Auto Penal Nº 519/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2246/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 519/2018

Fecha del auto: 22/03/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2246/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA (SECCIÓN 1ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MTCJ/BRV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2246/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 519/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 22 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 1ª) dictó sentencia el 12 de julio de 2017 en el Rollo de Sala nº 18/2016 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 4026/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander, en la que se absolvió a Florian del delito de estafa y del delito de apropiación indebida por los que venía siendo acusado.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por el Procurador D. Santiago Montejano García, en nombre y representación de Modesto , alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de los arts. 252 y 250 CP . 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de los arts. 248 , 252 y 250 CP .

TERCERO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, Florian , representado por la Procuradora Dª María del Carmen Olmos Gilsanz, interesaron la inadmisión del recurso.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

ÚNICO.-A) El motivo primero del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de los arts. 252 y 250 CP ; y el motivo segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de los arts. 248 , 252 y 250 CP .

Se alega en el primero motivo que la no devolución de las cantidades entregadas y no aseguradas ni avaladas se viene sancionando por la jurisprudencia como delito de apropiación indebida. Y en el motivo segundo, que en el contrato de compraventa se introdujo a sabiendas una cláusula falsa indicando que existía un seguro de aval, lo que hizo que se dotara de seguridad jurídica al contrato y se dispusiera de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador.

B) Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECRIM . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECRIM ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

C) Relatan los hechos probados que el acusado, representante legal de la promotora de viviendas Parque Alfanares, S.L., firmó, en fecha veintidós de agosto de 2007, con Modesto contrato de compraventa de una vivienda duplex número NUM000 y plaza de garaje de igual número en la URBANIZACIÓN000 . Modesto le abonó al acusado, a cuenta de la compraventa, la cantidad de 27.507,56 euros. En la cláusula segunda del contrato se hizo constar que todas las cantidades entregadas se encontraban avaladas mediante contrato suscrito con la entidad aseguradora ACC, y que Parque Alfanares, S.L. se comprometía a entregar al comprador el documento de aval en un plazo máximo de treinta días a partir de la firma del contrato. En cuanto al plazo de entrega, cláusula sexta, se pactaba que sería entregada, aproximadamente, en el mes de julio de 2008, salvo por causas de fuerza mayor o no imputables directamente a la entidad vendedora, en cuyo caso se entendería prorrogado dicho plazo el tiempo suficiente hasta que fueran superados dichos obstáculos.

El siete de abril de 2008, el acusado le comunicó a Modesto , mediante carta, el retraso en la entrega de la vivienda, estimando como fecha de entrega octubre de 2008, ante lo cual Modesto , el nueve de mayo de 2008, le remitió burofax adjuntando escrito manuscrito en el que le comunicaba su deseo de retirar el dinero invertido en el piso.

Las cantidades entregadas a cuenta no estaban avaladas, no constando que el acusado les diera otro destino que no fuese la construcción de las viviendas. La promoción de las treinta y dos viviendas y garajes se ejecutó, constando certificación de obra de fecha 12 de noviembre de 2009, visada el dos de diciembre de 2009. En fecha no determinada del año 2010, Modesto estuvo con el acusado viendo la promoción y la vivienda que había comprado, estaba terminada solo faltaba la instalación de la cocina, si bien Modesto solo quería recuperar el dinero entregado a cuenta, no interesándole escriturar.

La parte recurrente, considera delictiva, en consecuencia, la conducta del acusado de haber prescindido de emitir los avales por las cantidades anticipadas como comprador para la construcción, asegurando su devolución para el caso de que la construcción no se iniciara o no llegara a buen fin, de acuerdo con las previsiones del artículo 1 de la Ley 57/1968 , con las precisiones de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación; por lo que cuando solicitó la devolución de las cantidades anticipadas no fue posible tal devolución, por el incumplimiento por parte del acusado de las garantías a constituir.

Una vez derogado el artículo 6 de la Ley 57/1968 , el delito de apropiación indebida, según la jurisprudencia mayoritaria, requería de la concurrencia de todos los elementos que lo caracterizan. En la STS 915/2005 , que recogía el sentido de la jurisprudencia anterior y que ha sido reiterada en otras posteriores, se decía que «...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada».

Por lo tanto, es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva, superando lo que se ha llamado el punto de no retorno, y causando de esta forma un perjuicio al titular de ese patrimonio. Esta conducta tiene así un significado apropiativo equivalente al de la apropiación clásica de cosas muebles, y distinto de las conductas de mero uso perjudicial, propias de la administración desleal.

Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió.

Esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017 acordó:'1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida. 2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 o 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo'. Acuerdo recogido, entre otras, en SSTS 406/2017, de 5 de junio , y 42/2018, de 25 de enero .

Y en el presente caso, no se considera probado que el acusado haya hecho suyo el dinero que le fue entregado por el querellante ni que lo haya destinado a otros fines diferentes a la construcción de las viviendas de la promoción. En este sentido señala la Audiencia que la promoción de las treinta y dos viviendas y garajes se ejecutó, constando certificación de obra de fecha 12 de noviembre de 2009, visada el dos de diciembre de 2009.

Por tanto, partiendo de los hechos probados la decisión del Tribunal de instancia es acertada, pues no constando que el acusado haya hecho suyo el dinero del comprador ni que lo haya dado un destino distinto a la construcción de las viviendas, pues la promoción de viviendas y garajes objeto de autos se ejecutó, no puede considerarse que estemos ante un delito de apropiación indebida ni delito de estafa, conforme a la doctrina expuesta.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1º LECrim .).

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito de la acusación particular, si lo hubiere constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.