Auto Penal Nº 518/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1174/2021 de 01 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/000579

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos 1174/2021-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 209/2018

Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián

A U T O N.º 518/2021

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:

PRESIDENTE/A: D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

MAGISTRADO/A: D.ª MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

MAGISTRADO/A: D.ª ISABEL GERMÁN MANCEBO

En Donostia / San Sebastián, a 1 de septiembre de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de D. Emiliano, Hotel Lintzirin, S.L., Hoteles Norteños Reunidos, S.L. y Cartelera Jll-2001, S.L., así como D. Esteban, y las mercantiles Lintzirin Property S.L. e Indumaq Coating S.L se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 22 de octubre de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia-San Sebastián, habiéndo presentado oposición al recurso el Ministerio Fiscal, así como la Tesorería General de la Seguridad Social. Admitida la apelación se elevaron los autos a esta Audiencia, teniendo entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 16 de marzo de 2021 siendo turnados a la Sección 1ª y quedando registrados con el número de rollo de apelación penal 1174/21, señalándose día para la deliberación, votación y fallo el 29 de abril de 2021.

SEGUNDO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

TERCERO.-Siendo ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. ISABEL GERMÁN MANCEBO.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

I.En la presente causa el Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia-San Sebastián ha dictado Auto, de fecha 22 de octubre de 2020, ordenando la continuación del presente procedimiento por los trámites de procedimiento abreviado. Frente al mentado Auto han planteado recurso de apelación D. Emiliano, Hotel Lintzirin, S.L., Hoteles Norteños Reunidos, S.L. y Cartelera Jll-2001, S.L., así como D. Esteban, y las mercantiles Lintzirin Property S.L. e Indumaq Coating S.L.

I.1.La representación procesal de D. Emiliano, Hotel Lintzirin, S.L., Hoteles Norteños Reunidos, S.L. y Cartelera Jll-2001, S.L., solicita se dicte Auto por el cual se deje sin efecto el Auto apelado, archivando las actuaciones y se acuerde el sobreseimiento libre de los denunciados. Como concretos motivos de apelación plantea, en síntesis, los siguientes:

.- Inexistencia de conducta penalmente típica. Las diligencias practicadas han revelado hechos que no revisten caracteres de delito, pues el impago de cuotas de la seguridad social no constituye el tipo del fraude a la Seguridad Social. El artículo 307 CP sanciona, entre otras conductas, al que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta. La conducta típica, pues, consiste en defraudar eludiendo el pago, y el Tribunal Supremo exige para este tipo penal no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no pudiendo entenderse que sea perseguible penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. No existe ánimo fraudulento en la constitución de Hoteles Norteños Reunidos, S.L., porque de las diligencias practicadas se extrae objetivamente que Hoteles Norteños Reunidos, S.L. fue constituida en enero de 2012, con lo que difícilmente hubiera podido ser utilizada como instrumento para la defraudación de cuotas a la Seguridad Social durante los años 2008, 2009, 2010 y 2011, y nunca ha contado con trabajadores, por lo que no ha devengado nueva deuda con Seguridad Social. La deuda exigible a Hoteles Norteños Reunidos, S.L. se corresponde con aquella generada por Hotel Lintzitin, S.L. como consecuencia de la derivación de responsabilidad practicada por la Administración. Y tampoco existe conducta ilícita en el funcionamiento de Hotel Lintzirin, S.L. y Hoteles Norteños Reunidos, S.L., y las conductas descritas por Seguridad Social en su escrito de querella, en su caso, originarán responsabilidades en el ámbito civil, como, por otro lado, ha acontecido.

.- Prescripción parcial de los hechos investigados anteriores a enero de 2013. Sin perjuicio de que los hechos anteriores a la constitución de Hoteles Norteños Reunidos, S.L. jamás pueden ser constitutivos de defraudación a la Seguridad Social, pues ni siquiera existía entonces el elemento defraudador que invoca Seguridad Social (creación de sociedad interpuesta), lo cierto es que los hechos anteriores a enero de 2013 se encuentran afectados por la prescripción, y deben analizarse a la luz de la anterior redacción del Código Penal (la anterior a la LO 7/2012) por ser la norma penal vigente al momento de comisión de los hechos, de conformidad con el artículo 9.3 CE. En este sentido, la anterior redacción del artículo 307 CP disponía en relación con la pena que llevaba aparejada el delito que 'será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía'. Por lo tanto, toda vez que la pena aparejada al delito no era superior a 5 años al momento de los hechos, el plazo de prescripción de los hechos cometidos bajo la anterior redacción del Código Penal es de 5 años, según dispone el artículo 131.1 CP. Para el cómputo de los plazos relevantes a efectos de la prescripción, el criterio que se ha consolidado en la jurisprudencia es que el delito se consuma en el momento en que expira el plazo de pago. Asumiendo como ultima anualidad a la que se podía referir el delito de defraudación a la Seguridad Social el ejercicio 2012, se establece como 'dies a quo' el 31/12/12 como fecha de consumación del último de los presuntos delitos investigados presuntamente cometidos con carácter previo a la reforma del CP. En consecuencia, el 'dies a quem' lo debemos fijar en el día 31/12/17, fecha en la que se cumplen los 5 años de prescripción que el delito tenía aparejado al momento de cometerse los hechos supuestamente ilícitos. A mayor abundamiento, los hechos acaecidos con anterioridad a enero de 2013 en relación con la cuota supuestamente defraudada deben ser examinados por anualidades autónomas, verificando si se superan, por cada año, los límites objetivos de punibilidad que constituye la cuantía defraudada.

.- Derecho a la presunción de inocencia. El derecho a la presunción de inocencia rige a lo largo de todo el procedimiento penal, por lo que tiene que ser aplicado siempre que no concurran pruebas suficientes para desvirtuar la misma. En el Auto no existe ni un solo elemento que permita apreciar, siquiera de una manera indiciaria, la conducta delictiva que se atribuye a los denunciados de un delito contra la Seguridad Social. Al contrario, del material probatorio que consta en la instrucción solo cabe concluir que no se aprecia indicio alguno de criminalidad pues los hechos traídos a esta investigación no son constitutivos de delito. Por todo ello, al no concurrir los elementes típicos del injusto imputado, los hechos objeto de la resolución recurrida no resultan constitutivos de infracción penal, por lo que procede el sobreseimiento libre de la causa dirigida frente a los denunciados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 779.1 1º LECrim, en relación con el artículo 6372º LECrim.

I.2.La representación procesal de D. Esteban, y las mercantiles Lintzirin Property S.L. e Indumaq Coating S.L., solicita la revocación del Auto recurrido, dejando sin efecto el mismo y, se dicte el sobreseimiento provisional de la causa respecto a los apelantes, alegando, como concretos motivos de apelación, en síntesis, los siguientes:

.- Infracción del artículo 779.4LECrim por infracción del artículo 24 CE y 238.3 de la LOPJ, nulidad del Auto y de las actuaciones. Mediante Auto nº 745/2019 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera, en el Rollo de Apelación 1522/2019, de 15 de noviembre de 2019, se estimaba el recurso de apelación interpuesto por D. Emiliano y las sociedades Hotel Lintzirin S.L., Hotel Norteños Reunidos S.L. y Cartelera JLL 2011, S.L. revocando el Auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia San Sebastián, de fecha 7 de marzo de 2019, declarando carentes de validez jurídica a las diligencias de instrucción que se hubieran practicado desde el día 6 de agosto de 2018, dado que son diligencias de investigación acordadas una vez transcurrido el plazo legal de instrucción y acordamos que el/la instructor/a dicte la resolución que proceda ex articulo 779.1 LECrim, a partir del examen del material de instrucción aportado hasta el 5 de agosto de 2018. A pesar de lo anterior, el Auto recurrido se dicta teniendo en cuenta pruebas que posteriormente se acompañaron, y aprovechando a resolver las solicitudes de sobreseimiento de 4 de mayo de 2018 y 5 de junio de 2019, solicitadas tras acompañar toda la documentación acreditativa para absolver al Sr. Esteban y las dos sociedades al no tener ninguna relación con la deuda reclamada.

.- En relación con el artículo 238.3 de la LOPJ, el penúltimo párrafo del artículo 141 LECrim dispone que 'los autos serán siempre fundados y contendrán en párrafos separados y numerados los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho y, por último, la parte dispositiva'. Además, el artículo 779.1.4ª LECrim prevé que si los hechos investigados constituyera algún delito de los previstos en el artículo 757LECrim, que regula el ámbito de aplicación del procedimiento abreviado, se seguirá el procedimiento previsto en el Capítulo IV, Título II, del Libro IV LECrim, debiendo de contener la resolución que lo ordene 'la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputa'. A fin de garantizar el derecho de defensa y la posibilidad de recurrir la resolución con todas las garantías, es estrictamente necesario que en el Auto de continuación del procedimiento abreviado se determine, aunque sea de forma sintética, todos los hechos relevantes que resulten de las diligencias previas, sin posibilidad de que se omita los hechos fácticos para subsumir automáticamente en el tipo delictivo. En consecuencia, cuando el instructor adopta la decisión de seguir el proceso como Procedimiento Abreviado, no se limita sólo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación jurídica de los mismos. Deviene inexcusable la consignación en el Auto de un breve relato de los hechos y la identificación de las personas contra las que se dirige la causa, predicando un a modo de 'juicio de probabilidad incriminatorio' que se consolidará o no, según se dirija o no acusación por las partes acusadoras.

.- Incongruente valoración del Juzgado de Instrucción, con vulneración del artículo 779.1.4LECrim. Con remisión a la declaración prestada por el investigado Sr. Esteban y la documentación que acompaña en el escrito fechado el 4 de mayo de 2018, no puede entenderse la relación expuesta en el Auto a partir del Antecedente de Hecho Segundo. Por lo tanto, la actuación del Sr. Esteban en todo caso se circunscribe a los primeros meses de 2012, en los que constituye una sociedad a instancias del Sr. Emiliano con el único fin que pudiera otorgarse la escritura pública de compraventa de la parcela que había adquirido en abril de 2008. No existe ninguna intervención del Sr. Esteban ni de las sociedades en la actividad de Hotel Lintzirin, ni ningún documento de gestión ha sido intervenido por él, más que la constitución de la sociedad antes indicada. La redacción del Auto recurrido en relación con el Sr. Esteban es confusa y no es correcta.

.- En relación con la fundamentación jurídica, se señala en el Auto que los hechos son aparentemente constitutivos de un Delito contra la Hacienda Pública y contra la seguridad Social, entendemos que con aplicación del artículo 307 del Código Penal, por lo que debería determinar qué acción u omisión ha cometido el Sr. Esteban o las sociedades, aunque sea indiciariamente. Es necesario determinar en el Auto los hechos punibles de las personas a las que indiciariamente se atribuyen los hechos delictivos, será necesario deslindar qué ha realizado el Sr. Esteban, la sociedad Indumaq Coating S.L.U. y Lintzirin Property S.L. en el delito que se propone. No encuentra acomodo ni indiciariamente lo señalado en el Auto de la contundente prueba documental acompañada por el Sr. Esteban.

.- La juzgadora entiende, en el fundamento jurídico cuarto, que las peticiones de investigación del Letrado de la Seguridad Social, sobre las pruebas solicitadas en los escritos de 4 de febrero de 2019, de 28 de marzo de 2019, de 11 de noviembre de 2019 y de 18 de diciembre de 2019, deben ser desestimadas conforme al auto dictado por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, ya que la instrucción había concluido el 5 de agosto de 2018. Sin embargo, en dichos escritos se acompañaba un contrato con la única firma del Sr. Emiliano, documento que no está firmado ni era conocedor el Sr. Esteban de su existencia sobre una prestación de servicios entre Hotel Lintzirin S.L. y Hotel Norteños Unidos S.L., pero que aun cuando señala que no caben nuevas diligencias la Juez de Instrucción valora el citado documento. La instrucción había concluido desde el 5 de agosto de 2018 y se han valorado pruebas obtenidas posteriormente a la misma, siendo el auto nulo.

.- En cuanto a la responsabilidad civil exigida a D. Esteban, Indumaq Coating S.L. y Lintzirin Property S.L., pese a no existir conexión alguna con la deuda de Hotel Lintzirin S.L. más que la constitución por el Sr. Esteban de la mercantil Hoteles Norteños Unidos S.L. desde el 2 de enero al 6 de junio de 2012 y por las razones tantas veces reiteradas en el escrito, no se entiende el motivo por el que se exige a estos la totalidad de la deuda generada por Hotel Lintzirin S.L., cuando ninguna relación ha existido en las explotación del Hotel, hasta que en noviembre de 2014 la mercantil Indumaq Coating S.L. adquiere del Altamira Santander Real Estate el inmueble por el precio de 1.750.000 € a través de un préstamo. Se le exige la totalidad de la deuda cuando además de no tener intervención, debiera circunscribirse al periodo que se pudiera entender intervino.

II.Dado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y a las partes, la Tesorería General de la Seguridad Social se opone a ambos recursos interesando su desestimación, invocando, como concretos motivos, en síntesis, los siguientes:

.- En relación con el contenido del Auto del artículo 779.1.4ª de la LECrim, los fundamentos de ambos recursos se basan, en síntesis, en la no conformidad a derecho del Auto recurrido, en base a la insuficiencia de los indicios constatados para apreciar la existencia de delito contra la Hacienda y Seguridad Social ( arts. 780 y ss. de la LECrim), arguyendo prescripciones parciales y nulidades tanto del Auto como de las actuaciones llevadas a cabo durante la Instrucción. El Tribunal Supremo ha dejado establecido cuáles son los presupuestos exigidos para la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado conforme a la regla recogida en el precepto antes mentado, no exigiéndose que en el Auto se enumeren las concretas diligencias de investigación practicadas, ya que al denominado juicio de acusación no le incumbe establecer con certeza las afirmaciones fácticas que fundan la imputación, de ahí que existiendo indicios suficientes de la comisión de un hecho que revista caracteres de delito y de la participación en el mismo de determinada persona deban transformarse las diligencias previas en procedimiento abreviado. De manera lo que se exige es que consten en las actuaciones procesales diligencias de investigación y de instrucción a partir de las cuales pueda deducirse que hay probabilidad de delito, y de que una determinada persona sea responsable del mismo, respondiendo estas exigencias a la jurisprudencia imperante en la materia. Y, en el presente caso, la Juez Instructora recogió expresamente las diligencias y documentos tenidos en cuenta para dictar el Auto que ahora se recurre, a saber, la querella presentada, los documentos aportados junto con dicha querella, y las diligencias practicadas con anterioridad al 6 de agosto de 2018, entre las que se encuentra la declaración de los investigados, diligencia que la Juzgadora ha considerado suficientes para apreciar la existencia de una posible actuación delictiva. Las actuaciones realizadas hasta el 6 de agosto de 2018 ya permiten concluir, conforme recoge la Juzgadora en el Auto recurrido, que hay probabilidad de delitos y quiénes son sus autores y/o partícipes, como exige la normativa antes citada.

.- En cuanto a la pretendida prescripción parcial, la Juzgadora ya señala en al Auto que, desconociendo en el momento del dictado de la resolución la calificación a efectuar por el Ministerio Fiscal, así como por la acusación particular, y teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 74 y 132.1 del CP, no era posible determinar todavía cuál sería el plazo de prescripción. Plazo que, en todo caso, comenzaría a contarse a partir de la comisión de la última infracción, esto es, indiciariamente el año 2015, habiendo interpuesto querella esta parte el 16 de enero de 2018. A su vez, asiste al derecho de esta parte el escrito de calificación provisional presentado por la TGSS en fecha de 29 de octubre de 2020, el cual apreció, ya sea alternativamente o como concurso ideal, la comisión indiciaria de delitos continuados de fraude de cotizaciones contra la Seguridad Social del artículo 307 bis CP, y continuada de frustración de la ejecución del artículo 257.3 CP, conductas que, de demostrarse la concurrencia del tipo, poseen plazos superiores de prescripción que los que pretende la parte recurrente.

III.El Ministerio Fiscal impugna los recursos de apelación interpuestos, y reconduce a tres los motivos de los recurrentes, frente a los que, a su vez, presenta, en síntesis, las siguientes alegaciones:

.- Frente a la alegación de la insuficiencia del relato fáctico contenido en el Auto, así como de que los hechos revelan un impago de cuotas a la seguridad social pero sin presentar caracteres de delito, y que se basa en diligencias practicadas con posterioridad al día 7 de agosto de 2018, fecha a partir de la cual la Audiencia consideró que las diligencias practicadas carecían de validez, el Ministerio Fiscal considera que el Auto debe reflejar una síntesis de los hechos atribuidos al encausado en el curso de la fase de instrucción. Es suficiente la motivación del auto en el que, aunque de forma escueta, se recoja la identificación de las personas investigadas y la determinación de los hechos punibles sin que pueda convertirse el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado en una calificación acusatoria anticipada, no siendo equiparable e identificado con el auto de procesamiento. En el presente caso, el relato de hechos contenido en la resolución recurrida imputa a los recurrentes el impago de cuotas de la Seguridad Social por importes que sobrepasan los límites de la infracción administrativa y se adentran en el ámbito penal, y además, que ello se hace utilizando supuestamente una persona interpuesta, 'Hoteles Norteños Reunidos S.L' , respecto de la que figura como administrador el investigado, Sr. Esteban, al que une una relación de amistad con el otro investigado amigo de aquel, siempre de forma indiciaria se avino a la constitución de dicha empresa como aparente gestora del negocio, a pesar de que la gestión real seguía descansando en el Sr. Emiliano, mediante el contrato de arrendamiento de servicios celebrado con una empresa aparentemente inexistente y mediante el amplísimo poder que aquel le confirió para la gestión real del negocio. De manera que, la resolución que se impugna contiene un relato fáctico más que suficiente, y además explicita perfectamente las diligencias practicadas hasta el 6 de agosto de 2018, en las que basa la decisión de incoación de procedimiento abreviado.

.- Frente a la pretensión de los recurrentes de que se proceda al archivo de la causa por considerar que no se ha acreditado el delito investigado en base a las diligencias practicadas, el Ministerio Fiscal manifiesta que del artículo 779.1.4ª de la LECrim se desprende que una vez practicadas las diligencias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, si el Instructor considera que existen indicios para entender que los mismos pueden ser constitutivos de un delito de los comprendidos en el artículo 757 de dicho texto legal, ha de acordar la continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado, dando traslado de las actuaciones a las partes acusadoras, conforme al artículo 780 de la LECrim, siendo éstas las que valorarán tales indicios a fin de decidir si los mismos son suficientes para formular escrito de acusación, o por el contrario solicitan el sobreseimiento de la causa, o excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias, siendo en el primer caso, una vez que se concrete la acusación a través del correspondiente escrito de calificación y se dé traslado del mismo a la defensa del inculpado, cuando éste podrá exponer todas las argumentaciones que estime convenientes en orden a su exculpación a través del escrito de defensa y, posteriormente, en el acto del Juicio Oral, a fin de desvirtuar la acusación concreta ejercida contra el mismo, siendo en este último acto donde se desplegará y valorará con amplitud la prueba con sujeción al principio de contradicción.

.- En el presente caso, aun valorando exclusivamente las diligencias practicadas hasta el día 6 de agosto de 2018, no cabe duda de que las mismas han resultado indicios suficientes de los hechos denunciados, y, por tanto, de la comisión de un presunto delito de defraudación a la Seguridad Social y/o frustración de la ejecución por parte de los investigados, que justifica la incoación de procedimiento abreviado. En concreto, se deducen de:

1. La querella y documentación que la acompaña, que acredita la existencia de la deuda con la Seguridad Social y su importe, en virtud de informe de la TGSS (folios 7 a 9); del documento de derivación de responsabilidad a la empresa Hoteles Norteños S.L.', de la que tampoco pudo obtenerse el pago de la deuda;

2. La declaración del investigado D. Emiliano, que reconoce la constitución de la entidad Hoteles Norteños y el arrendamiento a favor de la empresa Hotel Lintzirin S.L., alegando una serie de circunstancias y motivaciones que no acredita en forma alguna ni son respaldadas por el otro investigado;

3. La declaración del investigado D. Esteban y la documentación aportada por su representación.

Por tanto, considera el Ministerio Fiscal que, de forma indiciaria, se deduce que el Sr. Emiliano constituyó a través del otro investigado una sociedad cuyo fin exclusivo era figurar como explotadora del Hotel Lintzirin, siendo él quien la gestionaba en virtud del poder recibido, así como también la empresa que contrataba a los trabajadores, sin que sin que abonara las cuotas de la seguridad social de los trabajadores empleados. Igualmente, continúa el Ministerio Fiscal, consta que posteriormente el Sr. Esteban vende sus participaciones en Hoteles Norteños a la empresa 'Ghoes Hoteles España S.L.', que según refiere, fue también constituida por el Sr. Emiliano (folio 289), indicándose expresamente en la demanda de juicio verbal de desahucio que interpuso contra el Hotel lintzirin que el Sr. Emiliano ha debido constituir otras sociedades para evitar embargos de la seguridad social (folio 286). De todo ello resulta de forma indiciaria la realización de una maniobra defraudatoria por parte del Sr. Emiliano, con la presunta cooperación del Sr. Esteban, no correspondiendo al Instructor valorar las razones de la constitución de la empresa, su aptitud para defraudar, las contradicciones entre los investigados o si el Sr. Esteban fue engañado por el otro investigado para colaborar sin su connivencia en la presunta defraudación, cuestiones todas ellas que deben dilucidarse en otra fase procesal.

.- En relación a la prescripción de los hechos anteriores al mes de enero de 2013, el Ministerio Fiscal considera que se trata de una cuestión que tampoco ha de valorar el Instructor en el momento procesal en que nos hallamos. En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 de enero de 2021, establece que ' solo admite la apreciación del instituto de la prescripción en el trámite de resolución de las cuestiones previas, al inicio de la vista oral y sin celebración del juicio, cuando concurren de forma diáfana los presupuestos fácticos y jurídicos de la prescripción delictiva, es decir cuando de forma clara y manifiesta no existe justificación para celebrar el juicio oral'. Esta doctrina, entiende el Ministerio Fiscal, es aplicable al presente caso, teniendo en cuenta que la posible prescripción de los hechos anteriores a 2013 no es automática, pues depende de la calificación jurídica que finalmente sea admitida y en su caso, objeto de condena. La investigación se sigue por hechos que pueden ser constitutivos de presuntos delitos de defraudación a la seguridad social y/o frustración de la ejecución ( artículo 257.1 y 3. inciso segundo CP), siendo el período de prescripción respecto de este último ilícito de 10 años, y pudiendo suscitarse respecto del primero cuestiones relativas a posibles agravaciones o continuidad delictiva, con influencia en la valoración del período de prescripción. Por tanto, hasta tanto no se concrete la calificación jurídica por parte de las acusaciones y subsiguientes resoluciones judiciales, no cabe entrar a debatir la cuestión planteada.

SEGUNDO.- Examen del caso

I.-Para resolver los recursos de apelación planteados, y con vistas a dotar de mayor coherencia a su resolución, se procederá en primer lugar a examinar aquellas cuestiones que se han invocado como motivos de alegación que son comunes a los recursos planteados, para, a continuación, resolver sobre las alegaciones que, en cada caso particular, tiene que ver con cada una de las partes que ha planteado la apelación: D. Emiliano, Hotel Lintzirin, S.L., Hoteles Norteños Reunidos, S.L. y Cartelera Jll-2001, S.L., así como D. Esteban, y las mercantiles Lintzirin Property S.L. e Indumaq Coating S.L.

II.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada ha de comprobarse si la resolución recurrida se ajusta a las exigencias de la regla 4ª artículo 779.1 de la LECrim conforme a la cual ' practicadas sin demora las diligencias pertinentes, si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775'.

En cuanto al significado del Auto acordando la continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado, la Sentencia del Tribunal Supremo 386/2014 de 22 de mayo, con cita de la del mismo Tribunal 179/2007 de 7 de marzo, señala que ' el apartado cuarto del número primero del art. 779LECrimordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada ( STS. 1532/2000 de 9.11 )'.

En todo caso es preciso que este auto de imputación del procedimiento abreviado contenga una serie de requisitos:

1.- La presencia de unos hechos o datos básicos extraídos de las diligencias previas practicadas.

2.- Que dichos hechos sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta criminal o delictiva de las que se pueden conocer en este procedimiento abreviado, conforme al art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.- Que, igualmente, dichos hechos sirvan racionalmente de motivos bastantes para creer responsable del delito a la persona contra la que se dirige el auto.

4.- Y que se incorpore una explícita motivación del juez instructor.

Los indicios fundados de criminalidad existen cuando se aportan al procedimiento datos susceptibles de valoración dotados de la especificidad narrativa precisa como para colegir que existe una apariencia fundada de que el imputado ha cometido un hecho que reviste los caracteres de delito. Por tanto, lo exigible en esta fase ' no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio' (por todas, SSTS de 17 de marzo y 19 de octubre, ambas de 2009).

III.Atendiendo a lo anterior, puede afirmarse que el Auto de fecha 22 de octubre de 2020 contiene motivación suficiente, reuniendo los elementos necesarios exigidos a dicha resolución y expresando el criterio de la Instructora de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la LECrim. Así, en la resolución recurrida se refieren los siguientes hechos:

' en virtud de escritura pública de fecha 25 de diciembre de 1985 Emiliano constituyó la mercantil Hotel Lintzirin S.L, para la explotación del hotel de dicho nombre, siendo el Sr. Emiliano el administrador único de la misma.

El 29 de abril de 2004, la mercantil vendió sus participaciones a Cartera JLL 2001 S.L., siendo también el Sr. Emiliano el administrador único de dicha mercantil.

Ante el impago de las cotizaciones a la Tesorería General de la Seguridad Social, fue embargado el inmueble del hotel, por las primeras deudas de 2009 y 2010. La subasta quedó desierta.

Con posterioridad fue ejecutada la hipoteca, pasando a ser el titular del inmueble el Banco de Santander. Dicho banco acordó con HOTELES NORTEÑOS REUNIDOS S.L., de quien era administrador único Esteban, la explotación del inmueble a partir de enero de 2012.

A su vez Hoteles Norteños Reunidos S.L. asumió la gestión del hotel Lintzirin desde el 2 de enero de 2012, formalizando entre ambas mercantiles contrato de arrendamiento de servicios el 15 de marzo de 2012. Con carácter previo a la formación del contrato Hoteles Norteños no solicitó la certificación negativa de descubiertos a la seguridad social.

Desde enero de 2012 Hoteles Norteños factura a los clientes los servicios prestados en el hotel, si bien Hotel Lintzirin, que no debía existir puesto que había vendido sus participaciones a Cartera JLL 2001 S.L. era quien contrataba a los trabajadores, pero no pagaba las cotizaciones a la seguridad social.

El investigado Sr. Esteban, el mismo día 2 de enero de 2012, otorgó un poder a favor del Sr. Emiliano quien de esta forma pudo llevar a cabo todas las actuaciones señaladas sin necesitar de la intervención del Sr. Esteban.

En el año 2006, los terrenos y el edificio del hotel son propiedad de LINTZIRIN PROPERTY S.L, sociedad creada por INDUMAQ, de la que es administrador único y socio unipersonal Esteban, administrador único de Hoteles Norteños Reunidos S.L.

A pesar de que en virtud de escritura pública de 6 de junio de 2012, el Sr. Esteban vende sus participaciones a la mercantil GHOES HOTELES ESPAÑA S.L. (folios 183 y siguientes de las actuaciones), y que en la misma fecha cesa como administrador único de Hoteles Norteños (folios 197 y siguientes de las actuaciones), con fecha 16 de noviembre de 2014, adquiere de ALTAMIRA SANTANDER REAL ESTATE, para la sociedad INDUMAQ COATING SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL, el edificio del Hotel Lintzirin Desde 2008 hasta 2015, se ha producido un impago de las cotizaciones que debía abonar la empresa por los trabajadores a la Tesorería General de la Seguridad Social, que no han sido abonadas por ninguna de las mercantiles señaladas y cuya cuantía asciende a 1.620.799,26 euros'.

Dicho relato fáctico se ha fundamentado, tal y como explicita la Juzgadora en su resolución, en las diligencias practicadas, tanto la declaración de las personas investigadas, como la documentación aportada y que refiere la Instructora en el mismo fundamento jurídico segundo, a saber: la denuncia formulada, los documentos aportados junto a dicha denuncia, los documentos aportados por los investigados a requerimiento de este Juzgado, así como las demás diligencias que fueron acordadas con anterioridad al 6 de agosto de 2018, momento en el que finalizaba el plazo legal de la Instrucción.

Estos hechos, tal y como establece la Juez Instructora en el fundamento jurídico segundo, son aparentemente constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social 'sin perjuicio de la calificación que pueda resultar en definitiva', lo que, por consiguiente, estarían comprendidos por su pena en el ámbito del procedimiento abreviado. Pues se trata de hechos que constituirían delitos de los comprendidos en el artículo 757LECrim, es decir, aquellos que tienen señalada la pena privativa de libertad no superior a nueve años o bien con cualesquiera penas de otra naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas cualquiera que sea su cuantía o duración. De manera que, lo anterior se corresponde con lo exigido en el artículo 779.4ª LECrim al determinar, al menos de manera indiciaria, los hechos punibles.

IV.Alega la representación procesal de D. Emiliano, Hotel Lintzirin, S.L., Hoteles Norteños Reunidos, S.L. y Cartelera Jll-2001, S.L. la prescripción parcial de los hechos investigados anteriores a enero de 2013. Ahora bien, tal y como señala la Juzgadora ' La querella se formuló el 16 de enero de 2018, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 131.1 la prescripción de los hechos se produciría a partir de enero de 2013 como señala en su escrito de fecha 22 de mayo de 2018. No obstante, se desconoce en este momento la calificación jurídica que va a efectuar el Ministerio Fiscal, y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 74 y 132.1 del Código penalel plazo para la prescripción empezaría contarse desde que se realizó la última infracción. En consecuencia, sería en 2015 cuando empezaría a contar el plazo de prescripción. Es por ello que, en su caso, procederá atender a la calificación definitiva del delito'. En efecto, en el momento de dictar el Auto que ahora se recurre, se desconoce la calificación que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular van a realizar, por lo que no es posible la determinación del plazo de prescripción en atención a lo establecido en los artículos 74 y 132.1 CP. Dicho plazo, como correctamente refiere la Juzgadora, comenzaría a contar, en su caso, desde el año 2015. Además, como advierte el Ministerio Fiscal el escrito de calificación provisional presentado por la Tesorería General de la Seguridad Social, de 29 de octubre de 2020, aprecia, alternativamente o como concurso ideal, la comisión indiciaria de delitos continuados de fraude de cotizaciones contra la Seguridad Social del artículo 307 bis CP, y continuada de frustración de la ejecución del artículo 257.3 CP, conductas que, de demostrarse la concurrencia del tipo, poseen plazos superiores de prescripción que los que alega la parte recurrente.

V.En cuanto a las personas contra las que se dirige el Auto, y que han recurrido dicha resolución, se procede a examinar a continuación cada caso concreto.

V.1.-La representación técnica de D. Emiliano, Hotel Lintzirin, S.L., Hoteles Norteños Reunidos, S.L. y Cartelera Jll-2001, S.L. alega vulneración de la presunción de inocencia, argumentando que el derecho a la presunción de inocencia rige a lo largo de todo el procedimiento penal, por lo que tiene que ser aplicado siempre que no concurran pruebas suficientes para desvirtuar la misma. En el Auto no existe ni un solo elemento que permita apreciar, siquiera de una manera indiciaria, la conducta delictiva que se atribuye a los denunciados de un delito contra la Seguridad Social.

Frente a esta alegación es preciso tener presente que el auto de conversión en procedimiento abreviado no tiene más objeto que el de dirigir el procedimiento, desde que concurra algún indicio racional de criminalidad, contra el presunto culpable, el de separar y diferenciar, desde ese momento, a las partes acusadoras de las acusadas, y el de ordenar la adopción de las oportunas cautelas en orden a la persona del presunto culpable y a la responsabilidad pecuniaria, en que pudo haber incurrido, sin que la calificación jurídica de los hechos, efectuada por el Juez instructor en dicho auto, tenga carácter trascendente, definitivo e inconmovible, quedando, por el contrario, subordinada a la que se efectúe en el plenario o fase de juicio oral, la que constituye el verdadero proceso acusatorio. Y en el caso que nos ocupa, la Instructora ha valorado las diligencias practicadas, para concluir que existen indicios suficientes para continuar las presentes diligencias - por delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social-, por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECrim. Las diligencias sobre las que se ha fundamentado, tal y como se ha señalado supra, han consistido tanto la declaración de D. Emiliano y D. Esteban, junto con la documentación aportada, así como las demás diligencias que fueron acordadas con anterioridad al 6 de agosto de 2018.

Es preciso tener presente que en este momento procesal no puede exigirse el mismo rigor probatorio que el que se requiere para poder condenar a una persona, tras un juicio oral, lo que sólo cabría hacer tras reputar probados los hechos objeto de acusación, fuera de toda duda racional. La exigencia probatoria es distinta en un momento y en otro. En el recurso que nos ocupa parece requerirse para el auto impugnado un rigor probatorio propio de una sentencia condenatoria, lo que resulta erróneo.

Por consiguiente, nos encontramos ante una petición de la parte apelante que debemos considerar prematura para ser acogida en el momento procesal en el que nos encontramos, sin perjuicio del resultado del juicio oral.

V.2.-Por su parte, la representación procesal de D. Esteban, y las mercantiles Lintzirin Property S.L. e Indumaq Coating S.L. invoca la vulneración del artículo 779.1.4LECrim, y alega que la actuación de D. Esteban se circunscribe a los primeros meses de 2012, en los que constituye una sociedad a instancias de D. Emiliano con el único fin que pudiera otorgarse la escritura pública de compraventa de la parcela que había adquirido en abril de 2008. Asimismo, alega esta parte que el Auto debería determinar, aunque sea indiciariamente, las acciones u omisiones que hubiera cometido D. Esteban, o las mercantiles Lintzirin Property S.L. e Indumaq Coating S.L.

Frente a lo anterior, es preciso dejar constancia de lo manifestado por la Instructora en el Auto de 22 de octubre de 2020 en relación con D. Esteban, y las mercantiles Lintzirin Property S.L. e Indumaq Coating S.L., en atención a las diligencias practicadas, y una vez establecidos los hechos descritos anteriormente, quien concluye, tal y como constata en el fundamento jurídico tercero de la mentada resolución, que ' existen indicios de una actuación conjunta' de D. Emiliano y D. Esteban atendiendo ' al acuerdo alcanzado entre ambos en el juicio por desahucio del que se ha aportado el auto dictado por el juzgado de primera instancia nº 7, el 30 de marzo de 2015, pero no se ha aportado la transacción homologada'. Además, determina la Juzgadora que ' a pesar de las manifestaciones del Sr. Esteban, en su condición de administrador único de Indumaq Coating SLU constituye Lintzirin Property SLU el 3 de junio de 2015, siendo su objeto social la compraventa y arrendamiento de toda clase de bienes muebles e inmuebles, así como la explotación de toda clase de industrias relacionadas con el ramo de la hostelería, tales como restaurantes, cafetería, bares y establecimientos hosteleros. Ello evidencia, que en 2015 seguía haciendo uso de su condición de administrador de la mercantil señalada y que continúa interviniendo en la explotación del hotel. Todo ello, a pesar de la desconfianza que alega tener en relación con el Sr. Emiliano'. A lo anterior añade la Instructora que ' de todo lo anterior y de las liquidaciones aportadas con su querella por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, existen indicios de que en su condición de empresarios, contratantes de los trabajadores que prestan servicios en el hotel, no habrían abonado las cotizaciones a la seguridad social'.

De manera que esta Sala entiende que el juicio indiciario de imputación contenido en la resolución recurrida, por lo que respecta a D. Esteban, y las mercantiles Lintzirin Property S.L. e Indumaq Coating S.L., tiene suficiente fundamento informativo. A este respecto, debe recordase que tanto en lo referente a la determinación de los hechos punibles, como a la identificación de los posibles autores de los mismos, el Auto que acuerda la continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado únicamente exterioriza un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal que, por otra parte, no exige una exhaustiva descripción.

VI.-Compartimos, por tanto, los razonamientos de la juzgadora de instancia en el Auto de 22 de octubre de 2020, que resultan suficientes para desestimar los recursos planteados. Debe tenerse presente que la determinación de los hechos punibles y la identificación de sus posibles autores ( STS 1061/2007 de 13 de diciembre), constituye solamente la expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Instructor, que exterioriza un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal que no obliga a una exhaustiva descripción. Esta delimitación objetiva debe alcanzar también un juicio provisorio de imputación sobre los mismos referido a los indicios de criminalidad sobre los que se asienta y a la vinculación de estos con los sujetos presuntamente responsables, ya que la responsabilidad penal es siempre personal. Y deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757LECrim. Todos estos elementos aquí expresados están presentes en la resolución recurrida.

Procede, por consiguiente, rechazar los recursos interpuestos ordenando la continuación de las presentes actuaciones, por los trámites legalmente pertinentes, al revestir los hechos apariencia de ilicitud penal.

Por todo lo anteriormente expuesto,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de D. Emiliano, Hotel Lintzirin, S.L., Hoteles Norteños Reunidos, S.L. y Cartelera Jll-2001, S.L., así como de D. Esteban, y las mercantiles Lintzirin Property S.L. e Indumaq Coating S.L., contra el Auto dictado el día 22 de octubre de 2020 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia-San Sebastián en la presente causa, en el que acordó la continuación de su tramitación por el cauce del Procedimiento Abreviado frente a los aquí recurrentes. Confirmamos dicha resolución y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS

LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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