Auto Penal Nº 523/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 323/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACION (AUTO) NUM. 323/18
DILIGENCIAS PREVIAS NUM. 1.198/17
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 4 DE BURGOS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ
A U T O NUM. 00523/2018
En Burgos, a 12 de junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el letrado D. Ángel de la Fuente Fernández, en nombre y representación del investigado Borja , se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 4 de mayo de 2.018 , dictado en el procedimiento y Juzgado de referencia, por el que se denegaba la petición de libertad, manteniéndose la situación de prisión comunicada y sin fianza del mismo acordada por Auto de fecha 23 de septiembre de 2.017, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO . - Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, a quien se pasaron las mismas para su resolución y, admitido a trámite el recurso, se ha celebrado VISTA en el día de la fecha, en la que el Ministerio Fiscal ha procedido a su impugnación, interesando la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos jurídicos.

Fundamentos

PRIMERO. - El fondo de la pretensión sostenida por la defensa del referido investigado, gira sobre la cuestión fundamental de valorar en esta fase procesal si existen indicios racionales de criminalidad con virtualidad eficiente como para mantener la medida restrictiva de la libertad ahora impugnada o, por el contrario -como se alega por el recurrente-, debe primar el principio de excepcionalidad de la prisión provisional, reconocido en el art. 17 de la Constitución y de ' favor libertatis', todo ello -según se dice- en atención a que han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para acordar la prisión provisional y comunicada del investigado.

Sustenta la solicitud de libertad, en el hecho de que lleva 9 meses en prisión, y que se trata de un ciudadano español que cuenta domicilio, familia y trabajo en esta ciudad, junto con la circunstancia de que estamos ante un delito que puede tener un techo de pena inferior a los 6 años de prisión, y que está lejana la celebración del juicio oral, en su interrelación con la desproporcionalidad de la medida adoptada que -según se dice-, podría sustituirse por otras menos gravosas, como la prestación de una fianza hipotecaria de 30.000 €, con comparecencia apud acta todos los días ante el juzgado y prohibición de salida del territorio nacional.



SEGUNDO. - La prisión provisional y la libertad provisional, son las medidas que cubren de una manera estable, a lo largo de todo el proceso, los fines cautelares del mismo. La prisión provisional ha de aplicarse como última ratio y no es más que una técnica, entre otras, para garantizar el eficaz ejercicio del 'ius puniendi' y, en cuanto es la demás grave incidencia, indudablemente su configuración y aplicación ha de reservarse a los supuestos para los que otras técnicas alternativas no serían suficientes.

Por eso la prisión provisional, con el contenido de privación de libertad que la misma comporta, ha de concebirse en su adopción como una medida de estricta necesidad y de aplicación subsidiaria, al reputarse ineficaz otra de menor intensidad coactiva, provisional, en cuanto puede ser revisada, si se modifican las circunstancias que existían cuando se decretó, y regida por el principio de proporcionalidad -Cfr. Tribunal Constitucional, sentencias 108/1984 178/1985 , 8/1990 , 9/1994 y 128/1995 - que, de una parte, limita su duración máxima y, de otra, sólo es permisible, cuando la gravedad de los delitos lo requieren, para asegurar el proceso. En suma, se trata de una medida cautelar que ha de reputarse excepcional, como ha declarado el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, vgr. 41/1992 , 32/1987 , 13/1994 .

La prisión provisional requiere, para que pueda decretarse: 1) constancia en la causa de la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito - art. 503.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - y 2) que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra la que hubiere de decretarse la medida - art. 503.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -.

El primer requisito, comprende sólo los aspectos objetivos del delito y exige constancia, esto es, plena seguridad sobre dichos datos objetivos, de tal forma que la duda sobre ellos excluye la prisión provisional.

El segundo, comprende los aspectos fácticos y jurídicos que permiten la atribución subjetiva del delito a una persona determinada por ello la Ley considera suficiente un juicio de probabilidad, y de ahí la dicción legal que sólo exige la existencia de 'motivos bastantes'.

Se precisa, pues, como presupuesto ineludible, la existencia en la causa de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva -motivos bastantes, como se ha dicho-, para ser responsable criminalmente del delito a la persona contra la que se haya de dictar el auto de prisión. El TEDH, en diversas sentencias, entre las más recientes las de 27 de agosto de 1992, caso Tomasi, y 26 de enero de 1993, caso W. contra Suiza , declara que han de constatarse razonables sospechas de responsabilidad criminal, lo que ha de operar como 'conditio sine qua non' de tal medida cautelar al afectar a uno de los derechos fundamentales de la persona, cual es la libertad, que en nuestro ordenamiento jurídico lo proclama el art. 17 de la Constitución española . Y ha de exigirse la existencia de tales indicios, pues hasta que el imputado no sea condenado, ha de ser considerado como no culpable, por lo que, gozando del derecho a la presunción de inocencia, en caso contrario se le estaría sancionando por medio de la prisión provisional.

El tercer requisito, respecto al ' periculum in mora', sujeta el juicio del juez a criterios reglados; y al propio tiempo, establece ámbitos de discrecionalidad. Así, concretamente, y en lo que aquí interesa, procede decretar la prisión provisional si la pena que correspondiera imponer al imputado fuese superior a la de prisión menor - art. 503.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, esto es, prisión mayor o reclusión. Pero, sin embargo, la prisión no debe ser acordada y sí la libertad provisional, aunque preceptivamente con prestación de fianza - art. 504.2 de la propia Ley-, si concurren los requisitos que se enumeran en el párrafo y precepto últimamente citados; carecer de antecedentes penales o que los mismos estén cancelados, la creencia de que no tratará de sustraerse a la acción de la justicia, que el delito no haya producido alarma ni sea de los que se cometan con frecuencia en la demarcación del órgano jurisdiccional.

Pero, sobre todos ellos, se destaca en la actualidad que la prisión provisional ha de tener como finalidad, exclusivamente, el prevenir ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, como expone la sentencia del Tribunal Constitucional 40/1987 , a saber, el peligro de huida del imputado o la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto la reiteración delictiva, sin que puedan perseguirse con aquélla fines de anticipación de la pena - Tribunal Constitucional, sentencia 41/1982 -, o de impulsar la investigación del delito u obtener pruebas o declaraciones, ya que con tales fines la privación de la libertad excedería de los límites constitucionales.

Y para apreciar dicho 'peligro de fuga' , habrán de tomarse en consideración, no sólo las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, sino, además, las circunstancias concretas del caso y de las personales del imputado, como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones con otros países, los medios económicos de que dispongan, entre otros, según se expresa en la sentencia del Tribunal Constitucional 128/1995 , siguiendo la doctrina del TEDH en sentencias de 26 de Junio de 1991, caso Setelier , 27 de Agosto de 1992, caso Tomasi , y 26 de enero de 1993, caso W . contra Suiza.

La libertad provisional también tiene como finalidad evitar la fuga del imputado, y así se deduce del art. 530 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las comparecencias periódicas ante el órgano jurisdiccional operan como medio de control de que aquél permanezca constantemente a disposición judicial, y del art. 531 de la propia Ley Procesal , en cuanto que la cantidad y calidad de la fianza se han de fijar en atención a las circunstancias reveladoras del imputado en 'ponerse fuera del alcance de la autoridad judicial'.



TERCERO .- Dicho lo que antecede, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción de la Ley Orgánica 13/2003, prima facie debe tenerse en cuenta que a lo largo del devenir rituario de la causa, el Juzgado instructor, ya se ha pronunciado en dos ocasiones, de forma clara sobre la petición de libertad del investigado, cumpliendo de forma escrupulosa el mandato de motivación prevenido en el art. 120 de la Constitución , manteniendo dicha medida restrictiva de la libertad, en base a la gravedad de los hechos imputados, el riesgo de fuga y de reiteración delictiva.

Pues bien, a la vista de la petición de libertad reproducida ante esta Sala por la defensa del investigado, cabe resaltar que, en la actualidad, además de reiterar y dar por reproducidos los argumentos expuestos en la citada resolución, relativos a la existencia de indicios bastantes para creer al recurrente responsable del delito objeto de imputación, procede mantener la medida restrictiva de la libertad con el fin de garantizar la pervivencia de la instrucción penal, evitando el riesgo de fuga y de reiteración delictiva, pues la gravedad intrínseca de los hechos y la forma de llevarlos a cabo, justifica la adopción de la medida cautelar ahora recurrida.

Además, si bien la medida cautelar puede ser modificada, dejada sin efecto, sustituida, o acordada de nuevo, a lo largo del proceso, en la medida en que varíen, desaparezcan o resurjan los presupuestos que la hacen necesaria ( artículo 528 LECrim .). lo cierto es que en el presente caso procede mantener dicha medida a la vista de los contundentes indicios de criminalidad contra el ahora recurrente, a quien la juzgadora de instancia imputa la presunta comisión de un delito contra la salud pública ex artículo 368 CP . con la agravante específica de ' notoria importancia' del artículo 369.5 C.P ., lo que haría oscilar la pena por encima de los 6 años de prisión.

Para llegar a tal conclusión, la juzgadora de instancia tiene en cuenta la inferencia fáctica descrita en el atestado policial origen de las presentes actuaciones, extendido por la Comisaría Provincial de Policía de Burgos Brigada de Estupefacientes, n.º NUM005 , en el que se refleja el resultado de las gestiones practicadas por la fuerza policial actuante en el seno de la Operación Pack, encaminadas a la investigación y persecución del tráfico de drogas, en lo concerniente a la actividad delictiva protagonizada por el recurrente y su pareja sentimental -también en situación de prisión provisional-, en lo que, al parecer, consiste en la conducta de suministro de diversas sustancias estupefacientes entre diversos consumidores y fundamentalmente entre pequeños traficantes.

En concreto, el sustrato fáctico tenido en cuenta por la juzgadora de instancia se desgaja de los antecedentes recopilados con los dispositivos de seguimiento y vigilancia policial, constatado en el oficio policial n.º 19943/2017, junto con el el dictado de Auto acordado la entrada y registro en el inmueble de residencia de ambos investigados, en el que se refleja que fruto de las investigaciones desarrolladas se dio inicio a la Operación Pack, relativa a la supuesta actividad delictiva relacionada con el tráfico de drogas, concretamente al suministro de diversas sustancias estupefacientes entre diversos consumidores y fundamentalmente pequeños traficantes, desarrollada por un hombre y una mujer, pareja sentimental, que circulan a bordo de un vehículo marca Mercedes, color negro, matrícula ....GKK .

De la investigación policial, se infiere en grado de indicio sólido y fundado que 'Consta a ambos investigados la detención policial derivada de las actuaciones practicadas en atestado nº NUM006 de esta Comisaría por la intervención a los investigados de lo que se advertía como sustancia hachís en un peso aproximado de 5.041#1 gramos (...) que al efecto de determinar modus operandi habitual de los investigados se establecen los oportunos dispositivos de vigilancia y seguimiento, siendo referenciados los siguientes: .- 29-01-2015: se observa a Borja permaneciendo en el interior del vehículo en actitud de espera mientras Teodora se apea del mismo, se entrevista con un varón conocido por los agentes policiales actuantes relacionado con el tráfico de drogas y ésta, tras sacar del interior de su cazadora un bulto de tamaño importante, hace entrega del mismo a éste; previamente, Borja había procedido a arrojar al interior de un contenedor una bolsa de plástico que, examinada por los actuantes, comprueban que desprende un fuerte e inequívoco olor a hachís; .-0402-2015: Teodora se apea del vehículo conducido por Borja , que aguarda su regreso en actitud expectante, tras entrevistarse esta con un varón al que hace entrega de un pequeño envoltorio de color blanco, que bien pudiera ser sustancia de color blanco cocaína según el argot 'foto' para la prueba de su calidad por el receptor; .-10-02-2015: Borja aguarda en el interior del vehículo el regreso de Teodora que se apea del turismo y se dirige a una furgoneta, accediendo a su interior, donde se entrevista con un varón conocido por los actuantes por su relación con el tráfico de drogas, produciéndose entre ambos un intercambio de lo que bien pudiera ser droga por dinero; .-29-08-2015: Teodora se apea del turismo detenido por Borja , entrevistándose con un varón con quien se produce un intercambio de lo que bien pudiera ser droga por dinero; .-28-03-2016: Teodora se apea del turismo conducido por Borja , entrevistándose con un varón de los anteriormente referenciados en anteriores dispositivos de seguimiento, al que hace entrega de lo que bien pudiera ser sustancia estupefaciente a cambio de dinero; .29-09-2016: Borja detiene el vehículo en segunda fila apeándose Teodora que se dirige al umbral de un establecimiento, entrevistándose con un varón con quien se produce un intercambio de lo que bien pudiera ser sustancia estupefaciente a cambio de dinero; .-30-09-2016: Borja permanece en el interior del vehículo en el que ha conducido a Teodora que se apea para dirigirse a las inmediaciones de un soportal donde mantiene entrevista breve con un varón al que hace entrega de bolsa que bien pudiera contener sustancia estupefaciente, dirigiéndose a un segundo lugar donde, tras estacionar Borja , Teodora se apea y se dirige a una furgoneta, produciéndose entre su conductor y aquella un intercambio de lo que bien pudiera ser droga a cambio de dinero; .-08-10-2016: Breve entrevista entre Teodora y un varón produciéndose un intercambio de lo que bien pudiera ser droga a cambio de dinero, retornando sobre sus pasos aquella hasta reencontrarse con Borja ; .-04-11-2016: ambos investigados recogen en su vehículo a un varón al que trasladan un breve trayecto de apenas doscientos metros en las proximidades de su domicilio, apeándose a continuación este último considerándose, a juicio policial la realización de una ilícita operación de compraventa de sustancia estupefaciente'.

Las gestiones policiales conducen a valorar los indicios concurrentes determinantes de la presunta participación de los investigados en lícita actividad de venta de estupefacientes, principalmente cocaína y hachís, desenvolviéndose con el modus operandi descrito '(...) mientras Borja da seguridad, controlando el entorno, Teodora acude al encuentro de los supuestos clientes'. Se destaca comportamiento de los investigados preservando la seguridad de la acción de venta, advirtiendo en sus actuaciones comportamiento vigilante.

Concluye el oficio policial referenciando que '(...) el día de hoy, sobre las 00:00 horas se establece dispositivo policial de vigilancia sobre el domicilio de los investigados, pudiendo detectar la presencia de Borja en el rellano del portal del inmueble de su domicilio sobre las 06:30 horas, portando un paquete en las manos, el cual deposita en el buzón de la Comunidad que allí se encuentre, regresando a su domicilio, con la manos vacías; que ante lo sucedido, los actuantes proceden de inmediato a introducirse en el referido rellano y recoger el paquete que Borja había depositado en el mencionado buzón el cual se encontraba abierto, pudiendo comprobar cómo dicho paquete contiene en su interior una sustancia blanca y rocosa, al parecer, cocaína, con un peso aproximado de 500 gramos (...)'.

La práctica de la diligencia de entrada y registro en la vivienda de residencia de los investigados sita en CALLE001 nº NUM007 piso NUM008 letra NUM009 de Burgos, arroja como resultado la incautación bolsa de plástico transparente con polvo blanco en su interior con un peso aproximado de 500 gramos y al que se aplica reactivo cocatest con resultado positivo, bolsa de plástico más pequeña que contiene en su interior roca de polvo blanco con un peso aproximado de 5 gramos, de útiles habitualmente utilizados en el desarrollo de la actividad ilícita que se les atribuye, molinillos con restos de polvo blanco, tales como recortes de plástico utilizados para la preparación de las dosis para la venta, alta cantidad de dinero fraccionado, 1.300 euros en billetes de cincuenta euros, una balanza de precisión y diversos documentos con anotaciones manuscritas donde se reflejan nombre y cantidades, relacionadas, con probabilidad, con la actividad ilícita investigada.

Por lo tanto, de la imputación prolijamente descrita tanto en el auto que acordó inicialmente la prisión provisional y comunicada del recurrente como en el auto recurrido, se dan, en principio, los elementos objetivos necesarios para acordar la prisión provisional del ahora recurrente, es decir la existencia de hechos que presentan los caracteres del delito anunciado en el auto recurrido, susceptibles de extrapolarse al acto del juicio oral.

Por ello, coincidimos con la Sra. Juez Instructora que se cumplen los fines perseguidos por la prisión provisional en este caso, pues con ello se pretende asegurar la presencia del investigado en el proceso, toda vez que, de las circunstancias concurrentes se infiere la existencia de riesgo de fuga, ya que el delito que se le imputa es de un entidad relevante y muy grave trascendencia, lo que hace presumir razonablemente la alta probabilidad de riesgo de fuga del inculpado.



CUARTO .- Frente a tales argumentos, la Defensa del recurrente, en el acto de la VISTA, alega, en primer lugar, que han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron inicialmente en cuenta para acordar la prisión provisional del mismo , en base a la lejanía de la fecha de celebración del juicio por hallarse pendiente de practicas diferentes diligencias de prueba, entre ellas, el contraanálisis de la sustancia mediante la práctica de una pericial privada tendente a acreditar la entidad cuantitativa y cualitativa de la droga intervenida .

Ciertamente, la función de la prisión provisional no puede ser en ningún caso la de adelantar los efectos de una hipotética pena que pudiera serle impuesta al investigado o la de impulsar la investigación del delito u obtener pruebas o declaraciones, ya que con tales fines la privación de la libertad excedería de los límites constitucionales, sino que es necesario para que pueda decretarse, o, en su caso, mantenerse, la concurrencia de diversas circunstancias.

Unas, en primer lugar, vienen referidas a la objetivación de una conducta de carácter ilícito, y son, tal y como dispone con carácter general el artículo 503 de la L.E.Cr que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito, que el delito tenga señalada pena superior a la de prisión menor (con el nuevo CP ha de entenderse superior a los tres años de prisión), o bien que, aun cuando tenga señalada pena de prisión menor o inferior, considere el juez necesaria la prisión provisional, atendidos los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho, la alarma social que su comisión haya producido o la frecuencia con que se cometan hechos análogos, y, que aparezcan en la causa motivos bastantes para crear responsable criminalmente del delito a la persona contra la que hubiere de decretarse la medida.

Otras, en segundo lugar, están referidas a la finalidad que la prisión provisional, desde el punto de vista constitucional, pretende conseguir, y son, evitar la sustracción del delincuente a la acción de la justicia, eliminar la posibilidad de que se pueda influir negativamente en el acopio de pruebas, y mitigar los efectos de la reiteración delictiva, sirviendo a modo de ejemplo la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 47/00 de 17 de Febrero ; por último, debe tenerse muy en cuenta que la intensidad del juicio de ponderación entre la prisión provisional y el derecho a la libertad del imputado, pues es diferente según el momento procesal en que deba disponer o ratificar la prisión provisional, ya que la justa medida de los elementos determinantes puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de uno tiempo.

Establece la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 217/01 de 29 de octubre que 'la constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( sentencia del Tribunal Constitucional 207/00 de 24 de Julio ).

Concretando estas directrices, el Tribunal Constitucional ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores (entre otras, sentencia del Tribunal Constitucional 128/95 ).

En el caso ahora examinado, la Sala entiende que, en el presente supuesto, no se ha producido una modificación de las circunstancias que aconsejen la libertad provisional del investigado, sino que, antes, al contrario, en el presente caso, la adopción de la medida de prisión provisional cumple ampliamente las finalidades que con la misma se busca, es decir: 1.- El aseguramiento de que el investigado no se sustraiga a la acción de la Justicia, temor que en el presente caso se produce por la gravedad de la pena que, en definitiva, se le puedan imponer, y que puede provocar su fuga para impedir dicha imposición.

2.- El impedir la comisión de nuevos delitos de análoga naturaleza, pues se trata de hechosgraves y que producen gran alarma social, máxime por la afectación a la salud física y psíquica de los terceros a los que estaba destinada la droga.

3.- A este respecto, no pasa desapercibido, como se señala en el auto recurrido, que obra en autos hoja histórico penal del investigado y su compañera sentimental también en prisión por esta causa, constando a ambos la causa ejecutoria 187/2005 del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Burgos por delito de tráfico de drogas del artículo 368 en relación con artículo 369.5 C.P .

4.- Se alega por la defensa del recurrente que la medida cautelar resulta desproporcionada, dado que se encuentra lejana de la fecha de celebración del juicio por hallarse pendiente la práctica de diferentes diligencias de prueba, entre ellas, el contraanálisis de la sustancia mediante la práctica de una pericial privada tendente a acreditar la entidad cuantitativa y cualitativa de la droga intervenida.

Por lo pronto, al momento actual de la fase instructora existe únicamente la pericial pública verificada por el aludido Instituto, que advera la intervención a los imputados de cocaína , en concreto, 498,48, 493,82 y 3,93 gramos, respectivamente, con una riqueza cualitativa respectiva de 81,94%, 81,09 €% y 82.01 %, lo que evidencia la concurrencia de la agravante específica de notoria importancia, todo ello, sin perjuicio de la valoración que pueda efectuarse en el momento procesal oportuno de la prueba pericial privada pretendida por el recurrente que, al día de la fecha no consta se haya realizado.

Desde dicha portada, debe replicarse que, ello no supone que hayan desaparecido los indicios racionales de criminalidad contra el recurrente, no solo porque la prueba hasta ahora tenida en cuenta es susceptible de extrapolarse para su valoración al acto del juicio oral, sino porque, además, no es este el momento procesal válido para hacer tal valoración, ya que será en el acto del juicio oral donde el/la juzgador/ a de instancia deberá optar por dar validez o no a esa prueba pericial privada, al amparo del art. 741 de la LECr ., dando prevalencia a una u otra pericial, la pública practicada por el Instituto nacional de Toxicología, o la privada propuesta a instancia de parte en la fase instructora, en relación con la valoración que se efectúe en el plenario, conjuntamente con la valoración de las restantes prueba hasta ahora tenidas en cuenta para mantener la situación restrictiva de la libertad personal del recurrente.

Así pues, conjugado dichas características personales del imputado, junto al dato objetivo inicial y fundamental de la gravedad de los delitos y penas señaladas, (siendo pues obvio que los presupuestos objetivos de la medida cautelar de prisión provisional concurren en este caso, cuya alta penalidad constituye una llamada a la sustracción de la acción de la justicia, y cuya naturaleza y gravedad así lo aconsejan), junto con los evidentes indicios de criminalidad contra el mismo, tal y como se infieren del atestado policial, y el evidente riesgo de fuga inmanente a la gravedad de las penas que puedan solicitarse, en relación con los antecedentes penales, es por lo que se considera que debe mantenerse la situación de prisión provisional, sin que se pueda sustituirse por otra menos gravosa que no garantizaría los fines del proceso, a la vista de la existencia de su participación en unos hechos que son graves.

5.- Es más, en el caso ahora examinado, la Sala entiende que, en el presente supuesto, y pese a estar pendiente la instrucción de tal prueba pericial privada, no se ha producido una modificación de las circunstancias que aconsejen la libertad provisional del recurrente, sino que, antes al contrario, dado que el procedimiento se encuentra en una fase muy avanzada , pues, a falta de dicha prueba, la instrucción está finalizada, no se considera oportuno el levantamiento de la medida que se ha encontrado vigente, entre otras razones, para asegurar la presencia del ahora recurrente a disposición judicial, todo ello, sin perjuicio, obviamente de que debe ser tramitada la causa con la máxima celeridad por la situación de prisión preventiva en que se encuentra el recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 528 de la L.E.Cr .

6.- Por otro lado, se argumenta por el recurrente que no existe riesgo de fuga y que no va a sustraerse a la acción de la justicia, por cuanto tiene familia, domicilio fijo y conocido y familia en esta ciudad.

Sin embargo, es claro que, en atención a la Doctrina que anteriormente ha sido expuesta, se considera que no se han modificado las circunstancias que en su momento aconsejaron la adopción de la medida cautelar, dado el evidente riesgo de fuga atendiendo a la pena que pudiera imponérsele, la alarma que tal delito genera y, en definitiva, la salvaguarda del proceso mediante la presencia del investigado a disposición judicial.

7.- No puede obviarse que también subsiste un evidente riesgo de reiteración delictiva, no solo por tales antecedentes penales, sino porque, tal y como se señala en el auto recurrido, en la 'práctica de la diligencia de entrada y registro en la vivienda de residencia de los investigados sita en CALLE001 nº NUM007 piso NUM008 letra NUM009 de Burgos, arroja como resultado la incautación bolsa de plástico transparente con polvo blanco en su interior con un peso aproximado de 500 gramos y al que se aplica reactivo cocatest con resultado positivo, bolsa de plástico más pequeña que contiene en su interior roca de polvo blanco con un peso aproximado de 5 gramos, de útiles habitualmente utilizados en el desarrollo de la actividad ilícita que se les atribuye, molinillos con restos de polvo blanco, tales como recortes de plástico utilizados para la preparación de las dosis para la venta, alta cantidad de dinero fraccionado, 1.300 euros en billetes de cincuenta euros, una balanza de precisión y diversos documentos con anotaciones manuscritas donde se reflejan nombre y cantidades, relacionadas, con probabilidad, con la actividad ilícita investigada'.

8.- En todo caso, no es este el momento procesal oportuno para valorar el grado de afectación psíquica por el consumo de drogas, tal y como implícitamente se ha alegado en el acto de la vista, ni tampoco sobre la procedencia de articular el mecanismo contemplado en el art. 80.5 del CP En suma, la prisión provisional es considerada por esta Sala de Apelación idónea, necesaria y proporcionada a los hechos, razón por la que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora examinado, y confirmar íntegramente la resolución recurrida.



QUINTO. - En virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse en este incidente, al no poner fin esta resolución al procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el letrado D. Ángel de la Fuente Fernández, en nombre y representación del investigado Borja , contra el Auto de fecha 4 de mayo de 2.018 , dictado en el procedimiento y Juzgado de referencia, por el que se denegaba la petición de libertad, manteniéndose la situación de prisión comunicada y sin fianza del mismo acordada por Auto de fecha 23 de septiembre de 2.017, y RATIFICANDO DICHA RESOLUCIÓN EN TODOS SUS PRONUNCIAMIENTOS, Y MANTENIENDO LA SITUACIÓN DE PRISIÓN PROVISIONAL SIN FIANZA DEL INVESTIGADO .

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente apelación.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, poniéndolas de manifiesto que contra este Auto no cabe recurso alguno, por via ordinaria.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así lo acuerdan, pronuncian, mandan y firman los ilmos. Sres Magistrados de esta Sección.

E/ DILIGENCIA . - Seguidamente se cumple lo ordenado, de lo que doy fé.