Auto Penal Nº 52/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 188/2020 de 24 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación nº 188-2020

DP 1433/2019

Juzgado de Instrucción n 10 Cornellá

A U T O Nº 52/2022

Ilmos. Sres.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

D. JAVIER LANZOS SANZ

Barcelona, a 24.1.2022

Antecedentes

PRIMERO.-En el expresado procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción se dictó Auto de 28.12.2019, que desestimaba el recurso de reforma y subsidiaria apelación interpuesto contra el auto de 9.12.2019 de apertura de la fase intermedia, respecto del apelante Aurelio, recurso al que se opone el Ministerio Fiscal.

Tras sus trámites se remitió, a la Sala habiéndose designado al Magistrado ponente D Andrés SALCEDO VELASO quien expresa el parecer unánime de la Sala, atendidos asuntos preferentes vistas y la carga de trabajo de la Sala que ha precisado de la reciente adopción de medidas de refuerzo.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolvemos un recurso de apelación que se dicta contra un auto de apertura la fase intermedia del procedimiento abreviado al amparo de lo previsto en art. 779 LECRIM siendo que a la vez , en la desestimación del recurso de reforma contra el citado auto, no se da lugar a la práctica de una diligencia de instrucción solicitada, en el propia recurso de reforma, por la defensa, y contra todo ello se interpone apelación, a la que se opone el Fiscal.

Así se dictó el auto apelado, Auto de 28.12.2019, que desestimaba el recurso de reforma y subsidiaria apelación interpuesto contra el auto de 9.12.2019 de apertura de la fase intermedia, respecto del apelante Aurelio, no dando lugar a la práctica de diligencias de instrucción propuestas por el recurrente al formular recurso de reforma.

El testimonio de particulares remitido para resolver la apelación pone de manifiesto la incoación de las diligencias previas por la presunta comisión de un delito electoral contra el apelante, en principio, por haber comparecido estando obligado a hacerlo a la mesa electoral para la que estaba designado como integrante de la misma el 29 de abril de 2019, sin causa legítima acreditada ,y sin haber formulado previamente ante la junta electoral excusa o aviso previo y sin comparecer a la constitución de la mesa ni durante la jornada electoral.

En cuanto al contenido de la instrucción por la presunta comisión del delito electoral, en la causa se unió a la causa la denuncia de la fiscalía con la que se originó esta, se unió la documental de las actas de constitución de la mesa a las elecciones concretamente elecciones al parlamento europeo de 2019 en las que quedó en blanco la casilla de comparece3ncia del investigado, así también como la comunicación al personal de la condición de miembro de la mesa electoral que se remite a quienes forman la misma , el apelante fue oído en declaración por el juzgado de instrucción declarando que sí acudió a la mesa electoral aunque tuvo que ausentarse a primera hora pues se encontraba mal y que personas que identifica como de la junta electoral que estaban allí le dijeron que podía irse, habiéndose acompañado y unido en principio con ocasión de la declaración, un parte de asistencia urgente ambulatoria referido al ahora apelante de la noche antes a la de la convocatoria electoral concretamente del 25 de mayo de 2019 en el que consta es atendido en un ambulatorio de Barcelona por una gastroenteritis de presunto origen infeccioso con la recomendación de reposo a domicilio e hidratación abundante dieta astringente y una medicación tópica para la circunstancia siendo visitado en ese ambulatorio de la calle Manso de dónde salió a las 20.38 horas del día de la visita, previo al evento electoral por sus propios medios y se unieron también sus antecedentes penales.

SEGUNDO.-Se dicta entonces auto de 9 de diciembre de 2019 en el que por entender que se han practicado la causa todas las diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos, la averiguación de las personas presuntamente responsables resulta al juicio de la magistrada que indiciariamente Aurelio sabiendo que tenía que acudir a dicha mesa electoral, no lo hizo sin alegar causa justificada poniendo de manifiesto su razonamientos que los anteriores hechos se derivan : de la documental aportada las actuaciones al respecto de haber indicado el investigado que se acudió a la mesa electoral aunque tuvo que ausentarse primera hora porque se encontraba mal que una persona que identifica como de la junta electoral estaba allí y le dijo que puede irse son estas considera alegaciones en su caso de ser valoradas por el órgano encargado del enjuiciamiento que en su caso pudiera derivarse si se llega a juicio oral entendiendo por ello practicadas las esenciales para determinar la naturaleza y las circunstancias del hecho la participación de su autor y el órgano competente para enjuiciar decretando la apertura tras concluir la fase de instrucción de la fase intermedia dictándose este auto.

Contra el mismo se interpone recurso de reforma en el que por entender que el 9 de diciembre 19 misma fecha del auto prestó declaración el apelante y efectuó las manifestaciones referidas y aportó un informe médico acreditativo de las manifestaciones efectuadas no se ha practicado ninguna diligencia adicional, y solicita que se practique como diligencia de instrucción que califica de necesaria y pertinente remitir un atento oficio la junta electoral de zona a efectos de identificar a los representantes de la administración que se encontraran en el colegio electoral que de conformidad con el manual de instrucciones remitidos a los designados como miembros de las mesas se encuentra desde primera hora de la mañana en el local electoral para cualquier cuestión incidental que se pueda producir, y una vez identificadas ,se les reciba declaración en calidad de testigos por entender esta diligencia pertinente y necesaria yadecuada al equilibrio instructorio que de predicarse de la instrucción.

Dado traslado del recurso ministerio fiscal se opuso la reforma por informe de 23 de diciembre del 19 haciendo suyos los argumentos del juzgado.

El juzgado dicta auto de 28 de diciembre desestimando la reforma ,recordando el sentido del auto de transformación a abreviado, y señalando que no advierte la conveniencia de practicar nuevas diligencias de instrucción, ni siquiera las apuntadas por la defens,a que se basan en manifestaciones del investigado poco lógicas y comprensibles al hacer referencia a que alguien de la junta electoral cuando ningún miembro de la junta electoral está presente en las mesas, y al que además no puede identificar, que le dijo que se podía marchar ,lo que resulta poco creíble dice el juzgado, no siendo además coincidentes estas manifestaciones con la documentación unida a las actuaciones , que no recoge que se reflejara incidente alguno en las actas de la mesa electoral , lo que lleva a desestimar el recurso y dar trámite a la subsidiaria apelación

Se opone de nuevo el ministerio fiscal por informe de 27 de febrero de 2020 asumiendo los criterios del auto y sin que conste que se haya formulado en el trámite del recurso de apelación posteriores alegaciones por parte del apelante frente al auto que desestima la reforma.

Examinada por la sala la documental obrante en el testimonio remitido para resolver la apelación consta aún el acta de relación de miembros de mesa electoral en la que no aparece ninguna firma ni hora de comparecencia de Aurelio y no se recoge la incidencia manifestada por el apelante en ninguno de los documentos que se encuentran unidos a la causa.

TERCERO.-Como previo y marco de resolución diremos respecto del dictado de autor de apertura de la fase intermedia del art 779. LECRIM 1.4º LECRIM la Sala viene sosteniendo lo siguiente

a)Así en relación al objeto de la Instrucción el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley' (FJ 4º-A).

b)'También pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 786 LECr.), cautelares (v.art. 785) e incluso asistenciales [v.art. 786 primera, y 785, octava, g)], expresamente previstas en la Ley' (FJ 4º-A).

c)Y sobre la instrucción mínima e imprescindible en el procedimiento abreviado: 'Pero esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 789.3 restringe-siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es, cuando no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación;e incluso cabe la posibilidad de que, no obstante la procedencia de la instrucción, el imputado, asistido de su abogado, reconozca los hechos, en cuyo caso también habrá el Juez de obviar la realización de la fase instructora(art. 789.5en relación con losarts. 791.3 y 793.3, 11)' (FJ 4º-A). '...

d)Tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción' (FJ 5º).

e)Respecto de la finalización de la fase de Instrucción: 'Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias,momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto' (FJ 4º-A-in fine).

f)La resolución prevista en, antes la regla 4ª del art 789.5, - hoy art 779.1.4ª LECRIM - contiene un doble pronunciamiento al que ahora haremos referencia, adoptando la decisión de continuar el procedimiento, por no concurrir ninguno de los presupuestos que hacen imposible su continuación, por lo que cuando el Juez adopta dicha decisión también rechaza implícitamente la procedencia de las otras resoluciones del antes 789.4 hoy 779 LECRIM y de modo especial el sobreseimiento o archivo de las actuaciones (SSSTTCC 186/90;23/91;22/91; STS 8 Julio 2014).

g)El Auto de apertura de la fase intermedia no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la ley teniendo a la entidad jurídico penal de dicho objeto de at investigación.

h) Ahora bien no se trata de un simple traslado a las partes acusadoras sino que comporta., en función del resultado de la instrucción, una verdadera toma de posición del Juez instructor de tal forma que cuando el instructor decide concluir así la instrucción ( STC 189/90 ) y ' adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita sólo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que se realice una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos.Dicho de otro modo, cuando el juez adopta la decisión de continuar el proceso, también rechaza implícitamente la procedencia de las otras resoluciones de la ley de enjuiciamiento criminal y, de modo especial, el archivo sobreseimiento de las actuaciones'.

i)Comporta un pronunciamiento básico sobre la viabilidad del proceso mediante una resolución - como no puede ser menos- razonada, y motivada ( 120 C· y 248 LOPJ) y dictada sobre el substrato de lo instruido.

j)Este elemento de pronunciamiento, siquiera implícito, sobre la viabilidad del proceso tiende igualmente a evitar el enjuiciamiento mismo si se acredita que el hecho no es constitutivo de delito o si siéndolo no es imputable al investigado o no hay datos o elementos suficientes para entender acreditada o su comisión o la intervención en el mismo de cierta persona.En definitiva no pue omitirse que la facultad reconocida en el art 779 LECRIM posibilita al instructor su actuación como filtro de acusaciones infundadas y el control de la solidez de aquello que, acopiado en fase instructora, merece o no su continuidad procesal m

k)Su contenido no puede ir más allá del estricto marco que la asigna la norma y la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir (constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, más valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos) sin que sea posible exigir una calificación concreta que prejuzgaría la actuación a efectuar por las partes acusadoras, a quienes les está reservada dicha función. ( STS 2 julio 99 , STS 24 octubre 2000, STS 8mJulio 2014.

l)El Auto de apertura de la fase intermedia expresa un juicio de inculpación formal, que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria de la posible responsabilidad penal (STS 10 non 1999)

m)Su finalidad no es anticipar ni suplantar anticipando la función acusatoria del Fiscal adelantando el contenido fáctico y jurídico de una calificación sino conferir el traslado procesal para que la acusación, en su caso, pueda verificarse, ( STS 2 Julio 1999).

n)Y ello sobre los hechos sobre los que ha girado la instrucción y que han sido objeto de imputación ,por lo que el investigado debe conocer perfectamente esos hechos objeto de imputación ( STS 13.12.2008, STS 8 Julio 2014 STS 11 .12.2008 SRS 12 .12. 2006).

o)No podrá dictarse si no se ha oído a la persona contra la que se dicta como imputada y haya podido esta solicitar la oportunas diligencias sobre los mismos. ( STS 9.11.2000) STS 7 Marzo 2007)

p)Vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables, no en cuanto a las calificaciones jurídicas.

q)Tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal ( STC SYTC 186/90)

r)Es un filtro procesal de acusaciones sorpresivas o totalmente infundadas.

s)Se ha discutido sobre si es equivalente procesal al auto de procesamiento ,y si bien esto se afirmó SSTTSS 21.5.93 o 18 nov 98 ,otras más recientes niegan esa equiparación.

t)Parece razonable que así se refuerzan las garantías del inculpado en la medida en que se diferencia dos momentos distintos, la imputación previa a la declaración como imputado y la consolidación de esa imputación o inculpación cuando la investigación la apoya por los indicios de criminalidad que aparecen y la dotan de verosimilitud a la imputación inicial. ( AAP Salamanca 1 Dic 2010 JUR 2011 70171).

u)Se trata en fin de un auto de inculpación como podría serlo el de procesamiento, pero lo separa de él el hecho de que simplemente ha de determinar el hecho punible y la persona nada más, sin desarrollar calificaciones jurídicas que produzcan vinculaciones jurídicas posteriores a las partes acusadoras, con los efectos propios de cualquier acto formal de inculpación.

v)Esta decisión, contendrá, por tanto, la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona la que se imputan.

w)Debiera contener una relación sucinta de las diligencias instructoras de investigación, de los hechos concretos que siquiera de forma indiciaria , de ellas derivan y la referencia a la tipicidad de la misma mediante la expresión de la debida subsunción, pues en otro caso el investigado ve perjudicado su derecho a conocer sobre qué elementos el instructor configura los hechos que se le imputan inviabilizando , de no ser correcta en sus mínimos la motivación del auto, el derecho del investigado a impugnarlos con una base material, y , en su caso, a preparar o proponer diligencias ulteriores que puedan desvirtuarlos.

x)Entendemos que la exigencia de determinación de los hechos punibles no comporta necesariamente una descripción exhaustiva de los hechos punibles. El TS no niega que ,en casos en que los hechos y lo partícipes en ellos, por su complejidad o complicación puedan requerirlo, este auto debe servir para hacer una más detallada mención de estos elementos ,con la motivación fáctica suficiente a los efectos de conocer tales datos y evitar eventuales riesgos de indefensión derivados de la confusión en que pueden verse inmersos el o los inculpados ante la difuminación o indefinición resultante de una complicada investigación( AAP Salamanca 1 Dic 2010 JUR 2011 70171) debe hacerlo mediante un sucinto análisis de los indicios racionales de criminalidad aportados frente a los hipotéticos autores o copartícipes.

y)Ciertamente este proceso motivación, no es exigible que sea un análisis exhaustivo de lo obrante en la instrucción, ni un proceso crítico con todas las posiciones e interpretaciones posibles de las partes respecto de cada elemento de valor indiciario sino algo más simple, pero igualmente eficaz, la siquiera básica mención de qué elementos, a criterio del instructor, soportan que este afirme como hechos punibles los que consigna en el auto por el que decide abrir la fase intermedia.

z)No debemos olvidar tampoco que esta motivación no tendrá el mismo alcance y exigencia si se trata de un supuesto simple, donde el material instructorio es indubitado, acotado y nuclear, y se produce respecto de un hecho a la vez simple, que cuando esta exigencia la proyectamos sobre una investigación ciertamente compleja.

aa)La transformación en procedimiento abreviado, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, que deben ser perfectamente conocidos por el imputado (...) En consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado'.

bb)La determinación de la persona o personas imputadas establecidas en la nueva redacción del artículo 779 .1.4ª debe hacerse en forma suficiente desde la óptica de una identificación material o formal en forma tal que su resultado sea claramente identificador.

cc) Es cierto sin embargo que, por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757 , pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.

dd)Alguna doctrina legal viene restringiendo el objeto del recurso de apelación en materia de archivo o continuación del proceso, conforme a los criterios establecidos en la STS de 22 de enero de 1.999, al señalar que 'no parece que -en el procedimiento abreviado y dada la redacción literal de los arts. 779 y sgts- tenga facultad la Audiencia Provincial para acordar el archivo total o parcial de las actuaciones una vez acordada por el instructor la determinación de seguir el procedimiento por los trámites del Cap.II de la ley reguladora del procedimiento abreviado'.

ee)Decisión esta última que solamente podrá ser adoptada, cuando de la consideración de aquellas diligencias resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten los caracteres de delito o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración, ya que en caso contrario, desde el momento que no exista tal evidencia, deberá abrir la siguiente fase del procedimiento, que es donde propiamente se practicará la prueba, y donde el Tribunal tras su práctica bajo los principios, entre otros, de inmediación, contradicción y concentración decidirá lo procedente Ahora ello no supondrá que el Juez deba abstenerse de realizar un estudio del material probatorio con que ha contado, sirviendo de alguna manera así de filtro frente a denuncias infundadas, mas desde luego sí que marcará su labor, dado que no estamos hablando de prueba plena, de la certeza absoluta que exige una sentencia condenatoria, sino de meros indicios o sospechas sobre la comisión de un determinado delito, que como hemos dicho deberán valorarse con arreglo a parámetros puramente objetivos. Lo que igualmente determinará que la instrucción de la causa tenga por objeto preparar esa siguiente fase, por lo que debe estar inspirada por un principio de pronta conclusión, no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementosprecisospara valorar la existencia o no de esos indicios, así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa.

ff) ATSJ, Penal sección 1 del 21 de julio de 2015 ( ROJ: ATSJ CV 152/2015 ECLI:ES:TSJCV:2015:152 A )

así en cuanto al alcance de la instrucción, se ha de tener en cuenta que tal como señala el ATS de 26 de julio de 2010 (rec. 20048/2009 ), el criterio para determinar la pertinencia y necesidad de una diligencia sumarial no se puede establecer desde la perspectiva de la amplitud del debate propio del plenario, sino con un carácter puramente instrumental en función de la resolución que el instructor ha de dictar según el art. 779 de la LECr . Dado que tal como tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional (STC 41/1998 , STC 109/1986 , STC 186/1990 , STC 191/1989 ) el contenido de la instrucción judicial ha de responder a la finalidad que persigue, en definitiva a la que determina el citado artículo 779, sobre la naturaleza del hecho, personas participantes y órgano competente, debiendo incluirse no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciado su carácter esencial por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en dicho precepto, y solo con tal fin. Es decir que únicamente pueden incluirse las diligencias esenciales para ello, no pudiéndose utilizar para otros fines, ni por más tiempo del que se precisa para ello, ya que el precepto de forma expresa alude a: 'sin demora', ya que en caso contrario se podría desnaturalizar el proceso.

gg)Por lo que se refiere al alcance de su valoración final, tal como señala el ATS de fecha 23 de marzo de 2010 (rec. 200048/2009 ), se ha de tener en cuenta que ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del instructor, sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevarían a la absolución, ni exigir para abrir el juicio oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena, lo que dicho de otra manera supone que la duda que en el juicio oral conduce a la absolución, justifica en el sumario la continuación del proceso, cupiendo únicamente el sobreseimiento cuando de forma palmaria consta que el hecho no es constitutivo de delito o no está justificada su perpetración, o bien, aunque conste, no haya autor conocido. O lo que es lo mismo, no procede el sobreseimiento de la causa, estando justificada su continuación, cuando existan indicios de la comisión de un hecho valorable como delito en términos de probabilidad razonable.

hh) Naturaleza de la resolución que igualmente marcará el alcance a que puede llegar nuestra valoración ante una alzada como la hoy analizada. Dado que tal como señala nuestro Tribunal Supremo en las referidas resoluciones (ATS 23-3-2010 y ATS 26-7- 2010) es al instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines que ha de cumplir la comentada resolución, y a él corresponde decidir el momento en que se han conseguido dichos fines adoptando la resolución correspondiente. Dado que la decisión de sobreseer o de abrir el juicio oral entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el legislador atribuye al instructor, que no tiene competencia para el enjuiciamiento, igualmente el carácter de esta resolución supondrá que el Juez no necesariamente deba efectuar una compleja fundamentación de su resolución, dado que en modo alguno desempeña un papel equivalente al auto de procesamiento dentro del sumario, por lo que desde el momento que la exigencia de defensa de la parte quedará satisfecha a través del traslado que de la imputación, con lectura de los derechos que en tal condición le incumbían, necesariamente se le habrá efectuado en las fases previas de la instrucción, y luego a través del necesario traslado que del escrito de acusación que se haya podido formular en su contra se le va a efectuar, donde podrá tomar un pleno conocimiento, tanto de los concretos hechos que sirvan de base a la acusación, como de las pruebas que se van a emplear en su contra. Esta exigencia de motivación quedara satisfecha con que de una manera sucinta se expongan las razones que le llevan a elegir ese concreto marco procesal.Como igualmente marcará nuestra labor en esta alzada, ya que si el legislador ha querido que sea el instructor el que valore la trasformación del procedimiento y la eventual apertura del juicio oral, no puede por esta vía desnaturalizarse, por lo que en esta medida, exclusivamente deberemos partir de los indicios considerados por el instructor, y sobre esa base analizar si la decisión adoptada supone la infracción de algún precepto legal o la resolución recurrida se apoya en un razonamiento ilógico o arbitrario

CUARTO.-.-Desde estas bases y pasando analizar el recurso debemos señalar que como hemos indicado, se han practicado a partir de las denuncia de la Fiscalía como diligencias instructoras, la unión de la hoja histórico penal, la documental obrante en el testimonio remitido para resolver la apelación consta el acta de relación de miembros de mesa electoral en la que no aparece ni ninguna firma ni hora de comparecencia de Aurelio y no se recoge la incidencia manifestada por el apelante en ninguno de los documentos que se encuentran unidos a la causa , se ha oído al investigado y se ha aportado parte de atención ambulatoria del día antes de los hechos.

De estos elementos puede hacerse una valoración provisoria en el sentido de que ponen de manifiesto la inasistencia denunciada por el ministerio fiscal, que no consta una alegación de justa causa y son documentos públicos y oficiales en los que ,en principio, puede basarse el juzgado para llevar a cabo el razonamiento que expresa al rechazar el recurso de reforma, esto es,que los anteriores hechos se derivan de la documental aportada a las actuaciones al respecto de haber indicado el investigado que se acudió a la mesa electoral aunque tuvo que ausentarse a primera hora porque se encontraba mal ,que una persona que identifica como de la junta electoral estaba allí y le dijo que puede irse añadiendo que considera alegaciones en su caso de ser valoradas por el órgano encargado del enjuiciamiento que en su caso pudiera derivarse si se llega a juicio oral .Añade que no advierte la conveniencia de practicar nuevas diligencias destrucción ni siquiera las apuntadas por la defensa que se basan en manifestaciones del investigado poco lógicas de incomprensibles al hace referencia a que alguien de la junta electoral cuando ningún miembro de la junta electoral está presente en las mesas y al que además no puede identificar le dijo que se podía marchar lo que resulta poco creíble dice el juzgado no siendo además coincidentes estas manifestaciones con la documentación unida a las actuaciones y que no recoge que se reflejará incidente alguno en las actas de la mesa electoral

Dicho esto cabe concluir que el Juzgado responde ,con el dictado del auto, a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la decisión consecuente con la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, y se da su presupuesto que es haber llevado a cabo la instrucción mínima e imprescindible indispensable para deslindar los hechos objeto de denuncia, y que las partes puedan sobre su base sostener con total amplitud sus respectivas posiciones en la siguiente fase.

Practicada como ha sido por el juzgado una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada esta fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, rechazando implícitamente la procedencia de las otras resoluciones del antes 789.4 hoy 779 LECRIM y de modo especial el sobreseimiento o archivo de las actuaciones habiendo efectuado y motivado así el juzgado un pronunciamiento básico sobre la viabilidad del proceso mediante esta resolución - como no puede ser menos- razonada, y motivada ( 120 C· y 248 LOPJ)

Resolución que como leemos y ya hemos recogido en los autos combatidos, se ha dictado sobre el substrato de lo instruido y expresa un juicio de inculpación formal, que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria de la posible responsabilidad penal y un juicio de innecesaridad en este momento procesal de lo solicitado por la defensa. Juicio que queda motivado por el juzgado en términos razonables en función del contexto, lo instruido , y la doctrina ya citada, cuando expresa , amén de lo anterior , que no advierte la conveniencia de practicar nuevas diligencias destrucción ni siquiera las apuntadas por la defensa que se basan en manifestaciones del investigado poco lógicas de incomprensibles al hace referencia a que alguien de la junta electoral cuando ningún miembro de la junta electoral está presente en las mesas y al que además no puede identificar le dijo que se podía marchar lo que resulta poco creíble dice el juzgado no siendo además coincidentes estas manifestaciones con la documentación unida a las actuaciones y que no recoge que se reflejará incidente alguno en las actas de la mesa electoral.

Reiteramos que el criterio para determinar la pertinencia y necesidad de una diligencia sumarial no se puede establecer desde la perspectiva de la amplitud del debate propio del plenario, sino con un carácter puramente instrumental en función de la resolución que el instructor ha de dictar según el art. 779 de la LECr únicamente pueden incluirse las diligencias esenciales para ello, no pudiéndose utilizar para otros fines, ni por más tiempo del que se precisa para ello, ya que el precepto de forma expresa alude a: 'sin demora', ya que en caso contrario se podría desnaturalizar el proceso.

ULTIMO.-Ello no obsta a que la diligencia que se pretende por la defensa reúna las notas que la pueden hacer propia, idónea y adecuada para ser en su caso propuesta como prueba de descargo en el escrito de defensa para la fase ulterior del procedimiento ,si se abre juicio oral, y pueda ser propuesta para el juicio oral como prueba la previa identificación y el llamado al juicio como testigos de descargo de quienes, en su caso ,sean identificados por las notas que señala el apelante, lo que se unirá a la credibilidad que se le otorgue a sus manifestaciones y al valor indiciario o contraindiciairo que se le otorgue ,en fases ulteriores, y singularmente si se llega a plenario a la documentación médica aportada

Vistos los preceptos citados en la fundamentación que precede y a su tenor, procese, sin expresa imposición de las costas en la presente instancia

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Aurelio contra el Auto de 28.12.2019, que desestimaba el recurso de reforma y subsidiaria apelación interpuesto contra el auto de 9.12.2019 de apertura de la fase intermedia, respecto del apelante que se confirma.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos. Notifíquese en forma haciendo constar que contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala,

DILIGENCIA .- De lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.