Auto Penal Nº 52/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 209/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 LOGROÑO
AUTO: 00052/2019
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: CAU
Modelo: 662000
N.I.G.: 26089 43 2 2015 0044129
RT APELACION AUTOS 0000209 /2018
Juzgado procedenciaJDO.INSTRUCCIÓN N.2 de LOGROÑO
Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000857 /2015
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Urbano , Vicente
Procurador/a: D/Dª MERCEDES URBIOLA CANOVACA, MERCEDES URBIOLA CANOVACA
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER AGUIRRE NAVAJAS, FRANCISCO JAVIER AGUIRRE
NAVAJAS
Recurrido: BODEGAS ALTANZA, S.A., MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª CARINA RAQUEL GONZALEZ MOLINA,
Abogado/a: D/Dª JOSE GULLON RODRIGUEZ,
AUTO Nº 52/2019
============================================================== ILMOS./AS. SRES./
SRAS
Magistrados
Dª MARÍA DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
==============================================================
En LOGROÑO, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- En Rollo de esta Sala nº 209/18 consta que el expediente diligencias previas 857/15 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño se dictó Auto en fecha 6 de septiembre de 2017 (folio 1513 y ss) por el que se desestimaba el recurso de reforma previamente interpuesto contra el auto de fecha 15 de noviembre de 2016 (folio 1464 y ss) por el que se acordaba la prosecución del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado contra Urbano Y Vicente por un presunto delito APROPIACIÓN INDEBIDA Y ADMINISTRACIÓN DESLEAL.

Los investigados Urbano Y Vicente , mediante su representación procesal, interpusieron contra dicha resolución recurso de apelación (folios 1520 y ss), al cual se opuso la parte querellante BODEGAS ALTANZA S.A. ( folio 1531 y ss) y el Ministerio Fiscal (folios 1529 vuelto y 1530) . Tras ello se remitieron los autos testimoniados a esta Audiencia Provincial.



SEGUNDO .- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, y tras notificar el turno de registro y ponencia a las partes se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 14 de febrero de 2019 siendo ponente el Ilmo. Sr. FERNANDO SOLSONA ABAD

Fundamentos

PRIMERO .- 1.- Se alzan Urbano y Vicente , querellados e investigados en este procedimiento, contra la decisión del Juzgado de instrucción de continuar las diligencias previas que se estaban tramitando por los trámites del procedimiento abreviado, tal y como ordena el art. 779.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2.- La Titular del Juzgado de Instrucción, tanto en el Auto de Auto de transformación de las Diligencias previas en Procedimiento Abreviado como luego en el auto posterior que desestimó el recurso de reforma contra dicha resolución, consideró que concurrían indicios racionales de delito suficientes como para la continuación del procedimiento.

En sustancia, los argumentos del Juzgado de Instrucción expuestos en el Auto de transformación de las Diligencias previas en Procedimiento Abreviado fueron los siguientes: ' [...] Urbano , Consejero Delegado de Bodegas Altanza , a principios de 2012, sin conocimiento ni acuerdo del Consejo de Administración, incrementó hasta en un 59% el sueldo del gerente Vicente , habiendo arrojado en 2011 el resultado de la sociedad unas pérdidas de 105.000 Euros, sin que consten los acuerdos en actos del Consejo y manifestando consejeros que lo desconocían Fechado el 31-12-12, el Sr. Urbano certificó un reconocimiento de deuda con el Sr. Vicente de 175.

120 €, la cual no consta en los libros de contabilidad. Vicente realizó venta de vino a Bodegas Señorío de Rueda SL y Entre dos Tierras Tenerife SL, sociedades en las que ostentaba el 95% de las participaciones, generando una deuda impagada y no asegurada en la forma acostumbrada. Por otro lado, Vicente tenía en su domicilio una cantidad de efectivo de la caja, a razón de un robo en 2006, cantidad que no ha devuelto, como se desprende, todo ello indiciariamente de la documental aportada y de las testificales prestadas.

La devolución de los pagarés y la falta de acreditación de que el Sr. Urbano se llevara vino más allá de una práctica ordinaria conlleva el sobreseimiento parcial previsto en el artículo 642.1 parcial respecto del hecho segundo de la querella, procediendo dictar el sobresemiento provisional parcial contenido en dicho artículo respecto de Diego por los fundamentos del Ms Fiscal de 11-08-16.' Después, en el Auto que desestimó el recurso de reforma, la instructora expuso otros argumentos rebatiendo las afirmaciones del recurso: '[...] el auto efectúa una exposición de hechos que tienen encaje en el delito de administración desleal y apropiación indebida del artículo 252 del C.Penal .

Así, los investigados reconocen la existencia de una subida salarial y de un acto de reconocimiento de deuda. Aunque les atribuyen otro significado - esencialmente legalizar algo que se venía haciendo de forma físicamente opaca- son actos dispositivos de los bienes de la sociedad de estricta apropiación, es decir, son actos ejecutados con incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver.

El investigado Urbano , como consejero delegado, tenia capacidad de decisión para acordar una subida salarial o hacer un reconocimiento de deuda, que suponía obligar a la sociedad y disponer de sus bienes en beneficio del otro investigado . Las diligencias permitido determinar indiciariamente que el desvalor de su conducta en que lo ocultó al Consejo de Administración de forma deliberada hasta la reunión del Consejo de 11 de mayo 2012, en un momento temporal en el que las pérdidas de sociedad, con toda seguridad, hubieran conducido al Consejo Administración a no aprobar la subida salarial ni el reconocimiento de deuda, partiendo de la base de que este último tenía por objeto retribuir primas que supuestamente se venían pagando en B, y que tanto la parte salarial como las primas en B que se habrían venido pagando, aún en la hipótesis de que hubieran sido conocidas y aceptadas por el Consejo de Administración, no generaban una obligación contractual que la sociedad tuviera que respetar, sobre todo, si las circunstancias económicas hablan cambiado .

Los hechos evidencian que estos actos dispositivos son más graves que los actos de distracción o de mera administración desleal del art. 295 C. Penal , y que el bien jurídico protegido es la propiedad, el patrimonio en sentido estático, antes que el interés económico en la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Por ello, el auto recurrido sigue en este punto la doctrina de la sentencia del TS de 12/5/09 , que superó la tesis del concurso de normas que se venía apreciando entre la apropiación indebida y el delito societario .[...] ' Y luego sigue diciendo: ' [...] Pues bien, en el caso que nos ocupa, la participación de los investigados en los hechos, y su significación penal, aparece acreditada en virtud de indicios plurales y suficientes, según un juicio de probabilidad.

Como bien apunta el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, la defensa del investigado pretende anticipar a la fase instructoria argumentos y perspectivas más propias del juicio oral, en lo que parece un pedimento de sentencia absolutoria; o, incluso, pretende pedir del juez el sobreseimiento, que es alternativa al auto deapertura de juicio oral adelantando el juicio de fundabilidad de la acusación que se señaló como propio de la tercera fase.

Desde esta perspectiva, la clave para resolver el recurso estriba en que se ha traído a la causa abundante constancia documental que acredita indiciariamente que las dos decisiones adoptadas con abuso de las funciones propias del cargo de consejero delegado se hicieron sin intervención del órgano competente para acordarlas, en cuanto que suponen disposición de bienes o asunción de obligaciones, y no mero acto de administración que corrige o subsana un acto jurídico con expresión contable aprobado previamente, pues lo pagado en B no tenía existencia previa mediante un acto con eficacia jurídica, y, además, el mes anterior a la subida salarial de Vicente hablan cambiado las circunstancias económicas. En efecto, el ejercicio cerrado el 31/12/11 arrojó unas pérdidas de 105. 000 euros y las pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores 3.953.000 euros.

Por otro lado, puesto que el abuso de funciones en el que incurrió Urbano no es cuantitativo por exceso funcional sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido, ya que dispone de los bienes de la sociedad mediante un mero acto de administración para beneficiar al también consejero y director gerente de la sociedad Vicente , el beneficiario es también coautor del delito.

En particular, el documento de reconocimiento de rueda de 31/12/12 por importe de 175.120 euros, por supuestas primas pendientes desde el 2009, fue elaborado por ambos en cuanto que firmado por ellos, uno como Consejero delegado en representación de la sociedad y otro como director gerente y beneficiario.

Este documento de reconocimiento de deuda se ocultó al Consejo de Administración en la medida en que no se refleja en las cuentas anuales del ejercicio de 2012, tal como señala la auditoría de cuentas anuales del ejercicio de 2012 hecha en 2013 y el informe de gestión del ejercicio de 2012 (Documentos nº 7 y 8 de la querella).' 3.- Frente a esta resolución, el recurso de apelación que han interpuesto Urbano Y Vicente ratifica en primer lugar lo que alegaba en el recurso de reforma que fue desestimado, el sustancialmente venía a sostener en lo siguiente: 'El propio reconocimiento de la condición de Urbano como consejero delegado de Bodegas Altanza y por lo tanto la persona con mayores poderes ejecutivos dentro de la empresa, pone de manifiesto que los acuerdos del consejo de administración no resultan imprescindibles para las directrices que el consejero delegado pueda acordar en el devenir de la empresa, sin perjuicio de que todas sus actuaciones han de ser necesariamente refrendadas con posterioridad por el consejo de administración.

Es decir, no necesita autorización del consejo para tomar sus decisiones, pero el consejo puede posteriormente ratificarlas o dejarlas sin efecto con el acuerdo correspondiente.

Urbano vino ejerciendo sus labores de consejero delegado con plena libertad y autonomía y con la confianza TOTAL del consejo de administración, mientras ejerció sus funciones y de hecho no consta ni un solo consejo ni junta general en la que se cuestionaran sus decisiones mientras fue consejero delegado.

De hecho, el consejo de administración de la Bodega en acta de fecha 22 de marzo y con motivo del cese del Sr. Urbano , dejó constancia (punto segundo del orden del día) de su 'agradecimiento por la dedicación y el trabajo prestados a la sociedad por el Sr. Urbano '.

La reprobación posterior ha sido exclusivamente interesada y con el fin de interponer la querella. (....) Dentro de la libertad que tenia el consejero delegado, determinó la subida salarial de todos los trabajadores y en mayor medida de los que tenían mayores responsabilidades, que eran Diego y Vicente , en la intención de que englobara las primas que hasta la fecha venían pagando en metálico al margen de las nóminas.

Así consta expresamente en el documento n° 3 aportado en la querella que refleja el acta del consejo de administración de fecha 11 de mayo de 2012.

(...) lo que es un hecho objetivo y cierto es que el 11 de mayo de 2012 el consejo de administración conoce la subida de sueldos y no adopta decisión alguna ni convoca consejo para dejar sin efecto la decisión del consejero delegado.

El consejo de administración de no mostrarse conforme con la actuación del consejero delegado pudo anular su decisión de subir los salarios, y no lo hizo.

La junta general de accionistas siguiente se celebró el 14 de septiembre de 2012, con presencia notarial, constando el acta notarial correspondiente en el bloque documental de juntas correspondientes a 2012, aportado por Bodegas Altanza a requerimiento de esta parte y al que nos remitimos.

En la citada junta general, órgano supremo de la sociedad, tras conocer el consejo las subidas salariales, este punto no es mencionado por ninguno de los accionistas y se procede al nombramiento de nuevos consejeros, nombrando de nuevo a D. Urbano y a D. Vicente , con el 79'17% de los votos del capital, entre cuyos votos afirmativos se encuentran los de D. Cristobal y D. Bernardino , artífices de esta querella.

La sociedad ya conocía las subidas salariales, pese a lo cual ratifica en sus cargos de consejeros a D. Urbano y a D. Vicente .

El 12 de julio de 2013 se celebra junta general de accionistas para, entre otros puntos aprobar las cuentas correspondientes al ejercicio 2012 en el que se habían producido las subidas salariales .(...) En las citadas cuentas aportadas como documento n° 8 de la querella, se puede observar en su página 16 que los gastos de personal en gerencia pasan de 90.052'77 € del año 2011 a 152.470'39 € en el año 2012 y los del departamento de exportación (al que pertenece el Sr. Diego ) pasan de 160.292'34€ en2011 a213.379 € en 2012.

Uno de los asistentes a la junta de 12 de julio de 2013, el Sr. Germán , en nombre de Constructora San José, solicitó aclaración de la elevación de la retribución del gastos de gerencia, de forma que la ampliación del sueldo del gerente que figuraba en las cuentas formuladas por el consejo fue objeto de debate.

Los accionistas procedieron a la votación de las cuentas formuladas por el consejo, que incluían todas las subidas salariales, votando a favor el 80'407% del capital social ...' De esta forma, la subida salarial incluida en las cuentas formuladas por el consejo de administración, fue aceptada mayoritariamente por la junta general de accionistas.

(...) La sociedad pese a los aumentos salariales tuvo unos beneficios de518.000 €, por lo que es totalmente incierto que los aumentos de salarios, produjeran algún daño a la sociedad.

Resulta insólito que el auto que recurrimos vaya más lejos que las propias acusaciones puesto que la subida de salarios no figura entre los hechos denunciados en la querella como presuntamente delictivos y ratificados posteriormente en sucesivos escritos de alegaciones(...) Los hechos fueron prolijamente desarrollados en la querella y calificados jurídicamente, sin que para nada se mencionara como delictiva la subida salarial, ante el hecho evidente de que había sido ratificada en consejo de administración, en junta general de accionistas y que había sido reconocido en los Juzgados de lo Social.

En todo caso, nadie del consejo ni de la sociedad adoptó medida alguna frente a la citada subida salarial, siendo satisfechos pacíficamente los sueldos durante dos años en el caso de Vicente y durante más de cuatro en el caso de Diego , hasta que ambos fueron despedidos de la Bodega.

De hecho, Vicente fue ratificado en sus funciones en consejo de administración celebrado el 22 de marzo de 2013 cuando cesó D. Urbano .

El salario de Vicente ha sido reconocido íntegramente en el orden laboral, Juzgado de lo Social, Tribunal Superior de Justicia y Tribunal Supremo, no cabe duda de que en vía penal no puede discutirse la Sentencia firme dictada en el orden Social.

Si no hubo conformidad con las subidas salariales, el consejo de administración debió haberlas dejado sin efecto, desautorizando al consejero delegado, y no solo no lo hizo, sino que sus actos posteriores supusieron la ratificación de aquellas.

Las subidas de sueldos fueron prácticamente en la misma proporción para Diego y para Vicente habiendo considerado el Juzgado y el Ministerio Fiscal que la subida efectuada al Sr. Diego es irrelevante desde el punto de vista penal.

Con posterioridad el recurso de reforma alegaba, en cuanto al documento de reconocimiento de deuda de 175.120 euros que no figuraba en los libros de contabilidad, que se corresponde con primas que se venían pagando desde el inicio de la Bodega a trabajadores y directivos, por especial dedicación, horas extraordinarias u objetivos y que se pagaban en metálico, en dinero negro utilizando terminología de la calle.

Si no figuraban en los libros era porque no eran cantidades oficiales. Y añade: 'Resulta evidente que estas primas y pagos en metálico a los trabajadores no figuraban en las cuentas anuales porque no eran cantidades oficiales. El pago de primas y cantidades en metálico era absolutamente generalizado en la bodega desde el inicio de la misma y es imposible que los accionistas y miembros del consejo no tuvieran conocimiento de la operativa, al afectar a todos los trabajadores de la empresa.

Precisamente la intención del consejero delegado de eliminar estas bolsas de pagos en metálico fue la que motivó las subidas de sueldos y el documento de reconocimiento de deuda que en teoría recogía las primas debidas hasta ese momento y que debería ser el último de esa índole.' ' La única forma de acreditar los pagos por primas es con los recibos correspondientes, que redactaba de su puño y letra Torcuato , encargado de efectuar los pagos y de recoger las firmas de los trabajadores. Esta parte solo dispone de unos pocos de los citados recibos si bien suficientemente ilustrativos de la realidad del pago de primas. Y se aportan en este acto, insistimos redactados de puño y letra por Torcuato , el responsable de contabilidad de Bodegas Altanza y hombre de confianza de Cristobal y Bernardino y testigo de referencia de la querellante. Algunos de ellos son delaño 2012 y se refieren a primas de ejercicios anteriores pero los hay, por cantidades muy importantes, de septiembre y octubre de 2013 (beneficiarios Torcuato , Ascension , Luis María , Aurora y Laureano ) fecha en la cual Urbano había cesado como consejero delegado y Vicente estaba ya totalmente cuestionado por la empresa y preparado su despido. La operativa de pagos en metálico no era responsabilidad en absoluto de mis representados, sino de toda la empresa.' En cuanto a las deudas por ventas a Bodegas Señorío de Hueda y Entre dos Tierras, alega que 'desde el inicio de la tramitación del procedimiento hemos manifestado la intención de hacer frente a todas las cantidades que el Juzgado determine que adeudan las citadas sociedades, dado que las mismas se encuentran en trámite judicial y con oposición, discutiéndose la cuantía de la deuda, las condiciones de venta, etc'.

Y en cuanto a la cantidad de dinero efectivo que el sr. Vicente tenía en su casa, alega que 'Esta afirmación carece absolutamente de soporte probatorio, no existiendo ninguna justificación documental que permita acreditar ni la generación del metálico que se dice apropiado ni del importe existente de la caja salvo que es una cifra que la Bodega trasmitió a los Auditores con la indicación, falsa de que se encontraba en custodia del anterior gerente de la sociedad.

La única prueba incriminatoria es la declaración del testigo Torcuato , quien mintió al Juzgado acerca del pago de primas y cantidades pagadas en metálico, hasta el punto de ser el responsable del pago de las mismas y quien redacto los correspondientes recibos.-...' 4.- Además de ratificar las alegaciones de la previa reforma, en el recurso de apelación se introducen estas alegaciones: 'No es aceptable, al no basarse en ninguna prueba objetiva, que se afirme en el Auto que el Sr. Urbano 'ocultó deliberadamente al Consejo de Administración la subida salarial al personal de administración, Diego y Vicente , por cuanto el Consejo de fecha 12 de Mayo de 2012 en el que se deja constancia de tales incrementos es el primero que se celebra en el año 2012. No puede existirocultación alguna al consejo si desde la subida salarial no se había celebrado ninguna reunión del mismo hasta el momento en el que se deja constancia escrita.' 'Que no se hubiera celebrado un consejo, no quiere decir en absoluto que una subida salarial del Gerente y del Director Comercial pase desapercibida, puesto que la misma fue oficial desde todos los puntos de vista y por lo tanto fue conocida por todos los trabajadores de la bodega, departamento contable, asesoría encargada de la confección de nóminas, etc. resultando impensable que los consejeros no tuvieran conocimiento de la misma hasta la celebración del primer consejo de administración. Las subidas salariales no pasan desapercibidas jamás en una empresa para los trabajadores, ni lógicamente para ninguno de sus directivos.

Hemos insistido reiteradamente en que la subida salarial no fue tal sino la regulación del salario que de hecho venían recibiendo los trabajadores, en parte en dinero no oficial. En cualquier caso, las actualizaciones salariales eran competencia del Consejero Delegado, pudiendo ser dejadas sin efecto por el Consejo de Administración y, por supuesto, por la Junta General de Accionistas.

En el consejo de Mayo de 2012, se ponen de manifiesto los citados incrementos de salario y los consejeros no adoptan ninguna medida al respecto, salvo darse por notificados.

En la Junta General de accionistas, órgano supremo que rige todas las sociedades, de fecha 14 de septiembre de 2012, se ratificó en sus cargos al Consejero Delegado, Sr. Urbano y al Gerente, Sr. Vicente , cuando ya existía constancia de la regularización de los salarios. D. Cristobal y D. Bernardino . promotores de esta querella, votaron a favor.

La Junta General aceptó expresamente esta situación al ratificar en sus cargos a mis representados.

Pero es que además en la Junta General de accionistas de fecha 12 de julio de 2013, se debatió expresamente la cuestión relativa a los gastos de personal en gerencia pese a lo cual se aprobaron todos los puntos del orden del día con los votos otra vez de Cristobal y Bernardino y la oposición de accionistas minoritarios.

Esta Junta General supone una nueva prueba de la ratificación y conformidad de las regulaciones salariales. El propio Vicente fue específicamenteratificado en sus funciones por el Consejo de Administración de 22 de Marzo de 2013.' 'Se menciona en el Auto que recurrimos la circunstancia de que la regularización de los salarios se produjo cuando la sociedad se encontraba en pérdidas, y esto no es cierto porque se efectuó con vigencia a partir del ejercicio 2012 en el cual y como hemos acreditado documentalmente, se produjo un beneficio para la sociedad de518.000 €.

En todo caso la decisión tomada por el Consejero Delegado fue buscando el beneficio de la sociedad, y como hemos visto no se produjo oposición alguna ni en los consejos de administración ni en las Juntas Generales celebradas con posterioridad. Nada se dice acerca de que los salarios del Gerente han sido reconocidos en el Juzgado de lo Social como plenamente válidos y exigibles e incluso fueron reconocidos en dicha sede por la propia querellante.' 'Resulta inaceptable el argumento relativo a que el reconocimiento documental de que las cantidades que se percibían en B generase una obligación contractual no existente anteriormente y que ello produjera un perjuicio a la sociedad.

'Las cantidades eran debidas y por lo tanto eran exigibles por los trabajadores y podían haberlo hecho empleando los medios probatorios que hubieran podido tener a su alcance.

Lo que se hizo fue exclusivamente un reconocimiento documental de un crédito preexistente a favor de Diego y Vicente .

'No se recoge en el Auto que recurrimos ningún tipo de comportamiento ni de hecho presuntamente delictivo que permita sostener la afirmación respecto a la comisión de un posible delito de apropiación indebida, centrándose exclusivamente en actuaciones que se dicen propias de un delito de administración desleal.

'Respecto del sobreseimiento a D. Diego , volvemos a manifestar nuestra completa conformidad con el mismo, toda vez, que no ha cometido delito alguno', per a juicio del apelante no existe diferencia entre Diego y Vicente que justifique el archivo de actuaciones respecto de aquél y no de éste.

5.- El Ministerio Fiscal y la querellante se oponen al recurso.



SEGUNDO.- 1.- Como bien dice el Ministerio Fiscal, la esencia de las alegaciones que se contienen en el recurso son más propias de un escrito de defensa que de un recurso contra el Auto de transformación de las Diligencias previas en Procedimiento Abreviado, esto es, son más propias de la fase de enjuiciamiento que de la fase procesan en que nos hallamos, en la cual las reglas que rigen a la hora de dictar la resolución que nos ocupa son muy distintas de aquellas que presiden la sentencia. Como hemos dicho muchas veces, en la fase procesal en la que nos encontramos debe atenderse a la probabilidad de la comisión de los hechos que se imputan.

No es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio sino que basta que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que conforme al art. 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo y ello siempre sobre la existencia de los fundamentos de una acusación que debe realizar el Instructor valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona a la que se quiere acusar.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal 'no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789, [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '. Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC.168/2001 y 112/2003 ) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal '... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio'.

En la actual fase del procedimiento resulta suficiente la existencia de indicios que establezcan la probabilidad de implicación del acusado en el ilícito que se les imputa, aunque con ello no se excluya la posibilidad de que tal implicación no exista. Ello por cuanto el auto de transformación del Procedimiento Abreviado no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni de ninguna forma excluye su inocencia.

2.- En nuestro caso, el Juzgado de Instrucción ha realizado con acierto ese juicio de probabilidad, que ha llevado a cabo además con pormenor. El hecho de que se haya sobreseído la causa contra ora persona inicialmente investigada no debe ser objeto de análisis por parte de esta Sala, pues es una decisión que no ha sido recurrida.

Lo que debemos estudiar es la resolución recurrida en relación a las actuaciones practicadas. Y concluimos que el recurso no desvirtúa los indicios concurrentes de que Urbano , Consejero Delegado de Bodegas Altanza, a principios de 2012, presuntamente sin conocimiento ni acuerdo del Consejo de Administración, incrementó hasta en un 59% el sueldo del gerente Vicente , cosa que presuntamente hizo conociendo que la sociedad en 2011 había tenido pérdidas de 105.000 Euros.

Un incremento del 59% es un incremento a todas luces poco usual.

No consta indiciariamente ningún acuerdo explícito del Consejo de Administración al respecto de esta decisión, ni que fuera debidamente informado antes de su adopción. Si el gerente cuya retribución se vio tan incrementada por esta decisión es un alto directivo (gerente), parece que un incremento tan sensible de un elemento básico del contrato, como es la retribución, debió de estar controlado por el Consejo de Administración, y en principio, lo que ha resultado en este punto es que concurren indicios de cierta opacidad por parte de los querellados.

Si el Consejo de Administración presuntamente nada sabía, difícilmente pudo acordar nada al respecto en cualquiera de sus reuniones. El recurrente, en el recurso de reforma (al que expresamente se remite luego en el recurso de apelación), interpreta este silencio del Consejo de Administración como aquiescencia a esta situación; sin embargo, en realidad también puede interpretarse como desconocimiento, si , como parece, el Consejo no fue informado de esta situación hasta el celebrado el 11 de mayo de 2012, por lo que en tal caso nada tendría de extraño que las sesiones anteriores de este órgano societario sin hacer pronunciamiento sobre esta cuestión que no conocía. Estos extremos, y en particular cuándo puso en conocimiento del Consejo de Administración este hecho y de qué forma, si lo pudo poner en conocimiento antes y por qué no lo hizo, y cuál era la situación económica de la sociedad, deben ser esclarecidos en juicio oral.

3.- A ello se suma que tampoco el recurso desvirtúa el hecho de que el reconocimiento de deuda suscrito el 31-12-12 no figura reflejado en los libros de contabilidad , hecho este desde luego insólito, máxime teniendo en cuenta la elevada cantidad de dinero ( 175000 euros aproximadamente) en que se concretaba ese reconocimiento de deuda.

Desde luego, tan relevante operación y su ausencia de reflejo contable, unidas al hecho de que cuando se realizó indiciariamente concurría una situación presuntamente desfavorable en la situación económica de la sociedad, deben ser esclarecidas en juicio, sin que pueda ser suficiente para no continuar el procedimiento, la mera alegación de que no se hicieron constar contablemente porque respondía a pagos en ' dinero negro' o en ' B' ( que según se afirma, era práctica común en la sociedad).

Sin perjuicio de lo que finalmente resulte en juicio oral, creemos que en este momento procesal a lo que debemos atender es al dato indiciariamente cierto de que el documento de reconocimiento de deuda no se reflejó en la contabilidad. Pero aun en la hipótesis de que en este momento admitiéramos esa circunstancia (esto es, que respondía deudas en ' dinero negro') como justificación de la grave irregularidad contable aludida, en todo caso debería esclarecerse también, sin embargo, lo que resulta clave en este asunto, esto es, por qué se reconoció esa deuda oficialmente en ese momento ( 31.12.12) y sin ponerlo antes en conocimiento previo del Consejo de Administración. Por otro lado, si como se sostiene esa deuda reconocida existía pero era ' en B' , y si se dice que ese modus operandi ( operaciones en 'B') era la manera general de actuar, no se explica entonces debidamente la razón de que precisamente en ese momento, decidiera 'legalizarse' fiscalmente esa importante deuda, esto es, otorgarle un carácter oficial del que hasta entonces carecía.

Todo ello, deberá resolverse en juicio oral, sin perjuicio, además, de que si finalmente se evidenciase que, como se alega, el pago en ' dinero negro' o en 'B' eran práctica tan generalizada, y por importes tan relevantes, el tribunal que realiceen enjuiciamiento pueda valorar si en su caso procede poner los hechos enconocimiento de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria si pudieran tener trascendencia tributaria, en los términos del artículo 94.3 de la L.G.T .

4.- En cuanto a las operaciones realizadas por Vicente en su calidad de gerente de BODEGAS ALTANZA S.A., con mercantiles ('Bodegas Señorío de Hueda', 'Entre dos Tierras Tenerife') de las que al parecer es dueño el propio gerente a título personal al contar con un elevadísimo porcentaje de sus participaciones, efectivamente existen indicios de que, tal como indica el recurso, existen procedimientos civiles mediante los cuales BODEGAS ALTANZA S.A. está al parecer reclamando sumas a esas mercantiles, derivadas de dichas operaciones. Pero al margen de esto, el devenir de dichos procedimientos civiles no constituye óbice para evaluar si el gerente pudo cometer delito de administración desleal al realizar esas operaciones; eso sucedería , por ejemplo, si se evidenciaran que las llevó a cabo con abuso de las funciones de su cargo, o contrayendo obligaciones onerosas en perjuicio de la sociedad BODEGAS ALTANZA S.A. de la que era gerente, por ejemplo para beneficiar de alguna manera a aquellas otras entidades en las que al parecer tenía intereses. Por eso, esta cuestión debe ser también, en su caso, analizada en el plenario ( ver artículos 295 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015de 30 de marzo, o en su caso, artículo 252 del Código Penal vigente, si fuera más favorable al investigado).

5.- En cuanto al dinero de la sociedad existente en casa del investigado Vicente y del que se habría apoderado este, el recurso afirma que el testigo Sr. Torcuato miente. Pero lo cierto y verdad es que consta dicho testimonio (ver folios 649-652 de la causa). Este testigo era contable de la empresa, y relata que a razón de diversos robos que hubo en la caja fuerte de la empresa, en julio de 2007 el Sr. Vicente decidió, por un lado, que la caja quedase siempre abierta para que los eventuales ladrones vieran que no había nada; y en segundo lugar, que decidió ' a partir de ahí que todo el dinero se lo lleva a su casa'. Añadió que lo hacía a diario, el llevárselo a casa. Que el control de la cantidad constaba en los arqueos. Que lo contaba ' in situ' el propio Sr. Torcuato junto con Vicente , y que los arqueos los firmaba Vicente como gerente. Y tras explicar ls vicisitudes relativas a esta cuestión, concluye así: ' Que quiere añadir que existe una diferencia de unos 75220,38 euros que el declarante perosnalmetne comprobó entre el último arqueo hecho por Vicente el 30 de junio de 2013 y el hecho el 3-12-13 que es el siguiente que se hace, no estando Vicente en este último en la empresa. Que quiere que conste expresamente que ese dinero está en poder de Vicente .' Por lo tanto, en este momento procesal, y sin perjuicio de lo que finalmente resulte tras el acto del juicio oral, este testigo aporta indicios bastantes como para continuar el procedimiento y que sea en juicio donde se esclarezcan estos hechos.

6.- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución apelada, a fin de que el procedimiento continúe por los trámites del procedimiento abreviado

TERCERO .- 1.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación respectivamente interpuestos por la representación procesal de Urbano Y Vicente , contra el Auto de fecha 16 de septiembre de 2017del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño , que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 15 de noviembre de 2016del mismo Juzgado en procedimiento diligencias previas 519/15 en él seguido y de las que trae causa el presente rollo de apelación nº 209/18debiendo confirmar y confirmando dichas resoluciones.

Se declaran de oficio las cosas causadas en esta apelación.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por este auto, lo acuerdan mandan y firman los/as Sres/as. arriba referenciados.