Auto Penal Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3053/2019 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-18/003881
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20045.43.2-2018/0003881
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3053/2019- - B
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Pieza de situación personal / Egoera pertsonalaren pieza 29/2018
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irun - UPAD / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko
2 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Fabio
Abogado/a / Abokatua: PABLO OLAZABAL ECHEVERRIA
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
A U T O N.º 52/2019
Ilmos/as. Sres/as.:
MAGISTRADO: JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADO:CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADA: JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 11 de marzo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 18-12-2018, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción 2 de IRUN cuya parte dispositiva se acuerda: 'Se ratifica la situación de prisión provisional comunicada sin fianza de Fabio , acordada en el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Irún en fecha 21-11-2018 .'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación de Fabio se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el 7-3-2019) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL .

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se efectua un breve resumen de la causa señalando que se acordó la prisión provisional por auto de 21 de noviembre de 2.01 porel Juzgado de Instrucción nº 3 de Irun , con fecha 11 de diciembre de 2.018 se solicitó la libertad del mismo , que se devuelve por el Juzgado al no instruir el mismo la causa , por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Irun se cita a nueva comparecencia del art 505 de la L.E.Criminal , se solcitó la libertad por escrito de 12 de diciembre de 2.018 , que se devuelve pendiente de la comparecencia anterior el 19 de diciembre , por auto de 17 de diciembre se acumulan las actuaciones a otro procedimiento , se celebra la comparecencia sin que se haya comunicado al apelante la nueva acumulación y sin tomar declaración sobre esos hechos y el auto de 19 de diciembre de 2.018 se ratifica la prisión provicional comunicada y sin fianza.

En el auto de 21 de noviembre de 2.018 se entiende que existen hechos que presentan los caracteres de delito y que hay motivos bastantes para creer responsable de los mismos al apelante , si bien parece que en la habitacipon en la que se encontraron los investigados se han ocupado bienes que fueron objeto de los robos , sin embargo el auto se adopto sin ningun indicio , sin que se confrontaran otras pruebas como reconocimiento por parte de testigo de uno de los robos , que afirma habera hablado con los dos ladrones , o las pruebas de ADN que los investigados facilitaron. , que la misma se adopta por no tener domicilio en España ,ni trabajo , haciendo movimientos transfronterizos , hay riesgo de fuga.

En el auto de 19 de diciembre de 2.018 se considera que no se ha producido variación en la circunstancias , reconociendose que aun han de practicarse diligencias , como las testificales señaladas para el mes de enero y se considera que a pesar de la documental aportada se mantiene en riesgo de fuga.

Que no se ha practicado diligencias como el reconocimiento , no hay riesgo de ocultación de pruebas se les ha tomado el ADN , tiene permiso de residencia con autorización para trabajar , tiene arraigo en Gipuzkoa , tiene domicilio en Pasaia , se encuentra en un programa de ayuda , ha hecho los curso y practicas , peribe ayuda económica , por lo que resultarina baldios los años de trabajo , tiene una hermana en Cueta casada con un militar del ejercito español y podrian hacer frente a una fianza moderada por lo que se solicita la libertad o subsidiarimente , la libertad con fianza.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal se opone a la petición de libertad , toda vez que hay indicios de su participación al menos en cuatro robos de casa habitada entre el 18 y 20 de noviembre , hay riesgo de fuga , dada la gravedad de la pena y falta de arraigo.



TERCERO.- En la pieza de situación personal consta : .- auto de 1 de noviembre de 2.018 se acuerda por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Irun la prisión provisional del apelante , en el fundamento segundo , se aseñaln los indicios de la particpación en varios robos el 20 de noviembre al ser sorprendidos durmiendo en un caserio dividido en dos viviendas con la fuertas forzadas , que se les encontraron los relojes de un robo en otra casa y el 18 de noviembre en otro vivienda en que se sustrajo metálico y un juego de llaves que se les ocupo , sin que dieran una versión pausible , unido al lapso temporal y espacial de los hechos con el hallazgo de efectos de las tres sustracciones acreditan su participación y el riesgo de fuga como fin constitucional para la adopción de la medida , así como el riesgo de reiteración delictiva.

Remitidas las diligencia al Juzgado de Instrucciión nº 2 de Irun se celebro comparecencia.

Consta diversa documentación: 1.- permiso de residencia.

2.-certificado individual de formación .

3.-Informe educativo de Fabio de Cruz Roja de 26 de noviembre de 2.018.

4.-Diputación Foral prorroga de ayuda económica de inclusión social.

5.-padrón municipal.

6.- informe de baja del programa polivalente -UBAIII de Emaus Fundación Social de 2 de febrero de 2.018.

7.- certificado de que ha realizado tareas en taller de inserción de limpiezas en el programa de Viviendas con Apoyos para la inclusipon social de Emaus.

8.-certificado de Lanbide de curso de reposteria.

9.- de curso de elaboración de masas , pastas y productos multiples de pasteleria y resposteria.

10.- certificado de curso de castellano e ingles.

11.- certificado de particpacipon en red de talleres educativos para la inclusión social en la CAPV.

12.-certificado de curso de soldadura.

13.- certificado de curso de fontaneria , internet.

14.- certificado curso de informatica.

15.- certificado de curso de limpieza industrial.

16.- certificado de que ha aprobado formación en centro Ceimpro de competencias de profesionalidad con idiomas:lengua , matematicas e ingles , en cale nivel 2.

17.-concesión de ayuda económica de la Diputación con fecha 29 de spetimebre de 2.017 por un importe de 633, 27 euros al mes.

18.- certificado de curso de cocina.

Por auto de 18 de diciembre de 2.018 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Irun se ratifica la prisión por entender que no han variado las circunstancias , que la participación en curso y la ayuda no justifican arraigo suficiente.



CUARTO.- Como se ha expresado en el recurso impugna la ausencia de indicios suficientes para la adopción de la medida , así como la proporcionalidad y necesariedad de la misma lo que implica que se efectue un esbozo de la doctrina en la materia.

Como se señala en auto de esta Sala de 27 de abril de 2.018 :'La prisión provisional supone la más grave intromisión que el poder estatal puede hacer en la esfera de libertad de un individuo al privarle de su derecho a la libertad durante la sustanciación de un proceso penal. Por ello, la adopción de esta medida requiere el estricto cumplimiento de los presupuestos previstos en el art. 503 L.E.Criminal que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito, que tenga señalada una pena superior a la de prisión menor y que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión .

El Tribunal Constitucional, en Sentencias de 26 de julio de 1995 y 17 de febrero de 2000 , señala que para que la prisión provisional sea compatible con nuestro ordenamiento constitucional debe tener como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva y, como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; estos fines son la sustracción del sujeto a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva. Además se debe concebir, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines antedichos.

La prisión provisional es una medida cautelar y hay que tener presente que para la adopción de cualquier medida de este tipo deben concurrir dos presupuestos: elfumus boni iuris, que en el ámbito de la prisión provisional se concreta en la existencia de motivos bastantes para creer a una persona criminalmente responsable y el periculum in mora, que en este caso, sería la posible sustracción del sujeto a la acción de la justicia'.

La prisión provisional , como extrema medida cautelar, requiere el cumplimiento de los presupuestos contemplados en los arts. 503 y 504 de la LECriminal . La Jurisprudencia resume las exigencias de la prisión preventiva que se recogen en diversas sentencias del T.C., entre otras, la 47/2000 de 17 de febrero y 44/1997 , que señalan que en relación con el sustento jurídico de la adopción de la medida de prisión provisional , la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva y como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida ( T.C.

sentencia 62/1996 ) , así concretar como constitutiva de estos fines la conjuración de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso, para la ejecución del fallo o, en general, para la sociedad, que parten del imputado.

Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución motivada ( T.C. sentencia 128/1995 ).

En definitiva, la motivación será razonable cuando sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de justicia y la evitación de hechos delictivos, de otro, y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplciación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines referidos.

Una de las finalidades constitucionales de la medida es asegurar la continuidad del procedimiento y conjurar el peligro de fuga del imputado. Sobre el riesgo de fuga la sentencia del TC 47/2000 tiene en cuenta dos factores: uno, de carácter eminentemente objetivo, constituido por la gravedad del delito imputado y de la consiguiente pena posible, que justifica la inicial adopción de la medida atendiendo a tales datos y el segundo, subjetivo, que ha de tener en cuenta el transcurso del tiempo como factor mitigador del criterio anterior y que obliga, transcurrido un cierto tiempo de prisión prventiva, a tomar en cuenta las circunstancias personales del imputado para valorar la necesidad de mantenimiento de dicha medida.

Igualmente, la Jurisprudencia ha mantenido que las cuestiones relativas a la propia naturaleza del hecho, como la pena que pudiera imponerse y la gravedad del mismo, se deben valorar en el momento inicial, adquieren una mayor importancia en el momento inicial de la adopción de la medida cautelar, si bien en un momento posterior adquieren más relevancia en orden al mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional cuestiones relativas a la persona y circunstancias personales del imputado, esencialmente, el arraigo o la reiteración ( T.C. sentencia 33/1999 ).

También , la incidencia del paso del tiempo en el sustento de la medida de prisión provisional obliga a posibilitar el replanteamiento procesal de la situación del imputado ( T.C. sentencia de 7 de abril de 1.997 ) y ello en concordancia con el principio de provisionalidad , en el sentido de que debe ser revisada si se cambian las circunstancias que dieron origen a su adopción.

Así en un primer momento el T.C., acogiendo la doctrina del T.E.D.H. (27 de agosto de 1.992 asunto Tomaso c. Francia y de 26 de enero de 1.993 asunto W . c. Suiza ) admite que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional se pueda acordar la misma, atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, que el trancurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello, en la decisión del mantenimiento deben ponderarse los datos personales del preso preventivo, por lo tanto, en un principio adquire especial relevancia la necesidad de preservar los fines constitucionales legítimos de la prisión pueden justificar que la prisión se acuerde atendiendo al tipo de delito y gravedad de la pena, el transcurso del tiempo obliga a ponderar otras circunstancias.

Como tiene ocasión de reseñar la STC 128/1.995 , la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación, tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva y como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida. Desde este plano de la legalidad sustantiva, los fines legitimadores de la medida cautelar se centran en la conjuración de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o la ejecución del fallo, para la debida protección de las víctimas o, finalmente, para la propia dinámica de la comunidad social.

En los términos expuestos, que se constate en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito, que aparezcan en ella motivos bastantes para creer responsable criminalmente a la persona contra la que se haya de dictar el auto de prisión o que el delito tenga señalada una pena grave, son circunstancias que sirven de mero presupuesto para decidir la prisión . Constituirían elfumus bonis iurisde la medida cautelar.

El fundamento material de la prisión preventiva sólo puede encontrarse, sin embargo, en alguno de los fines constitucionalmente admisibles para la restricción significativa de la libertad ambulatoria. Integran, por tanto, elpericulum in mora. Desde esta perspectiva conceptual, sólo en la medida en que podamos identificar en la causa circunstancias que abonen la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso ( STC de 17 de Febrero de 2.000 ), podrá acordarse o mantenerse la situación de prisión provisional.



QUINTO.- Por otro lado , los requisitos ex lege para la adopción de la medida se hallan positivizados en el art 503 de la L.ECriminal y así , se ha de constatar en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito, que aparezcan en ella motivos bastantes para creer responsable criminalmente a la persona contra la que se haya de dictar el auto de prisión o que el delito tenga señalada una pena grave son circunstancias que sirven de mero presupuesto para decidir la prisión.

Constituirían el fumus bonis iuris de la medida cautelar y su previsión legal concreta se encuentra en los ordinales primero y segundo del artículo 503 LECriminal .

El fundamento material de prisión preventiva sólo puede encontrarse, sin embargo, en alguno de los fines constitucionalmente admisibles para la restricción significativa de la libertad ambulatoria.

Integran, por tanto, el periculum in mora.

Desde esta perspectiva conceptual, sólo en la medida en que podamos identificar en la causa circunstancias que abonen la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso (STC de 17 de febrero de ), podrá acordarse y mantenerse la situación de prisión provisional.

Los fines cuya consecución legitima la adopción de la prisión provisional se describen en el ordinal tercero del artículo 503 LECriminal y seran los siguientes: a.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga; b.- evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento de los casos en que exista un peligro fundado y concreto; c.- evitar futuras victimaciones, ora de víctimas pretéritas del mismo victimario ora de víctimas potenciales.

3.- Los poderes públicos únicamente pueden limitar los derechos fundamentales de forma legítima cuando se muestran respetuosos con los principios de necesidad y proporcionalidad. Estos principios deben estar presentes en la adopción y mantenimiento de cualquier medida limitativa de un derecho fundamental.

De ahí que, en materia de prisión provisional, la LECrim contenga disposiciones como las siguientes: a.- la prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional ( artículo 502.2 LECriminal ); b.- la prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos en el artículo anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción ( artículo 504 LECriminal ).

En definitiva: la importancia de la injerencia en el derecho a la libertad personal predicable de la prisión provisional exige que su adopción y mantenimiento se encuentre presidida por las exigencias del paradigma de proporcionalidad, de modo que únicamente pueda justificarse su presencia y permanencia cuando no pueda obtenerse la finalidad legalmente pergeñada por medios menos gravosos. Es la única manera de integrar en el mismo plano jurídico las exigencias de eficacia (juicio de idoneidad) con los imperativos de garantía (juicio de proporcionalidad)

SEXTO.- Respecto de la existencia de los mencionados requisitos se aludira a los indicios se examinara , el testimonio del atestado remitido, el mismo se inicia con la detención del apelante y otra persona cuando son sorprendidos durmiendo en una habitación de una vivienda que suele estar habitada en verano , un caserio dividido en dos viviendas , y que en la vivienda en la que se hallaban aparecio la caja fuerte sacada de su armario , con daños al intentar abrirla y junto a ella un hacha y un cuchillo con la hoja partida , se obtuvo una huella lofóscopica del hacha y se hizo un frotis para la obtención de ADN del cuchillo.

Y en la segunda vivienda con la puerta reventada , en su interior ,se halló una huella de calzado , pendiente de estudio por la Policia Científica , que se asemejaba al que portaba Fabio .

Que los propietarios de las viviendas no echaron nada en falta, que los mismos fueron encontrados por los obreros que estaban en el lugar.

En la habitación en que dormían los detenidos se hallaron varios relojes y cajas de tabaco.

Consta el acta de ocupación de efectos en el folio 27, en concreto , 8 cajas de relojes Festina , 6 relojes marca Festina y 1 reloj marca bristol watch y otro marca maumoussin.

El Sr. Teodulfo efectuó denuncia en la que relata que el 20 de noviembre sobre las 05:30 horas de la madrugada , estaba en su vivienda , CASA000 de Hondarribia que viven en el NUM001 con su muer , oyeron ruidos en la planta superior , se ha dirigido al lugar y ha visto la luz encendida y s eha encontrado a dos personas que describe como jovenes , deunos 25-30 años , estatura media, pelo corto uno y otro pelo más corto y morenos , hablaban castellano no fluido , por lo que deduce que se trataba de extranjeros, le dijo que dejaran todo y se marchasen de lugar y ellos se marcharon , pero no han dejado la bolsa , que de una habitación faltaban seis relojes de la marca Festina dentro de sus cajas y dos de la marca Seiko y paquetes de tabaco, folio 47 vuelto y 48.

Por otro lado , el juego de llaves con mando a distancia , folio 105, hallado en el lugar de la detención del apelante es reconocido por la Sra Agustina como procedentes de su domicilio , denunciando , también , la sustracción de la suma de 2.000 euros en metálico de su vivienda en la CALLE000 , sobre las 8.30 horas del día 18 de noviembre, folio 99 y 102.

En el lugar de la detención se encuentra un justificante de envio de dinero a través de locutorio de 1.500 euros con fecha 19 de noviembre a las 18:22 horas , al folio 107 vuelto En este punto , tenemos que de las denuncias de los titulares de la viviendas en que se produjeron las sustracciones describen los objetos que faltaban de las mismas y de otro , uno de los propietarios describe , incluso , a los individuos que vió en el interior de su domicilio , dos personas , y por otro en cuanto , a la vivienda en que fueron encontrados hay huellas que han de ser analizadas.

En consecuencia y en esta fase inicial , los indicios racionales de la participación en los hechos han quedado evidenciados que en un lapso temporal desde el 18 al 21 de noviembre , accedieron a cuatro viviendas , que estos hechos pueden integrarse en el tipo penal del art 241 del C.Penal con pena de dos a a seis años.

SEPTIMO.- En el supuesto de autos , ha de señalarse que como se expone en el art 503 de la L.E.Criminal en esta fase para la adopción de la medida son precisos indicios de la posible participación en los hechos del investigado , al producirse la adopción de las medidas en la fase inicial del procedimiento , pudiendo practicarse más diligencias de prueba como las relativas al ADN y huellas de zapato, de lo expuesto en el fundamento anterior , en el atestado , en esta primera fase procesal hay indicios de la intervención del apelante en los hechos.

La cuestión en cuanto a la concurrencia de los fines que sustentan la adopción de la medida adquiere en el momento inicial de la adopción el riesgo de reiteración delictiva , dado la casi simultaneidad de los hechos y la gravedad de los mismos , robos en viviendas , que no queda desdibujada , no resulta ,en su caso , devirtuada por la existencia de permiso y las ayudas, ni por la mención a la hermana residente en Ceuta, por lo que debe mantenerse la resolución recurrida.

Vistos los artículos pertinentes y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación Fabio contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Irun de fecha 18 de diciembre de 2.018 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS