Auto Penal Nº 522/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10594/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 522/2018

Fecha del auto: 22/03/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10594/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE VALENCIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: FSP/MAC

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10594/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 522/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 22 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha veintisiete de marzo de 2016 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 158/2016, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valencia, como Diligencias Previas nº 1586/2016, en la que se condenaba a Benjamín , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

También, la sentencia referida condena a Benjamín como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

La sentencia absuelve a Benjamín del delito de quebrantamiento de condena del que se le acusaba, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso y destrucción de la sustancia, arma y cargador intervenidos.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que, con fecha de diez de julio de 2017 , dictó sentencia en el Recurso de Apelación nº 23/2017, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Paula María Ghul Millán, actuando en nombre y representación de Benjamín , con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, en concreto del artículo 564, en relación con el artículo 563 del Código Penal .

2) Al amparo de los artículos 1327091__h6_0015art>5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley, en concreto del artículo 564, en relación con el artículo 563, ambos del Código Penal .

A)Considera que no se ha declarado probado que el arma incautada fuese depositada por el acusado en una papelera y que nos encontramos ante un acto no punible por falta de posesión de la misma, ya que fue hallada en un espacio público y no estuvo a disposición del recurrente.

B)Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

C)Ningún elemento de los exigidos por la jurisprudencia para la aceptación de la conducta atípica consistente en la falta de posesión del arma por el acusado, ni circunstancia alguna relativa a la carencia de disponibilidad sobre la misma, recoge el factum cuyo contenido ha de ser absolutamente respetado en el cauce casacional elegido.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala (STS 492/2017, de 29 de junio ), que ha reiterado, en relación con las alegaciones del recurrente en su recurso, que 'el delito de tenencia ilícita de armas es un delito permanente, en cuanto que la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella, excluyéndose solamente de la conducta típica los supuestos llamados de tenencia fugaz como serían los de mera detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros'.

Sin embargo, en nuestro caso nada de ello se ha concretado ni acreditado, y por ello el factum no lo recoge, rechazando expresamente la sentencia de instancia y la de apelación del Tribunal Superior de Justicia las alegaciones del acusado sobre su falta de relación con el arma incautada, y declarando, precisamente probado que los agentes de la Policía Nacional encontraron, en el interior de una papelera próxima a una pasarela, donde la había dejado el acusado, una pistola operativa con el número de serie borrado y que se encontraba en buen estado de conservación.

Además, el hecho de que se declare probado que un agente policial que seguía al acusado vio cómo éste tiraba un neceser de color negro, que contenía un cargador de pistola compatible para su uso con la pistola, confirma el acierto de la sentencia de la Audiencia Provincial y de la respuesta por parte del Tribunal Superior de Justicia sobre la inferencia de que la pistola intervenida había estado en poder del acusado, deshaciéndose de ella mientras huía.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El segundo motivo interpuesto, al amparo de los artículos 1327091__h6_0015art>5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A)Se sostiene que, durante el juicio oral, no se produjo actividad probatoria capaz de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, ya que la droga fue intervenida en un vehículo que no era de su propiedad y su huida de los agentes policiales se debió a su situación de irregularidad en nuestro país. Además, de nuevo, se alega que no se ha acreditado que estuviese en poder del arma intervenida, lo que debería haber llevado al dictado de una sentencia absolutoria.

B)Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM ,sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones queprima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C)En el supuesto de autos, se declara probado que el acusado sobre las tres horas y treinta minutos del día catorce de septiembre del pasado año 2016, fue sorprendido por miembros del Cuerpo Nacional de Policía en la Avenida de Campanar, a la altura del número 22, junto al vehículo marca Toyota, con matrícula ....-LPH , propiedad de un tercero, quien también se encontraba en la referida vía; teniendo el vehículo la puerta del copiloto abierta.

Al identificarse los agentes como policías, el acusado y el tercero se dieron a la fuga en direcciones opuestas; siendo perseguido el primero y alcanzado en la plaza de Joaquín Muñoz Peirats, en la que se había escondido, en unos setos.

Durante la persecución, el policía nacional que seguía al acusado vio cómo éste tiraba un neceser de color negro desde la pasarela peatonal sita en la Avenida del General Avilés de Valencia; yendo a recuperarlo los agentes policiales tras la detención del acusado, y hallándolo debajo de dicha pasarela, resultando contener cuando fue arrojado dicho neceser un cargador de pistola.

Ante ello, los policías nacionales continuaron con el rastreo por las inmediaciones, encontrando, en el interior de una papelera próxima a la referida pasarela, en donde la había dejado el acusado, una pistola marca Star, modelo S, con un calibre de nueve por diecisiete milímetros (nueve milímetros corto), que presentaba el número de serie borrado y no ha podido ser recuperado, que se encontraba en buen estado de conservación y era operativa; siendo el cargador recuperado compatible para su uso con esta pistola.

También se halló, en los setos donde se había escondido el acusado, la cantidad de 820 euros, oculta debajo de una base de sombrilla, donde la había dejado el mismo.

Asimismo, en el maletero del reseñado vehículo, debajo de la tapicería, los agentes policiales hallaron una bolsa, que contenía un paquete con una sustancia, que resultó ser cocaína, con un peso de 985 gramos, y una riqueza del 57 %. Esta sustancia iba a ser destinada por el acusado a su venta a terceros; y su valor en el mercado ilícito, en caso de venta por dosis, ascendía a la cantidad de 80.733,33 euros.

El recurrente alega que la droga fue intervenida en un vehículo que no era de su propiedad y sostiene que su huida se debió a su situación ilegal, por lo que no habiéndose probado que estuviese en poder del arma intervenida, considera que su condena por los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas se ha basado en 'meras conjeturas' del Tribunal sentenciador.

La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. Las dos sentencias ya dictadas en la causa tratan la materia: la sentencia de la Audiencia creyó la versión de los agentes policiales sobre la actitud vigilante del acusado junto al vehículo parado debajo de su domicilio y como tiró el neceser, donde se halló el cargador de pistola compatible con el arma hallada en la papelera; y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega nuevamente la pretensión sobre la base de que el testimonio de los agentes policiales no es incompatible con su situación de ilegalidad en España y vino corroborada por la escasa justificación de que el acusado estuviera a las 3.30 horas de la madrugada, al lado del vehículo donde fue intervenida la droga y con una pistola, destacándose que el valor de la cocaína incautada ascendía en el mercado ilícito a la suma de alrededor de 80.000 euros.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Concretamente, el Tribunal Superior de Justicia entendió que las testificales de los agentes constituyeron prueba apta para fundar la condena del acusado, sin albergar dudas de que tuvo en su poder la pistola que fue intervenida.

Además, el Tribunal de apelación valoró la ausencia de una explicación suficiente del recurrente en el juicio oral, respecto a su presencia a altas horas de la madrugada junto al vehículo en el que se encontró una importante cantidad de cocaína, lo que confirma su acierto al validar la inferencia de que la droga intervenida iba a ser destinada por el acusado a su venta a terceros.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.