese momento de asistir al centro sin que el apelante explique el detalle de porqué eso fue así.

También el 8 de junio de 2013 el cas CP Brians dos el presentó un informe social educativo firmado por la educadora de la fundación salud y comunidad donde refiere la demanda voluntaria para tratamiento de su relación de dependencia, sustancias especialmente cocaína y heroína que formuló el apelante en que había sido paciente del cas de brians dos desde el 22 de diciembre de 2008 iniciando un programa de mantenimiento con metadona con dicho centro en tres ocasiones ,pero renunciando a los pocos días En febrero de 2016 consta otro informe del centro Delta en M donde se informa de quería tratamiento en junio de 2001 por consumo de cocaína siguiendo en contacto con el servicio hasta diciembre de 2004 y desde ese entonces no realiza tratamiento en el centro no constando su evolución y situación actual constando en su historia clínica que había programadas visitas en agosto hoy noviembre del 14 sin que acudieran ninguna de ellassin que el apelante explique el detalle de porqué eso fue así.

En mayo 2918 consta nota informativa de la Dirección General de ejecución penal a la comunidad y de justicia juvenil informando al juzgado a petición de éste sobre el estado de cumplimiento de las diversas suspensiones extraordinarias concedidas al apelante específicamente las que hacen referencia al seguimiento en tratamiento de deshabituación refiriendo que tiene pendientes dos obligaciones de tratamiento de deshabituación a controlar de las ejecutorias 2119 /17 del penal 24 de Barcelona y de la 17862/ 1017 del penal doce de Barcelona programándose una primera entrevista el siguiente 8 de mayo del 18, informando a la vez que tiene noticia de la vinculación del penado al CAS de Santa Coloma vinculándose al centró diagnosticado de trastorno de dependencia a la cocaína como sustancia principal al cannabis y a la nicotina y que de acuerdo al informe del cas de Santa Coloma se especifica que acude irregularmente a las visitas programadas con la psicóloga y con la psiquiatra a Además el 21 de diciembre del 18 el Area de Mesures penals alternatives informa que una vez que salió del centro penitenciario se contactó con el apelante el 18 de junio de 18 para cumplir una medida consistente en internamiento a fin de llevar a cabo el tratamiento de deshabituación pasando el apelante por un periodo de inestabilidad pues no estaba de acuerdo en este internamiento manifestando su voluntad de realizar el tratamiento de manera ambulatoria, lo que confirma lo ponderado del criterio del auto apelado.

En su virtud visto los preceptos señalados y los demás de pertinente aplicación procede dictar la siguiente

Fallo

Desestimando el recurso interpuesto por la defensa y representación de Geronimo , al que se opone el ministerio fiscal, contra el Auto de 20.5.2019 que dictado por la Ilma. Sra. Magistrada titular del expresado, deniega la suspensión de la pena de prisión solicitada por la defensa al amparo del art 80.5 CP, se confirma este. Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno. Notífiquese en forma. Así se manda y firma