Auto Penal Nº 522/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 743/2020 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO FBA

37051030

N.I.G.: 28.007.00.1-2018/0007277

CAUSA CON PRESO

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 743/2020

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000

Diligencias previas 455/2019

Apelante: D./Dña. Noelia y D./Dña. Martin y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA DOLORES DE HARO MARTINEZ

Letrado D./Dña. MARCOS GARCIA MONTES

Apelado: D./Dña. Modesto

Procurador D./Dña. JOSE CARLOS CABALLERO BALLESTEROS

Letrado D./Dña. EVA DE ANDRES LUCAS

A U T O Nº 522 / 2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

DOÑA TERESA ARCONADA VIGUERA ( PRESIDENTA)

DON MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (PONENTE)

DON EDUARDO JIMÉNEZ- CLAVERÍA IGLESIAS

En Madrid, a 30 de abril de 2020

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de Noelia y de Martin, se interpuso recurso de apelación contra el Auto de fecha 5 de febrero de 2020 dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, por la Ilma. Magistrada Dña. Nuria Eva Pérez Astudillo en las DPA 455/2019 del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, y a otras partes personadas.

SEGUNDO.-El recurso de apelación contra el auto de 5 de febrero de 2020 se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha, designándose como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, que expresa el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por en representación de Noelia y Martin se interpone subsidiario recurso de apelación contra auto de 09.03.20 de la Juez del JVM 1 de DIRECCION000 (DP 455/2019), que desestima el previo recurso de reforma contra auto de 05.02.20 (f 2108), de la referida Juez, que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de Modesto y la inhibición 'al Juzgado competente' (f 2112). Con motivo del subsidiario recurso que nos ocupa (f 2254), se alega, en esencia, la existencia de indicios contra Modesto. Que la decisión se basa en una anterior resolución dictada en AAP 2 Madrid de 27.11.19 que acordó la libertad provisional del referido Modesto. Alega que en ningún momento la AP acordó el sobreseimiento respecto de Modesto por entender que no existiesen indicios de haber participado activa o pasivamente en el hecho delictivo. Que pese a ello el JVM 1 de DIRECCION000 acordó el sobreseimiento respecto del referido Modesto. Que el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso, entendiendo acreditada la existencia de indicios de conocimiento de los hechos delictivos por el investigado, así como de su posible participación en los mismos. Refiere que la testigo Antonieta en el JI 4 de DIRECCION000 manifestó que Modesto le confesó que había ayudado a Eloisa a asesinar a Matilde, así como amenazas y presiones para que la misma ( Antonieta), no acudiera a declarar. Refiere contradicciones por Modesto en sus declaraciones en sede policial el 27.11.18 y como testigo el 28.11.18, cambiando radicalmente en esta última la versión antes ofrecida, negando haber llevado a Eloisa al domicilio de Matilde; refiere su posterior declaración en calidad de investigado el 24.10.19. Se refieren los recurrentes a las declaraciones en sedes judicial y policial de la tía de Modesto, Eufrasia, quien -exponen los recurrentes- indicó que Eloisa le confesó los hechos cuando llegó al domicilio; que el tío de Modesto confirmó que éste le confesó los hechos, concluyendo, que Modesto conoció los hechos y sabía que Eloisa había apuñalado a Matilde, lo que entra en contradicción -afirma- con la última declaración en sede judicial, ya que tuvo conocimiento de los hechos antes de llegar a casa de sus familiares. Refiere asimismo total falta de actuación por parte del acusado en tomar las medidas necesarias para asegurarse del estado en que se encontraba Matilde. Que no se ha de olvidar lo manifestado por la testigo Zaida quien refirió que Modesto le confesó que llevó a Eloisa a casa de Matilde; que habría esperado en el coche y que volviendo Eloisa con el cuchillo ensangrentado, no realizó actuar alguno para evitar su muerte, refiriendo además que Modesto le confesó que ayudó a limpiar y posteriormente deshacerse del arma homicida. Que es absolutamente imposible acordar el archivo y sobreseimiento provisional. Se refiere a continuación a la competencia del JVM 1 de DIRECCION000 para conocer del presente procedimiento, por estar directamente implicado el investigado en la comisión el asesinato de Matilde, debiendo proceder con la instrucción el JVM 1 de DIRECCION000.

Por en representación del coinvestigado Modesto (f 2238), expresa su más enérgica oposición al recurso y a la adhesión del Ministerio Fiscal, señalando (en mayúscula y negrita), que son mera apreciaciones subjetivas carentes de todo apoyo.

La Fiscal, en escrito de 11.03.20, f 2242, se adhiere al recurso interpuesto. Considera la existencia de indicios de que el acusado Modesto puede ser responsable, o haber participado, en el homicidio de Matilde, por lo manifestado en previo escrito de 26.02.20. Que consta la declaración del testigo protegido, y que si bien su testimonio no es creíble existen indicios de la participación de Modesto. Que existen dudas acerca del grado de implicación de Modesto antes y después de los hechos. Que hay que tener en cuenta la declaración los tíos de Modesto. Que no es creíble que acompañara a Eloisa al domicilio de Matilde, viera cómo bajaba del coche y no viera que portaba el cuchillo. Que parece ser que ayudó a Eloisa a esconder el cuchillo. Que Modesto pudo haber deducido que Eloisa quería ir a casa de Matilde para agredirle. Que existen pruebad pendiented de realizar como las testificales de Leovigildo, Mariano, su mujer María Virtudes y Delia para determinar si Modesto participó verdaderamente en la comisión del delito, que existen diligencias de investigación pendientes y podrían existir nuevos indicios. Interesa se estime el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- La Juez del JVM 1 de DIRECCION000 en su auto de 05.02.20 (f 2108), acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de Modesto, así como la inhibición al Juzgado competente (sic, f 2112), para conocer de los hechos imputados a la Eloisa. Afirma la Juez a quo que en el AAP 2 Madrid de 27.11.19 (resolviendo el recurso interpuesto por la Defensa de Modesto), ha resuelto 'que no existían indicios de la participación de Modesto en la acción homicida' (f 2109). Que en el momento actual no existen indicios racionales de que Modesto haya participado en la muerte de Matilde, tampoco -afirma- por omisión, ni en el suceso ni en el deber de socorro. Que la única diligencia que apuntaría a su presunta participación es la testifical de una testigo, declarada protegida, de referencia, a los ff 1806 y ss, relatando que Modesto le contó que sujetó a Matilde mientras Eloisa la apuñalaba. Califica la Juez a quo este testimonio de confuso, que adolece de espontaneidad, que se muestra tendencioso, errático y falto de persistencia, afirmando que carece de las mínimas garantías para constituir un indicio de criminalidad. Asimismo considera la Juez de instancia que la testigo Zaida (f 1499 y ss), declaró lo que Modesto le contó, que manifestó tener la conversación grabada, si bien al ser requerida manifestó no tener la grabación (f 1926), siendo testigo de referencia, que no aporta prueba directa, y su testimonio -considera- con escasa garantía de imparcialidad. Que en su declaración judicial Modesto sostiene que llevó a Eloisa, pero 'no aporta ningún dato que pueda servir para determinar que facilitó en algún momento la acción homicida de Eloisa. Expone la Juez no entender el informe del Fiscal, refiriendo que existen dudas razonables, que si bien no existen pruebas directas, existen otros indicios y que el testimonio de la principal testigo de cargo no es creíble. Deduce que el Ministerio Fiscal también considera insuficientes los indicios contra el investigado, expresando la Juez a quo que 'en el presente momento en el que no existen otras diligencias de prueba que practicar para la comprobación de los extremos que apunta el Ministerio Fiscal en su informe'. Que el Ministerio Fiscal solicita la continuación de la instrucción, refiriendo el previo conocimiento por Modesto de la intención homicida de su pareja o que era conocedor del estado mental de ésta; el, en definitiva, no impedir la comisión el hecho. Considera la Juez que 'estas disquisiciones no acreditadas con indicios sólidos no son relevantes y ni siquiera integrarían un delito de omisión, no superando la mera conjetura... pues lo cierto es que no existen indicios racionales de criminalidad contra él' (sic, f 2111). Reitera que no existen otras diligencias útiles para el esclarecimiento de los hechos. A continuación señala la Juez que procede el sobreseimiento provisional y no el libre, afirmando que la instrucción aún no ha concluido, no descartándose la existencia de otros elementos de prueba que permitan determinar la participación del investigado. Que los indicios actuales no revisten la suficiente relevancia como para que la causa continúe abierta contra él ( Modesto).

En su posterior auto de 09.03.20 la referida Juez, indica que el Ministerio Fiscal, recurrente por adhesión, considera que los tales indicios son débiles. Concluye indicando que 'es evidente que la decisión de sobreseimiento adoptada no excluye la existencia de dichos indicios, si bien -considera- no llegan a constituir un grado suficiente en la incriminación que permitan la continuación de la causa contra él, ello dando por reproducidos los fundamentos del auto recurrido (f 2228).

TERCERO.- Ya p.e. el ATS 2ª 26.07.10, recuerda que la decisión de sobreseer o de abrir juicio oral de un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor, debe ser explicitado con arreglo a Derecho y previa valoración del resultado de las diligencias llevadas a efecto, de si se carece, o no, de base fáctica suficiente para acreditar la perpetración del delito o la participación en él de su presunto autor.

CUARTO.- Desde lo recordado, no deviene en superfluo partir de recordar extremos tales como que:

* el sobreseimiento acordado lo es el provisional, que no el libre,

* que el plano indiciario propio de la fase de instrucción no es necesariamente equiparable al plano probatorio propio de la fase de enjuiciamiento, siendo además, y también, sabido para en relación con esta fase de enjuiciamiento la existencia y validez junto con la prueba directa, de la prueba indiciaria, así como pacífica, por reiterada, la jurisprudencia que sobre la prueba de indicios ha establecido que ha de reunir ciertos requisitos para poder destruir la presunción de inocencia, que son:

1.- Que los indicios estén plenamente acreditados y que, además sean plurales (o, excepcionalmente, único pero de singular potencia acreditativa), que sean concomitantes al hecho a probar y estén interrelacionados, reforzándose entre sí.

2.- Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia, como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

3.- Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia y que explique el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

* que, en relación atendido el previo dictado de auto por la Audiencia Provincial, en fecha 27.11.19 que la Sección Segunda de la Audiencia resolvió el recurso interpuesto por la defensa de Modesto sobre la situación personal de prisión provisional que le fuera acordada. Ello por cuanto además (aun en la misma jurisdicción), ya p.e. STC Sala 1ª de 26 noviembre 1985 señala que No se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada, de acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en Derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, el que pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio. En línea con lo anterior, igualmente, la STC 20.06.1994 recuerda que ni el art. 14 ni el 24.1 CE imponen a los Jueces y Tribunales la observancia de una absoluta homogeneidad en la interpretación del Derecho que, aunque deseable, no ha sido procurada por el Legislador.

QUINTO.- Desde lo recordado y premisas expuestas, preciso es señalar que el AAP 2 Madrid de 27.11.19 (f 1949), en su parte resolutoria se pronuncia, acuerda y resuelve, exclusivamente, la libertad provisional de Modesto (f 1945).

La Juez a quo al tiempo que asevera que en el momento actual no existen indicios racionales de que Modesto haya participado en la muerte de Matilde (tampoco por omisión, ni en el suceso ni en el deber de socorro), también asevera que no existen otras diligencias útiles para el esclarecimiento de los hechos, ello sin embargo, sin mayor precisión, también afirma que la instrucción aún no ha concluído, no descartando la existencia de otros elementos de prueba que permitan determinar la participación del investigado.

En cualquier caso, desde las señaladas premisas, el examen de los varios tomos que integran las actuaciones remitidas permitida lleva a la Sala a considerar la persistencia de suficiencia indiciaria respecto Modesto.

Deviene procedente recordar (ante la condición procesal de coinvestigado de Noelia, junto con Eloisa), que el Tribunal Constitucional a propósito de los coimputados ha considerado sus declaraciones como intrínsecamente sospechosas (p.e. STC 57/2002, de 11 de marzo).

Si bien la coinvestigada Eloisa no ha querido declarar a lo largo de las actuaciones, en previo AAP 26 nº 508/2020 de Madrid, de 20.04.20 (en RAV 714/2020), se hacía constar al resolver recurso de apelación directa interpuesto por en representación de la coinvestigada Eloisa, que los ahora recurrentes al impugnar el recurso en cuestión señalaban que la coinvestigada interesó la prisión provisional para Modesto. Asimismo es dable recordar que el silencio es susceptible de ser valorado en el contexto del acervo probatorio ( STS 2ª 04.10.16), como también que incumbit probatio qui dicit y que es deber del acusado la prueba de los hechos impeditivos y/o negativos ( ATS 13.06.03).

Eloisa se negó a declarar en dependencias policiales (f 67), negativa en la que se reiteró en fase de instrucción (f 159). Partiendo de recordar que el tal silencio, amén de valorable en el contexto del acervo probatorio, tampoco, es claro, supone ni conlleva su mantenimiento en posterior momento procesal, siendo que, en todo caso, es claro, que en modo alguno supone un relato aclaratorio ,ni aun menos un relato exculpatorio cuando menos para en relación con el coinvestigado. En modo alguno procede hacer plena abstracción a que, informándose al f 2007 que no se observan en Eloisa alteraciones en el curso del pensamiento ni alucinaciones, por los médicos forenses especialistas en psiquiatría, se indica en su informe como relatado por la coinvestigada que niega no los hechos que se le imputan, que no recuerda nada, que la recogió Modesto, que fueron a Valdemingómez a hacer una kunda, que consumieron un gramo de cocaína, cenaron en un DIRECCION001 y tomaron dos litros de cerveza y Trankimazin, que vio en el teléfono de su chico que había hablado con ella ( Matilde), que se puso nerviosa, que le dio una pastilla, que Modesto la llevo a DIRECCION002 y la recogió en el coche más tarde. Que al día siguiente supo por TV de la muerte de Matilde y llamó ( Eloisa), a su padre. Que vio a la tía de Modesto bajar con un arma en una bolsa de basura. Que todo era muy raro... creo que me querían hacer una encerrona. A esa chica no la conocía de nada. Yo nunca he tenido una navaja... cuando me enteré de todo... (f 1714).

Consta asimismo en el plano indiciario que nos ocupa que se hace referencia a una interna en el mismo centro penitenciario de Aranjuez, en el que se encontraba Eloisa (f 1588).

Consta (grabación de la declaración), que la tía de Modesto, Eufrasia (f 364), principia ratificándose en su previas declaraciones en sede policial (14:32 grabación declaración), siendo que la referida Eufrasia efectúa una primera declaración el 29.11.18 (f 232), y posteriormente, el 04.12.18, efectúa otro relato en el que refiere 'que en su primera declaración no aportaron (ella y su marido), algunos datos que... consideran que no pueden dejar de aportar, dada la trascendencia y gravedad de lo sucedido' (f 285), refiriendo que durante el trayecto Modesto comentó a su marido Jesús Ángel que Eloisa le pegó, que le dijo que le acercara a casa de Matilde o se iba ella sola, que a la vista de cómo estaba le acercó, que a los minutos vio que Eloisa volvió corriendo y se metió en el coche, que desde ahí fueron con el coche y en un momento dado paró el coche y 'escondieron el cuchillo' debajo de unas hojas que había (f 285).

Consta que el padre de Modesto (f 864), declara en fase de instrucción que su hijo le dijo, a las 06:00 h, que Eloisa había pinchado a Matilde (11:57 grabación).

Consta la declaración de la testigo Zaida (f 1499), quien refiere que Modesto le contó en persona (refiriéndole que por teléfono no, porque tenía pinchado el móvil), que estaban ellos solos ( Modesto y Eloisa), que él llevó a Eloisa al local donde vivía Matilde, que le contó que limpió y tiró el cuchillo (13:26 grabación declaración). Refiere asimismo que se enteró de que Eloisa en la celda contó que él la obligó (13:29 grabación declaración). Lo anterior ratificándose en lo que dijo en Comisaría. Refirió asimismo que Modesto también habló con una chica que identificó como Delia (13:34 grabación declaración).

Consta el relato de la testigo (f 1806), que en transcripción de declaración relata que Modesto sujetó a Matilde mientras Eloisa la apuñalaba (f 1809), refiriendo, entre otros extremos, que Modesto piensa mentir en todo para no salir perjudicado (f 1810).

El coinvestigado efectúa distintas declaraciones, sin que proceda obviar que en su declaración en la tal condición procesal de investigado no quiso declarar ni a preguntas del Ministerio Fiscal ni de la Acusación Particular (09:35 grabación), f 1829. En esta su declaración refirió en un momento que cenaron en un DIRECCION001 y en otro momento a DIRECCION003 (09:44 grabación); que la casa a la que llevó a Eloisa fue a la casa de Leopoldo (09:48 grabación), y que Eloisa no tenía certeza de que Matilde estaría allí (09:49 grabación), que él no baja en ningún momento, que Eloisa le dijo Tira (09:58 grabación), que no hablaron, que no vio que Eloisa llevase nada en las manos, que no vio ningún cuchillo (09:59 grabación). Es dable considerar asimismo los extremos recogidos en previo auto de 24.10.19 de la Juez del Juzgado Mixto 4 de DIRECCION000 (f 1833), acordando la prisión provisional de Modesto, auto en el que, efectivamente, consta que tanto el Ministerio Fiscal como el Letrado de la Acusación Particular como la Letrada de la investigada solicitaron la adopción de la prisión provisional de Modesto (f 1833).

La existencia de relatos enfrentados no necesariamente conlleva su neutralización.

Lo expuesto, en el contexto del restante acervo probatorio, impide la terminación anticipada de las actuaciones respecto del coinvestigado, siendo doctrina reiterada que en los delitos con concierto o participación e varias personas resulta fundamental saber si el acusado trata con su declaración de eludidr su responsabilidad ( SAP 100ª Barcelona 14.04.20, nº 13/2020, rec. 25/2019), debiendo estarse a lo que se acordará.

SEXTO.- La Juez del Juzgado Mixto 4 de DIRECCION000, interesada que fue por el Ministerio Público, acordó la inhibición en favor del JVM de DIRECCION000 que correspondiera, con cita de los arts. 14.5 y 15 bis LECr (f 1883), inhibición que fue aceptada en el JVM 1 de DIRECCION000 (f 1892), siendo clara e inherente consecuencia del pronunciamiento que se hará, el que la inhibición acordada en la resolución objeto de recurso quede sin efecto, por en base a los propios preceptos en su día invocados, 87 ter LOPJ y demás de general y pertinente aplicación.

SEXTO.- Las costas devengadas se declaran de oficio vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala Acuerda ESTIMAR el subsidiario recurso de apelación interpuesto por en representación de Noelia y Martin, así como por el Ministerio Fiscal, en escrito de 11.03.20 (f 2242), por adhesión a aquél, contra auto de 09.03.20 de la Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de DIRECCION000 (DP 455/2019), que desestima el previo recurso de reforma contra auto de 05.02.20 (f 2108), de la referida Juez, que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de Modesto y la inhibición al Juzgado competente' (sic, f 2112), pronunciamientos ambos que quedan sin efecto, debiendo la causa seguir la causa su curso procesal. Lo anterior declarando de oficio las costas devengadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas con las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la L Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra el presente no cabe recurso.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos