Auto Penal Nº 523/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 380/2017 de 03 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Rollo de apelación 380/17
AUTO
TRIBUNAL
Dña Angels VIVAS LARRUY
D.Jose Antonio RODRIGUEZ SAEZ
D.Manuel ALVAREZ RIVERO
En Barcelona a 3 de Julio de 2017

Antecedentes

ÚNICO .- Con fecha 14 de Julio de 2016 se dictó por el Juzgado de instrucción Número 4 de Granollers auto de continuación procedimental por los trámites previstos en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la LECrim.

Mediante escritos de 25 y 26 de Julio de 2016 se interpusieron por D. Anselmo , D. Federico , D.

Jose Miguel , D. Jose Augusto , D. Aureliano , RB SQUARE HOLDINGS S.L, D. Gaspar y D. Patricio recursos de reforma contra la citada resolución que fueron desestimados por auto de 17 de Enero de 2017 (objeto de rectificación mediante auto de rectificación de 6 de Febrero de 2017).

Mediante escritos de 10 y 17 de Febrero de 2017 se interpusieron por D. Anselmo , D. Federico , D.

Jose Miguel , D. Jose Augusto , D. Aureliano , RB SQUARE HOLDINGS S.L, D. Gaspar y D. Patricio recursos de apelación contra la resolución ya referenciada.

En el día de hoy se han turnado los recursos de apelación interpuestos siendo ponente D.Manuel ALVAREZ RIVERO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente caso procede desestimar los recursos, por las siguientes consideraciones: Examen de los motivos consistentes en la NULIDAD DE LA RESOLUCION RECURRIDA POR FALTA DE MOTIVACION O MOTIVACION INSUFICIENTE PARA DAR CUMPLIDA RESPUESTA A LAS PRETENSIONES DE LOS RECURRENTES. VULNERACION DEL DERECHO DE DEFENSA Y PRESUNCION DE INOCENCIA En primer lugar, para poder abordar dichos motivos es necesario considerar cual es la verdadera finalidad del auto dictado.

Asi debemos de considerar lo siguiente: 1º) La exigencia del artículo 779 de la LECRim al amparo del cual se ha dictado la resolución recurrida se concreta tan solo en la constatación de indicios racionales de criminalidad una vez concluida razonablemente la instrucción. Es decir, aunque el investigado pueda discrepar por múltiples motivos de la valoracion llevada a cabo por el juez instructor o bien alegue la existencia de los denominados 'contra indicios' es decir, el resultado de diligencias de instrucción que fundamentarían según su parecer un sobreseimiento de la causa y en su caso la absolución posterior del acusado, ello no altera la adecuación técnica de la resolución de referencia con la única salvedad de que se trate de una valoración indiciaria del juez a quo manifiestamente errónea.

2º) En relación con lo anterior debe decirse que en ningún caso resulta cometido del juez instructor anticiparse a un eventual pronunciamiento absolutorio aunque este sea jurídicamente razonable pues este se realiza en el ámbito del enjuiciamiento en base a pruebas practicadas en juicio oral. La valoración de la suficiencia de dichas pruebas en orden a desvirtuar el principio de presunción de inocencia resulta cometido exclusivo del órgano de enjuiciamiento.

3º) Los hechos que corresponde fijar al instructor son los que sustentan la continuidad procedimental en base a los indicios apreciados en fase de instrucción y no los que fundamentan las acusaciones, correspondiendo la concreción de estos en cuanto a los hechos objeto de acusación al Ministerio Fiscal y acusación particular.

El artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que la decisión adoptada 'contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a que se le imputan'. El objeto del proceso es un hecho, pero un hecho tipificado en una norma penal. Para la selección de los hechos ha de operarse siempre con normas que actúan a modo de filtro o tamiz, escaneando el instructor por medio de la norma los hechos brutos del proceso y extrayendo los que considere relevantes para la evolución del proceso penal. Esa normativización de los hechos brutos ha tenido ya lugar previamente con motivo de la primera imputación que hace el juez instructor en el curso de la declaración del investigado regulada en el artículo 775 de LECr .

La determinación o concreción de los hechos en el auto de transformación, tras concluirse la instrucción, ha de ser, pues, contemplada como la segunda ocasión o momento procesal en que el instructor concreta, selecciona o filtra los hechos en el proceso penal .

El tercer episodio en el discurrir del proceso en que el instructor criba los hechos y les da curso como posible objeto de la acusación tiene lugar en el auto de apertura del juicio oral. Pero en este caso será ya un control o concreción en negativo y no en positivo, pues no ha de relatar hechos incriminatorios en positivo, función que le está atribuida en ese trámite procesal a las acusaciones.

La determinación del objeto del proceso en el auto de transformación ha de abarcar todos los hechos, aunque sea de forma sintética, que sean necesarios para configurar la tipificación penal, tanto en su modalidad básica como en la agravada o en la atenuada, incluyendo, pues, los elementos nucleares del tipo que se le atribuye al encausado.

Si bien no cabe exigir, dada la naturaleza de la fase intermedia del procedimiento abreviado, una motivación tan prolija que convierta la inculpación en un boceto de sentencia , pues ello supondría en la práctica una invasión de la fase de plenario y una injerencia en las funciones del Juez o la Sala que tiene la función de enjuiciar, tampoco cabe, incurriendo en el vicio contrario, dictar un auto de transformación telegráfico que no concrete debidamente el objeto del proceso.

Es bien sabido que esta resolución cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 779.1 de la Ley Procesal Penal (sobreseer el procedimiento, declarar delito leve el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria. Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado que «en cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales y en cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 LECrim , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud de acuerdo a los parámetros de motivación doctrinal y constitucionalmente establecidos.

Alcance de la motivación de la resolución a que se refiere el Artículo 779.1.4º de la LEcrim Considerando la estructura, contenido y finalidad de la resolución a la vista de lo ya expuesto debe analizarse cuál es el grado de concreción exigible a una resolución de esta naturaleza que garantice la adecuada motivación de las resoluciones judiciales.

Como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la motivación de las resoluciones judiciales se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado constitucionalmente ( art. 24.1 C.E ) y cumple una doble función. Por una parte, da a conocer las reflexiones que conducen a la decisión del órgano jurisdiccional, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y, por otra, facilita su control mediante los recursos que resulten procedentes contra la resolución de que se trate (entre ellos los recursos devolutivos de apelación y queja). Así, actúa para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad, ya que permite conocer el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión, y controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, contrastando la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Por medio de la motivación de las resoluciones dictadas por los tribunales, los justiciables pueden conocer los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla, lo que, en definitiva implica un elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción No obstante ha de señalarse que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada de forma apriorística con criterios generales , sino que requiere examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en la resolución judicial concreta de que se trate. La doctrina constitucional no exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones , y ha admitido la validez desde la perspectiva del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de la motivación escueta o realizada por remisión a la motivación de otra resolución anterioro incluso la motivación por contraposición, es decir, razonando jurídicamente pero de forma incompatible con los argumentos expuestos por las partes y consecuentemente desestimando implícitamente las oportunas alegaciones deducidas por estas.

En el caso que nos ocupa aun admitiendo algunas imprecisiones conceptuales de la resolución recurrida, esta se encuentra a Juicio de este Tribunal suficientemente motivada en términos de exigencia constitucional y desde luego se adecua a las prevenciones del articulo 779.1º 4º de la LECrim .

Dicha resolución conforma los hechos resultantes de la instrucción que serían en su caso subsumibles en los correspondientes delitos contra la hacienda Pública y razona porque considera la necesidad de que la continuidad procedimental afecte a todos los investigados, explicitando de igual modo la improcedencia la prescripción. La juez a quo considera diligencias de instrucción determinantes a estos efectos los informes de la agencia tributaria cuyas conclusiones debidamente ratificadas han servido de base para poder constatar la existencia de indicios suficientes. Al considerar la juez a quo la suficiencia de los indicios deducibles de los citados informes, obvio es que no pueden prosperar las pretensiones de sobreseimiento provisional o libre articuladas por los investigados . Lo que no pueden pretender los recurrentes es que el auto recurrido por mor de los argumentos contenidos en sus escritos se convierta en una suerte de sentencia anticipada en la que se analizen en profundidad no solo todos y cada uno de los argumentos esgrimidos sino en determinar la culpabilidad o inocencia de los investigados. Ni ello es el cometido de la resolución recurrida ni resulta acorde con la exigencia constitucional de motivación. Ya se ha dicho que el tribunal Constitucional admite la motivación por contraposición de tal suerte que la motivación referida a la existencia de indicios de delito hace inviable per se la pretensión de sobreseimiento de los investigados independientemente de las múltiples razones en que se apoyen dichas pretensiones. En cuanto a los recursos de los sres Gaspar y Patricio debe decirse que la resolución recurrida se pronuncia explícitamente sobre la prescripción y sobre la razón de la continuidad procedimental respecto a los citados como diseñadores de la estructura defraudatoria.



SEGUNDO.- Suficiencia de indicios de delito respecto a los investigados y preliminar tipicidad de la conducta en particular de D. Gaspar y D. Patricio . No prescripción del delito del ejercicio 2004- De la instrucción practicada puede inferirse que la sociedad LANCASTER SQUARE HOLDING S.L disminuyo artificialmente las bases imponibles consolidadas del grupo fiscal español RECKITT BENCKISER mediante la deducción improcedente de gastos financieros derivados de una operación de compraventa con pago aplazado de participaciones en una sociedad operativa extranjera perteneciente al grupo, RECKITT BENKISER HEALTHCARE UK y una operación de préstamo posterior. Dicha disminución tuvo su origen en una planificación fiscal a tal fin llevada a cabo por ERNST ANS YOUNG mediante un esquema de operaciones mercantiles con la idea base de transferir a una filial holding en España de una de las sociedades operativas del grupo. Asi, RECKITT BENCKISER HEALTHCARE paso por cuatro titularidades mediante tres transmisiones sucesivas en tres días (26 a 28 de agosto de 2003), una aportación dineraria y dos compraventas que no generaron tributación en la sociedades transmitentes. La sociedad RECKITT BENKISER HEALTHCARE transmitió acciones a dos sociedades inactivas, HAMOL LTD Y LLOYDS PHARMACEUTICALS LTD. Mediante el correspondiente informe de ERNST AND YOUNG las acciones se revalorizaron 800 millones de euros.

Las adquisiciones de acciones se financiaron mediante préstamos intragupo mediante anotaciones contables.

Para dar cobertura externa a dicha operación en fecha 26 de agosto de 2003 LLOYDS PHARMACEUTICALS LTD recibió aparentemente un préstamo por importe de 600 millones de euros de la entidad JP MORGAN CHASE BANK si bien dicho dia HAMOL realizó un ingreso por igual importe en la entidad bancaria y al dia siguiente tras refinanciarse, LLOYDS PHARMACEUTICAL LTD procedió a la devolución del préstamo.

El 28 de agosto de 2003 LLOYDS transmite las acciones de RB HEALTHCARE a LANCASTER por un precio de 1.532.295.000 euros. LANCASTER pagó 1000 euros mediante traspaso bancario quedando el resto aplazado 3 años. Dicho pago aplazado generó unos gastos financieros con empresas del grupo en concepto de intereses a pagar por el aplazamiento de 174.873.000 euros que disminuyeron las bases imponibles consolidadas del grupo durante los ejercicios 2003 a 2006. Antes de las fechas fijada para el pago del resto del precio, esto es, 25 de agosto de 2006 LLOYDS trasmite el crédito a la sociedad matriz del grupo RECKITT BENCKISER. LANCASTER cancela la obligación mediante la refinanciación de dicha deuda mediante préstamos de entidades del grupo a vencimiento 5 años. Dos de los préstamos son concedidos por sociedades del grupo español y el tercero por la matriz del grupo RECKITT BENCKISER por un importe de 1.300.000.000 euros que se convierte en un nuevo aplazamiento a 5 años. Este último préstamo devengó intereses computables como gastos financieros en el grupo español. Como consecuencia de ello se vieron afectados los importes de las bases imponibles del impuesto de sociedades del grupo fiscal en los ejercicios 2004, 2005 y 2006.

Resultan especialmente ilustrativas a tal efecto las comunicaciones realizadas entre ERNST AND YOUNG y diversos responsables de RECKITT BENCKISER y entre estos y el sr Federico de LANCASTER recogidas en el Informe de la agencia tributaria (folios 52 y ss) y en donde se pone de manifiesto con total claridad que nos encontramos ante el diseño de operaciones fiscales de índole compleja y sobre las que ya se alerta del riesgo existente si no se estructuran de determina forma. Se trata de operaciones financieras fuera del ámbito puramente comercial diseñadas con una finalidad muy concreta de carácter defraudatorio (disminuyendo las bases imponibles del grupo fiscal) Existen solidos indicios de ello como son la falta de alteración sustancial de la titularidad accionarial respecto a RECKITT BENCKIISER HEALTHCARE, identidad de la estructura empresarial, solapamiento de los responsables de la administración societaria, nula incidencia en la estructura de LANCASTER SQUARE HOLDING, falta de necesariedad para acudir a la financiación externa e inexistencia de pago efectivo del pago aplazado. Todo ello conduce a considerar la calificación jurídica de dichos negocios como de simulación absoluta como simples instrumentos jurídicos concebidos para dar cobertura aparente a unas operaciones sin sustrato real.

En cuanto al alcance subjetivo resulta este Tribunal considera ajustado a derecho el criterio que se expone en la resolución y que se basa en el propio criterio sustentado por la agencia tributaria que se expone en los folios 102 y 103 del informe que obra en la causa. Asi reputa iniciales responsables a los miembros de los Consejo de administración de los diversos ejercicios asi como a los responsables de la presentación de las declaraciones.

Para el ejercicio 2004 a los miembros del Consejo de administración Federico , Lucas , Jose Miguel , Luis María E Anselmo y como responsable de la firma de la declaración D. Jose Miguel y D. Aureliano .

Respecto al ejercicio 2005 a los miembros del Consejo de administración Federico , Jose Miguel .

Luis María , Anselmo Y Jose Augusto y como responsables de la firma de la declaración D. Aureliano y D. Jose Augusto .

Respecto al ejercicio 2006 a los miembros del Consejo de administración Jose Miguel , Luis María , Anselmo Y Jose Augusto y como responsable de la firma de la declaración Jose Augusto .

Dada la tipología y la operativa defraudatoria diseñada, prolongada en varios ejercicios fiscales resulta imposible desligar ad limine a los responsables del órgano de administración y responsables de las declaraciones tributarias en particular de todos o parte de los actos de planificación o desarrollo de la operativa defraudatoria pues no imposible suponer que las operaciones, por su especial complejidad y su repercusión pudieran haber sido efectuadas sin el concurso o conocimiento siquiera parcial de ellos debiendo ser el órgano de enjuiciamiento el que determine en su dia la concreta responsabilidad penal de cada uno.

En cuanto a la responsabilidad de D. Gaspar y D. Patricio responsables de ERNST AND YOUNG no cabe ninguna duda de que el diseño de la cadena de operaciones fue planificado o diseñado y posteriormente ejecutado con la imprescindible intervención de la citada asesoría por lo que su responsabilidad se trasladaría como mínimo al plano de la cooperación necesaria.

Debe traerse aquí a colación la argumentación contenida en Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 2014 : ' No es cierto que el delito fiscal sólo pueda ser cometido por el obligado tributario. Basta reparar en que esta Sala ha llegado a condenar como cooperador necesario de ese delito a un inspector de Hacienda que, participando en el plan ideado para llevar a cabo las defraudaciones, evitó el descubrimiento de las bases ocultadas fraudulentamente, extendiendo en las actas suscritas el ' conforme' pese a las irregularidades tributarias que habían sido detectadas. La misma idea aparece reflejada en otros precedentes que han estimado cooperador necesario al asesor fiscal que planeó y diseñó la compleja operación de ocultación de beneficios ( SSTS 1231/1999, 26 de julio (RJ 1999 , 6685 ) y 264/2003, 30 de marzo ). En este punto, pues, la jurisprudencia no coincide con la tesis de la defensa. Y es que cuando nos encontramos, como sucede en este caso, ante obligaciones tributarias con cargo a personas jurídicas que adoptan la forma de sociedades, es evidente que la responsabilidad penal recae en todos aquellos que, de una u otra manera, tienen capacidad decisoria y han acordado realizar las operaciones o transacciones que generaron la deuda tributaria (cfr. STS 83/2005, 2 de marzo (RJ 2005, 5132) . La ley, en fin, no impide la punibilidad del extraneus en el delito propio del intraneus. Se admiten por consiguiente en este delito las diversas formas de participación - inductores, cooperadores necesarios, cómplices -. Se rechaza que este delito, por tanto, pueda ser cometido exclusivamente por el obligado tributario ( STS 274/1996, 20 de mayo (RJ 1996, 3838). De acuerdo con esta idea, quien crea y suministra facturas falsas para su fraudulenta desgravación, participa en el delito cometido por el obligado tributario'.

En cuanto a la prescripción del delito correspondiente al ejercicio 2004, sin perjuicio de la resolución que pueda adoptar el órgano de enjuiciamiento si se reproduce la cuestión, debe decirse que prima facie no se aprecia la misma. El dies a quo para el cómputo en los delitos contra la Hacienda Pública es el día en que fine el plazo de declaración en periodo voluntario siendo así que al tiempo de interposición de la querella no habría transcurrido el plazo de cinco años a que se refiere el 133.1 del CPenal.

Vista la fundamentación precedente

Fallo

Desestimar los Recursos de apelación interpuestos por D. Anselmo , D. Federico , D. Jose Miguel , D. Jose Augusto , D. Aureliano , RB SQUARE HOLDINGS S.L, D. Gaspar y D. Patricio contra el auto de 14 de Julio de 2016 por el que se acordaba la continuación procedimental por los trámites previstos en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la LECrim Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así lo resuelven y firman los magistrados/as que conforman el Tribunal de lo que doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado en la anterior resolución, doy fe.