Auto Penal Nº 52/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2739/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO EVC
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0118171
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2739/2019
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid
Diligencias previas 749/2019
Apelante: D./Dña. Caridad
Procurador D./Dña. MARIA JESUS RIVERO RATON
Letrado D./Dña. CESAR MILLAN LOPEZ
Apelado: D./Dña. Juan Miguel y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JUNIOR ALBERTO PUFFLER .
Letrado D./Dña. MARIA ALONSO RUANO
A U T O Nº 52/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. Teresa Arconada Viguera
D. Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)
D. Eduardo Jiménez- Clavería Iglesias
En Madrid, a 15 de enero de 2020

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Caridad , se interpuso recurso de apelación contra el Auto de fecha 02.08.18 dictado en el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 5 de Madrid por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dña. María Jesús López Chacón en las (DPA 749/2019) del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, y a otras partes personadas.



SEGUNDO.- El recurso de apelación contra el auto de 02.08.18 se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha, designándose como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, que expresa el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Caridad se interpone recurso de apelación directa contra el auto de 02.08.19 de la Juez del JVM 5 de Madrid (DP 749/201), que dispone no haber lugar a la orden interesada.

Se alega, en esencia, legítima necesariedad de la orden de protección solicitada. Que las expresiones que se contienen en el WhatsApp aportado no deben trivializarse. Que conlleva una amenaza velada, no habiendo quedado determinado cual puede ser su alcance. Que la denunciante se encuentra en tratamiento psicológico y psiquiátrico y el auto no refiere el cambio de domicilio realizado por la denunciante/ahora recurrente. Que tenemos unos insultos y amenazas cuya autoría ha sido reconocida por el propio investigado. Interesa se acuerde la reforma de la resolución recurrida y el dictado de la orden solicitada.

Por la representación de Juan Miguel expone que el mensaje de audio, sin negarlo, no supone de ninguna manera la existencia de un riesgo objetivo. Que refiriendo la recurrente encontrarse en tratamiento psicológico y psiquiátrico, en ningún momento refiere que dicho tratamiento tenga su origen una supuesta actitud violenta o maltrato psicológico del denunciado. Que no existe situación objetiva de riesgo. Interesa la confirmación de la resolución.

El Fiscal en escrito de 23.10.19 impugna el recurso de apelación. Se alega, en esencia, compartir la valoración de la Magistrada a quo para entender que no aprecia una situación objetiva de riesgo. Que las partes residen en diferentes domicilios y la única comunicación es por sus dos hijas menores. Interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La Juez a quo, en su auto de 02.08.19, considera que del WhatsApp aportado por la denunciante y reconocido por el denunciado resultaría -considera- una presunta comisión de delito leve de vejaciones injustas, sin que, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, resulte de lo actuado la existencia de motivos suficientes para entender que la denunciante se encuentre situación objetiva de riesgo respecto del denunciado. Que la VPR es de riesgo bajo. Declara no haber lugar a adoptar la orden de protección solicitada.



TERCERO.- Preciso es partir del dictado en el presente proceso de auto de 03.08.19 por la Juez del JVM 5 de Madrid (DP 749/2019), que acuerda el sobreseimiento provisional, al tiempo que acuerda incoación de juicio por delito leve de vejaciones, siendo resuelto el recurso de apelación directa interpuesto contra el mismo en RAV 2740/2019, siendo la fundamentación de la resolución recaída del siguiente tenor:
PRIMERO.- Por la representación de Caridad se interpone recurso de apelación directa contra auto de 03.08.19 de la Juez del JVM 5 de Madrid (DP 749/2019), que acuerda el sobreseimeinto provisional, al tiempo que acuerda incoación de juicio por delito leve de vejaciones. Se alega, en esencia, que la denunciante se ha visto obligada a cambiar de domicilio por el miedo y tensión suscitada. Que está en tratamiento psicológico y psiquiátrico a consecuencia de tal circunstancia. Interesa se revoque la resolución, afirmando que queda pendiente la testifical de Daneli Santana, conocedora -afirma- de toda la situación de la ahora recurrente.

Interesa se acuerde la continuación por Diligencias Previas.

La representación de Juan Miguel se opone al recurso. Se alega que pese a manifestar poseer varios mensajes de texto del denunciado sólo aporta uno. Que desde que se produjo el divorcio en 2013 no existe ninguna denuncia. Que no existe prueba que permita acreditar indiciariamente el pretendido maltrato psicológico. Que no se ha acreditado el tratamiento que afirma recibir. Quew en relación a la testigo cuya declaración interesa, no se justifica el motivo. Se opone al recurso.

El Fiscal, en escrito de 13.11.19, impugna el recurso. Que en relación con el auto de 02.08.19 que deniega la orden interesada se considera no concurre situación objetiva de riesgo. Que más allá de afirmaciones incorrectas o desafortunadas, sopesando las distintas versiones de las partes, no existen indicios de maltrato psicológico o amenazas. Interesa se confirme la resolución objeto de recurso.



SEGUNDO.- La Juez del JVM 5 de Madrid considera la declaración de la denunciante/ahora recurrente refiriendo que el WhatsApp aportado lo recibió el 30.07.19, constando como cotejado por el LAJ del Juzgado en cuestión.

Que el denunciado reconoció expresamente haberlo enviado y como suya la voz, refiriendo que fue por el enfado al conocer que le habían embargado su nómina por impago de alimentos y que ello no es cierto. Concluye sin perjuicio de la incorrección del mensaje, que no resultan indicios de comisión de maltrato psicológico, pudiendo ser constitutivos de un deleito leve de injurias (FD Segundo) o vejaciones (Parte Dispositiva).



TERCERO.- Procede recordar, con p.e. ATS 2ª 26.07.10 , que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 de la LECr , EDL 1882/1, sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer o de abrir el juicio oral de un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor... Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario.

Es igualmente sabido (con p.e. AAP1ª Córdoba 29.04.03 ), la no tenencia de un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, de un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( STC 08.02.1993 ). Con carácter general, la doctrina del Tribunal Constitucional a propósito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24 C.E . (en su modalidad de acceso a la jurisdicción), ha proclamado que 'quien ejercita la acción penal no tiene en el marco de art. 24.1 C.E . un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento), sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión' ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núm. 148/87 , 23/88 , entre otras muchas).

En esta alzada nos compete comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.



CUARTO.- Procede partir de recordar, con p.e. ATS 2ª 26.07.10 , que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 de la LECr , EDL 1882/1, sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer o de abrir el juicio oral de un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor... Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario.

Es igualmente sabido (con p.e. AAP1ª Córdoba 29.04.03 ), la no tenencia de un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, de un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( STC 08.02.1993 ). Con carácter general, la doctrina del Tribunal Constitucional a propósito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24 C.E . (en su modalidad de acceso a la jurisdicción), ha proclamado que 'quien ejercita la acción penal no tiene en el marco de art. 24.1 C.E . un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento), sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión' ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núm. 148/87 , 23/88 , entre otras muchas).

En esta alzada nos compete comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.

Asimismo es dable recordar para en relación con la declaración de la víctima, con p.e. STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010 , que, entre otros extremos, señala: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ), es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente...'

QUINTO.- Desde lo expuesto, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que excepción hecha del WhatsApp aportado como recibido el 30.07.19 (f 39), los testimonios de denunciante e investigado son claramente enfrentados, siendo sabido ( STS 2ª 26.10.01 ), que los testimonios contradictorios si bien necesariamente no suponen ni conllevan su neutralización, deberán ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa. Efectivamente, la denunciante/ahora recurrente no obstante referir ya al tiempo de la denuncia ser poseedora de varios mensajes de texto del denunciado (si bien refiriéndose asimismo a la pareja del denunciado, y como enviados desde el teléfono de referida pareja, f 4), es lo cierto que en fase de instrucción se refiere y muestra el solo audio en cuestión (f 39), constando ya al tiempo de solicitar la orden de protección que no refiere la existencia de testigos, siendo referidos como actos violentos anteriores 'insultos' (f 20).

No constan partes facultativos ni informes psicológicos, pese a lo pretendidamente prolongado y reiterado en el tiempo del proceder relatado en la denuncia inicial (f 3); el WhatsApp aportado lo es de 30.07.19 (ff 4 39), siendo único. Al respecto la propia ahora recurrente refirió que el audio es por el embargo de la nómina (f 40), siendo así que el investigado, amén de referir que es su voz la del WhatsApp en concreto, manifestó que es mentira que no pague la manutención de sus hijas (f 41), y que fue un mensaje aislado (f 42), extremo no desvirtuado aun en el plano indiciario. Para en relación con las testifical que se pretende es lo cierto que amen de la ya referida por la recurrente la inexistencia referida de testigos, f 20 , devendría además en un pronunciamiento per saltum, pues no consta previo pronunciamiento de la Juez de instancia. Dicho de otro modo, se pretende de la Sala un pronunciamiento de sobreseimiento libre que no ha sido solicitado de la Juez a quo, por lo que, bien pudiera considerarse la alegación como impropia respecto de la alzada en tanto en cuanto este Tribunal ad quem, dada la función revisora de la Sala de Apelación, impide -se reitera- dar respuesta 'per saltum' a cuestiones que no se hayan presentado ante el/la Juzgador/a de Instancia, pues ello supondría suplantar la función jurisdiccional, en este caso, de la Juez a quo por un lado, y perjudicar a las partes en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante Jueces de orden superior por otro, dado que el Tribunal de apelación no puede sustituir una respuesta que debe ponderar en primer lugar el/la Juzgador/a a quo, que - a fuer de ser reiterativos- deba valorar la pretensión principal de la parte y dictar la oportuna resolución de forma expresa y motivada, pues de otra manera limitaría el derecho a la segunda instancia ( AAP Tarragona, Sección 2º, núm. 917/2016, de 2/11 ), tratándose de un ejercicio de discrecionalidad reglada.

Es así, desde lo expuesto, que habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º, 641.1º LECr y concordantes el sobreseimiento provisional, que no libre, procede ser mantenido, no habiéndose alegado hechos ni argumentos que desvirtúen la resolución objeto de recurso, ni permitan justificar distinto pronunciamiento, debiendo estarse a lo que se acordará.



SEXTO.- Las costas devengadas en esta instancia se declaran de oficio, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, La Sala Acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación directa interpuesto por la representación de Caridad contra el sobreseimiento provisional acordado en auto de 03.08.19 de la Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 5 de Madrid (DP 749/2019), declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.



CUARTO.- Sin entrar en otras consideraciones, es claro que, confirmado que ha sido el pronunciamiento referido al sobreseimiento, ha de decaer, el referido a la denegación de la pretendida orden, habida cuenta de que amen de lo expuesto, no constan informados registros previos (f 7), y sí y sólo denuncia previa de 19.07.13 si bien del denunciado a la denunciante por acoso leve (f 7), siendo la VPR de riesgo no apreciado (f 8).

A los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.

Pues bien, ningún dato se aporta por la ahora recurrente que permita considerar la concurrencia de una situación objetiva, por objetivable, de riesgo, que no es considerada como concurrente, desde su inmediación, por la Juez a quo, por lo que habrá de estarse a lo que se acordará, sin perjuicio, claro está, del devenir de las actuaciones, quedando siempre y en todo caso a salvo lo dispuesto en p.e. el art. 544 ter.11 LECr (' En aquellos casos en que durante la tramitación de un procedimiento penal en curso surja una situación de riesgo para alguna de las personas vinculadas con el imputado por alguna de las relaciones indicadas en el apartado 1 de este artículo, el Juez o Tribunal que conozca de la causa podrá acordar la orden de protección de la víctima con arreglo a lo establecido en los apartados anteriores') .



QUINTO.- Las costas devengadas se declaran de oficio, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación directa interpuesto por la representación de Caridad contra auto de 02.08.19 de la Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 5 de Madrid (DP 749/201), debiendo la causa seguir su curso procesal.

Queda a salvo el derecho de los interesados para solicitar y/o exponer lo que a su derecho convenga, para en el caso de posteriores, por nuevas y/o sobrevenidas, circunstancias ( art. 544 ter. 11 LECr).

Se declaran de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Contra el presente no cabe recurso.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos