Auto Penal Nº 52/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 12/2018 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 12/18.
EJECUTORIA NÚM. 53/17.
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3 DE BURGOS.
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGUELLES
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
A U T O NUM. 00052/2018
En Burgos, a 15 de Enero de 2.018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procuradora de los Tribunales D. Eusebio Gutiérrez Gómez, en nombre y representación de Bernabe se interpuso recurso de reforma y subsidiario de Apelación contra el Auto de fecha 7 de Noviembre de 2.017, en el que se denegaba la concesión del beneficio de la suspensión al amparo del art. 80.5 del Código Penal , de la ejecución de la pena de 15 meses de prisión impuesta al mismo, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimaron necesarias como fundamento de su pretensión, habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por Auto de 4 de Diciembre de 2017 ,

SEGUNDO.- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, quien, en informe de fecha 22 de Diciembre de 2017, impugnó el recurso e interesó la confirmación del auto recurrido, y remitidos los testimonios de particulares para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente al Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO .- El fondo del recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal del referida recurrente, gira sobre la cuestión fundamental de valorar en esta fase procesal si procede o no la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta al mismo por la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad, al considerar, al amparo del art. 80.5 del Código Penal , en aras a garantizar el derecho a la reinserción social, por tratarse de una persona que, si bien no ha abandonado el tratamiento toxicológico, acude a recoger su metadona así como a los cursos de preparación previos a su ingreso en Centro residencial y que se realizan quincenalmente y está a la espera de ingreso en centro especializado, tal y como se señala en el informe de la Cruz Roja acompañado al escrito de recurso.

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SEGUNDO .- Estamos, pues, ante un acto discrecional del órgano sentenciador, como se deduce de la utilización del término 'el Juez o Tribunal podrá ...' , (lo que también es aplicable a la sustitución de la pena privativa de libertad ahora interesada), y así nos lo recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de Marzo de 2.004 al establecer que la suspensión 'no es beneficio de concesión automática y obligatoria, como parece entenderse en el recurso, sino facultad potestativa y discrecional, que puede acordarse o no según las circunstancias del hecho y del autor, desde luego de forma motivada ( sentencias del Tribunal Constitucional núms. 224/92 , 115/97 y 31/99 ) exigencia de la motivación incorporada al artículo 80 CP por la reforma de la LO 15/2.003 de 25 de Noviembre que entrará en vigor el 1 de Octubre de 2.004. Conviene recordar, por otra parte, que los autos sobre suspensión de la condena o sobre sustitución de la penas privativas de libertad no son recurribles en casación ( sentencia del Tribunal Supremo núm. 539/2.002 de 25 de Marzo )'.

La discrecionalidad de la resolución adoptada por el órgano sentenciador supone un importante límite a la funciones de fiscalización que a esta Sala corresponde en apelación, debiendo circunscribirse la fiscalización citada a examinar si concurren los requisitos legales para su otorgamiento cuando la concesión de la suspensión o sustitución se impugna y, en todo caso, a determinar si dicha resolución está suficientemente motivada, de suerte que, como con reiteración viene señalando esta Sala 'la suspensión de la ejecución de la pena ( artículos 80 y ss del Código Penal , constituyen una facultad potestativa del Juez en uso del arbitrio o discrecionalidad que legalmente se le otorga.

Precisamente por ello es preciso determinar si lo que constituye materia de arbitrio judicial, en virtud del cual el legislador otorga al Juez o Tribunal la facultad de conceder o no la suspensión de la pena o la sustitución de la misma, cumplidas naturalmente las condiciones señaladas en el texto punitivo, es susceptible del presente recurso y, en su caso, el marco susceptible de revisión por el Tribunal a quem de la resolución dictada por el Juez a quo en el uso legitimo del arbitrio judicial.

Si bien existen posiciones doctrinales y jurisprudenciales que se inclinan por negar la viabilidad del recurso frente a resoluciones judiciales (dictadas en fase de ejecución y atinente, por tanto, al cumplimiento efectivo de la pena impuesta) denegatorias de la aplicación de institutos o medidas cuya concesión no es preceptiva sino facultad libre del Juez, entiende la Sala que es razón que abona la procedencia del recurso la del obligado respeto a la interdicción de toda arbitrariedad por parte de los poderes públicos consagrada en nuestro texto Constitucional.

Tal respeto comporta que de la misma manera que el ordenamiento jurídico articula a través de los recursos la proscripción de la arbitrariedad, posibilitando la revisión del ' factum' y de la correcta aplicación del Derecho en todos los supuestos en los que el Juez o Tribunal actúa bajo mandato legal estricto es decir, sin ejercer arbitrio alguno, aquellos deben ser también los instrumentos idóneos para que la parte pueda alegar ante el Tribunal a quem que, en el caso concreto, el Juez a quo no ha ejercido el arbitrio sino que ha incurrido en arbitrariedad.

Se trata, pues, de fijar el limite jurídico entre arbitrariedad proscrita y arbitrio legitimo para, admitida la posibilidad del recurso, acotar los límites a los que debe circunscribirse para poder hallar acogida y a entender de la Sala, una y esencial es la condición que debe reunir la resolución en la que, en ejercicio del arbitrio, se deniega la suspensión de la ejecución de la pena o su sustitución, condición que es igualmente extrapolable a todos los supuestos de uso del arbitrio, aun en sentencia como sucede, por citar algún ejemplo, en sede de determinación de la pena ( artículo 66 del Código Penal ) o en sede de medidas de seguridad ( artículos 97 y 103 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal ).

La resolución debe ser motivada, lo cual exige que el Juez explicite las razones por las que, en el ejercicio legítimo del arbitrio, deniega la suspensión de la ejecución o la sustitución de la pena atendiendo a la concurrencia o no de los requisitos legales, a las circunstancias concurrentes en la persona o en el hecho y a la finalidad de la institución de que se trate, pues solo así se garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva definido por él. Tribunal constitucional como el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, esto es, motivada. Ello, que es en la actualidad exigencia derivada de la propia Constitución, al configurar la función y fines del Poder Judicial, articulando un sistema, origen directo del actual, en el que, a pesar de reconocer al Juez la facultad de interpretar el Derecho y de valorar libremente la prueba, la arbitrariedad resultare proscrita. Y lo hizo de dos maneras, a través del principio de legalidad y estableciendo el deber de motivación de las resoluciones judiciales ya en el Reglamento de la Administración de Justicia, lo que no era preciso en el anterior sistema presidido por una absoluta incertidumbre legal y por el principio de prueba tasada.

En consecuencia si dicha resolución carece de motivación, entendida ésta como justificación razonable en Derecho de la decisión judicial adoptada en uso del arbitrio o la discrecionalidad, atendido el caso de que se trate, y solo en este supuesto, cabe predicar la prosperabilidad del recurso y la consiguiente revisión del contenido de la resolución impugnada'.



TERCERO.- Aplicando la doctrina jurisprudencial anteriormente indicada, esta Sala, al igual que la Juzgadora de instancia no puede por menos que concluir que, en el presente caso, no puede entenderse que concurran en el recurrente los requisitos establecidos en el artículo 80.5 del Código Penal , para la s uspensión de la pena privativa de libertad, por cuanto en el informe médico tenido en cuenta en la resolución recurrida, se señala que ' Bernabe refiere haber sido consumidor de heroína, cocaína, cannabis, anfetaminas, alucinógenos y alcohol etílico. En el momento de llevar a cabo la entrevista indica mantener consumo diario de heroína, así como consumo esporádico de cocaína.

...se objetiva que el informado se encuentra incluido, a fecha 21 de septiembre del corriente, en el Programa de mantenimiento con metadona en el CAD de la Cruz Roja Española de Burgos. NO realiza los controles toxicológicos de orina pautados, consume de forma activa la sustancia y no se siente capaz de lograr la abstinencia de forma ambulatoria, por lo que se le propone un ingreso en centro residencial que acepta...'.

NO procede la concesión de los beneficios de suspensión del cumplimiento de la pena impuesta, ya que el artículo 80.5 del Código Penal establece claramente que aun cuando no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª previstas en el apartado 2 de este artículo (que el condenado haya delinquido por primera vez y que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años), el juez o tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral 2.° del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.

En el presente caso consta que en el momento de decidir sobre la suspensión o no de las penas impuestas, el penado seguía consumiendo drogas (hachís, cocaína y heroína), compatibilizando dicho consumo con el de metadona que se les suministraba en el centro médico para el tratamiento de su drogopendencia.

En efecto, de conformidad con el artículo 80 del Código Penal según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo por la que se modifica el Código Penal: 'Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

2. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

2.ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

3.Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta.

4. Los jueces y tribunales podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

5. Aun cuando no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª previstas en el apartado 2 de este artículo, el juez o tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral 2.º del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.

El juez o tribunal podrá ordenar la realización de las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos.

En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización. No se entenderán abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación.

6. En los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido, los jueces y tribunales oirán a éste y, en su caso, a quien le represente, antes de conceder los beneficios de suspensión de la ejecución de la pena'.

Por ello, a partir de la entrada en vigor el 1 de Julio de 2.015 de dicha reforma operada en el Código Penal por L.O. 1/2015 de 30 de Marzo, el Juzgador deberá, en la ejecución de penas cortas de prisión, decidir en una sola vez, si procede al ingreso en prisión o a la suspensión de la pena y dentro de ella deberá opta r por las distintas modalidades : a) la ordinaria del art. 80.1 CP para penas no superiores a dos años de prisión; b) la del art. 87 del CP que en la reforma pasa a ser el art. 80.5 en casos de drogadicción para penas hasta cinco años de prisión; c) o por la modalidad de suspensión sustitutiva, multa o trabajos en beneficio de la comunidad, que en la reforma pasa a ser el art. 84 para penas hasta dos años de prisión.

Por lo tanto, tanto antes como después de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, la suspensión sigue siendo un acto discrecional del órgano sentenciador, incluso tras la reforma se aumenta la discrecionalidad del mismo y se dota a su régimen de una mayor flexibilidad, y en este orden de cosas se concede libertad a los jueces y tribunales para resolver sobre cuáles son las comprobaciones que deben llevarse a cabo para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales.

Todo ello, limita las funciones de fiscalización en vía de recurso a determinar si concurren los requisitos legales cuando dicha suspensión se ha otorgado y a valorar si el órgano sentenciador ha motivado suficientemente su resolución cuando ésta es denegatoria de la suspensión pedida.

En esta plataforma jurídico material, la juez 'a quo' ha denegado la medida precisamente, en base a la no realización por el penado de los controles toxicológicos y la pervivencia en el consumo de sustancias estupefacientes, circunstancias que no son compatibles con la concesión de la suspensión solicitada.

Como ya señaló esta Sala en el rollo de Apelación nº 378/15, de 9 de Julio de 2015 'la suspensión de la ejecución de la pena ( artículos 80 y siguientes del Código Penal de 1995 ), constituyen una facultad potestativa del Juez en uso del arbitrio o discrecionalidad que legalmente se le otorga.

Precisamente por ello es preciso determinar si lo que constituye materia de arbitrio judicial, en virtud del cual el legislador otorga al Juez o Tribunal la facultad de conceder o no la suspensión de la pena o la sustitución de la misma, cumplidas naturalmente las condiciones señaladas en el texto punitivo, es susceptible del presente recurso y, en su caso, el marco susceptible de revisión por el Tribunal a quem de la resolución dictada por el Juez a quo en el uso legitimo del arbitrio judicial.

Si bien, existen posiciones doctrinales y jurisprudenciales que se inclinan por negar la viabilidad del recurso frente a resoluciones judiciales (dictadas en fase de ejecución y atinente, por tanto, al cumplimiento efectivo de la pena impuesta) denegatorias de la aplicación de institutos o medidas cuya concesión no es preceptiva sino facultad libre del Juez, entiende la Sala que es razón que abona la procedencia del recurso la del obligado respeto a la interdicción de toda arbitrariedad por parte de los poderes públicos consagrada en nuestro texto Constitucional. Tal respeto comporta que de la misma manera que el ordenamiento jurídico articula a través de los recursos la proscripción de la arbitrariedad, posibilitando la revisión del 'factum' y de la correcta aplicación del Derecho en todos los supuestos en los que el Juez o Tribunal actúa bajo mandato legal estricto es decir, sin ejercer arbitrio alguno, aquellos deben ser también los instrumentos idóneos para que la parte pueda alegar ante el Tribunal a quem que, en el caso concreto, el Juez a quo no ha ejercido el arbitrio sino que ha incurrido en arbitrariedad.

Se trata, pues, de fijar el limite jurídico entre arbitrariedad proscrita y arbitrio legitimo para, admitida la posibilidad del recurso, acotar los limites a los que debe circunscribirse para poder hallar acogida y a entender de la Sala, una y esencial es la condición que debe reunir la resolución en la que, en ejercicio del arbitrio, se deniega la suspensión de la ejecución de la pena o su sustitución, condición que es igualmente extrapolable a todos los supuestos de uso del arbitrio, aun en sentencia como sucede, por citar algún ejemplo, en sede de determinación de la pena ( artículo 66 del Código Penal ) o en sede de medidas de seguridad ( artículos 97 y 103 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal .

La resolución debe ser motivada, lo cual exige que el Juez explicite las razones por las que, en el ejercicio legítimo del arbitrio, deniega la suspensión de la ejecución o la sustitución de la pena atendiendo a la concurrencia o no de los requisitos legales, a las circunstancias concurrentes en la persona o en el hecho y a la finalidad de la institución de que se trate, pues solo así se garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva definido por el. Tribunal constitucional como el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, esto es, motivada.

Ello, que es en la actualidad exigencia derivada de la propia Constitución, al configurar la función y fines del Poder Judicial, articulando un sistema, origen directo del actual, en el que, a pesar de reconocer al Juez la facultad de interpretar el Derecho y de valorar libremente la prueba, la arbitrariedad resultare proscrita. Y lo hizo de dos maneras, a través del principio de legalidad y estableciendo el deber de motivación de las resoluciones judiciales ya en el Reglamento de la Administración de Justicia, lo que no era preciso en el anterior sistema presidido por una absoluta incertidumbre legal y por el principio de prueba tasada.

En consecuencia si dicha resolución carece de motivación, entendida ésta como justificación razonable en Derecho de la decisión judicial adoptada en uso del arbitrio o la discrecionalidad, atendido el caso de que se trate, y solo en este supuesto, cabe predicar la prosperabilidad del recurso y la consiguiente revisión del contenido de la resolución impugnada'.

Afirma la defensa del penado, que se dan las condiciones para que se acuerde la suspensión, en cuanto se halla en prisión incluido en el Programa de la Cruz Roja y, según la documentación adjuntada en el escrito de recurso, se ha aprobado su derivación para su desintoxicación al centro 'Los Montalvos' de Salmanca.

Si n embargo, en situaciones como las actuales para que la dependencia a sustancias toxicas por parte del penado pueda ser tenida en cuenta a los efectos del art. Artículo 182 del Reglamento Penitenciario , referido al Internamiento en centro de deshabituación y en centro educativo especial, establece ' 1. El Centro Directivo podrá autorizar la asistencia en instituciones extrapenitenciarias adecuadas, públicas o privadas, de penados clasificados en tercer grado que necesiten un tratamiento específico para deshabituación de drogodependencias y otras adicciones, dando cuenta al Juez de Vigilancia.

2. La autorización estará sometida a las siguientes condiciones, que deberán constatarse en el protocolo del interno instruido al efecto: a) Programa de deshabituación aprobado por la institución de acogida, que deberá contener el compromiso expreso de la institución de acoger al interno y de comunicar al Centro penitenciario las incidencias que surjan en el tratamiento.

b) Consentimiento y compromiso expresos del interno para observar el régimen de vida propio de la institución de acogida.

c) Programa de seguimiento del interno, aprobado conjuntamente por el Centro penitenciario y la institución de acogida, que deberá contener los controles oportunos establecidos por el Centro, cuya aceptación previa y expresa por el interno será requisito imprescindible para poder conceder la autorización.

3. La Administración Penitenciaria correspondiente celebrará los convenios necesarios con otras Administraciones Públicas o con entidades colaboradoras para la ejecución de las medidas de seguridad privativas de libertad previstas en el Código Penal.' Cierto es, que la privación de libertad no es la medida más adecuada para conseguir la resocialización del penado, en los términos previstos en el art. 25 de la Constitución , pero también lo es que, en si misma, constituye una prueba para el interno, a modo de compromiso con la Justicia de cumplir con la confianza transmitida por las Instituciones que velan por el cumplimiento de las penas y con las formulas tendentes a la reinserción social, de suerte que éste tiene que asumir, en un acto de autocrítica y reflexión, las consecuencias negativas que debe suponer el incumplimiento del compromiso social asumido con la sociedad, en este caso, al delinquir varias veces en un corto intervalo de tiempo, tal y como se constata en la hoja histórico penal, y mantenerse en el consumo de drogas.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida, entre otras razones, además, porque ello no supone atentar contra el derecho a derechos constitucionales, no solo porque no se menosprecian los derechos individuales del interno como ser humano, sino que, mediante la reflexión anunciada, podrá ir preparándose para la posibilidad que se le plantea de abandonar definitivamente su tendencia delictual y el consumo de drogas Por todo lo indicado, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, la confirmación, en todos sus pronunciamientos, de la resolución objeto de impugnación.



CUARTO.- En virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales, al no poner fin esta resolución al procedimiento.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Gutiérrez Gómez, en nombre y representación de Bernabe , contra el Auto de fecha 7 de Noviembre de 2.017, en el que se denegaba la concesión del beneficio de la suspensión al amparo del art. 80.5 del Código Penal , de la ejecución de la pena de 15 meses de prisión impuesta al mismo, habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por Auto de 4 de Diciembre de 2017 , y CONFIRMAR la referida resolución en todos sus pronunciamientos, declarándose de oficio las costas procesales de este incidente.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, poniéndolas de manifiesto que contra este Auto no cabe recurso alguno, por vía ordinaria.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así lo acuerdan, pronuncian, mandan y firman los ilmos. Sres Magistrados de esta Sección.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fé.