Auto Penal Nº 524/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4229/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 524/2020

Fecha del auto: 02/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4229/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Audiencia Provincial de Alicante. (Sección 2ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MTCJ/MGP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4229/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 524/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 2 de julio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª) dictó sentencia el 19 de julio de 2019 en el Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 6/2018, tramitado como Sumario Ordinario nº 2959/2012 por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante, en la que se absolvió a Eutimio, Estefanía y Estrella de los delitos continuados de abusos sexuales sobre menor de trece años, con violencia e intimidación, penetración y prevalimiento, y de los delitos de maltrato habitual en ámbito familiar y en domicilio común de los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por la Procuradora Doña Begoña Fernández Jiménez, en nombre y representación de Hortensia, madre de la menor Juliana., alegando como motivo infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, Eutimio, representado por la Procuradora Doña María Teresa Vidal Bodi, Estefanía y Estrella, representados por la Procuradora Doña Nieves Mira Pinal, interesaron la inadmisión del recurso.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

ÚNICO.-A) El recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.

La parte recurrente designa como documentos: el informe pericial psicológico de Olga; el informe pericial de los médicos forenses; el informe pericial de Pilar; el informe pericial de Tamara y otro; el informe pericial de Tomasa; el informe pericial de Vanesa y Virtudes; los soportes de CD con la exploración psicológica de la menor realizada por las psicólogas María Rosa y otro; el informe de Urgencias. Se sostiene que ello es prueba suficiente para fundamentar la condena por los delitos por los que se formuló acusación.

B) Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de abuso sexual, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que 'La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley').

En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

C) La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos conduce a la inadmisión del recurso. La parte recurrente postula que se mude la declaración de los hechos probados estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

En efecto, la Audiencia, en el relato fáctico de la sentencia recurrida afirma, que el procesado Eutimio se encontraba divorciado de Hortensia por sentencia de fecha 15 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alicante en el procedimiento de divorcio nº 93/2008, sentencia confirmada por la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 18 de febrero de 2010, dictada en el recurso de apelación interpuesto. Tanto en primera como en segunda instancia se estableció a favor del acusado con relación a su hija menor de edad nacida de dicha relación, Juliana. (nacida el NUM000 de 2005), un derecho de visitas de los fines de semanas alternos y los jueves, así como la mitad del periodo de vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa. Desde el año 2009-2010, sin poderse concretar la fecha, la menor comenzó a pernoctar con el padre en cumplimiento del régimen de visitas judicialmente establecido.

En algunas ocasiones las visitas se llevaban a cabo tanto en su domicilio sito en una caravana en el Camping DIRECCION000 de Alicante, como en el domicilio de los abuelos, y ahora procesados, Estefanía y Estrella, sito en la PLAYA000 (Valencia), en la CALLE000 nº NUM001, y en otras ocasiones en una caravana que Eutimio tenía en una finca familiar.

El día 5 de agosto de 2012, la menor Juliana. se encontraba pasando el periodo vacacional con los procesados, y llamó a su madre pidiéndole que fuera a recogerla porque no quería seguir allí y quería estar con ella. La madre habló por teléfono con el procesado Eutimio y le dijo que su padre se estaba muriendo y que necesitaba que su hija estuviera con ella, y por ese motivo el padre accedió a que la niña se fuese con la madre.

Ese mismo día, a las 21:18 horas, Hortensia llevó a su hija a Urgencias del HOSPITAL000, donde manifestó, como motivo para la asistencia, problemas urinarios y molestias en genitales de varios días de evolución y ligero manchado. Tras la asistencia médica, la menor fue diagnosticada de una vulvovaginitis aguda, recogiéndosele un frotis vaginal para cultivo, a la vez que muestra de orina para cultivo, prescribiéndole tratamiento farmacológico.

Al día siguiente, 6 de agosto de 2012, Hortensia formuló denuncia contra Eutimio manifestando que la menor le había relatado que su padre y la abuela Estrella la insultaban, la llamaban inútil y su padre 'hija de puta' y que su padre le pegaba y la empujaba y que éste, al ponerle las bragas, le tocaba en la zona de los labios, que la menor llamaba 'mollitas' y que le introducía los dedos, ocurriendo esto desde hacía tiempo, y que su padre le decía que si lo contaba su madre la abandonaría igual que había hecho con él.

Por auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante, de 6 de agosto de 2012, se suspendió el régimen de visitas y comunicaciones de Eutimio respecto de su hija Juliana.

No consta probado que mientras la menor estuvo con su padre, en cumplimiento del régimen de visitas, éste sometiera a la menor a repetidos actos de violencia física, que le gritara sin motivo y la humillara con expresiones como 'tardona', 'inútil' y que era una 'hija de puta'.

No consta probado que la golpeara en el rostro, pómulo y labios, que le pusiera la zancadilla para que cayera al suelo, o que le golpeaba en las piernas, los brazos y los glúteos.

Tampoco consta que actos similares fueran realizados sobre la menor por los abuelos paternos.

No consta acreditado que, durante el mismo periodo, el procesado Eutimio, con ánimo libidinoso, cuando se encontraba en la habitación junto a la menor, y la estaba vistiendo, al subirle las braguitas, le tocara los genitales, llegando a introducirle el dedo o algún otro objeto no concretado en su vagina; ni que esto lo hiciera cuando estaba con su hija en la piscina, o cuando veían la televisión.

Tampoco ha quedado acreditado que, en las mismas fechas, cuando la menor se encontraba en el domicilio de los abuelos paternos, el procesado Estefanía, abuelo de la niña, con ánimo libidinoso y cuando se encontraba a solas con la misma, le tocara las partes genitales y le introdujera un dedo en su vagina.

No consta probado que Eutimio y Estefanía le dijeran a la menor que la matarían a ella o a su madre. Tampoco ha sido probado que la abuela de la menor, Estrella, también procesada, tuviera participación, ni de forma activa ni manteniendo una actitud pasiva, en los hechos por los que se formula acusación contra ella y su esposo e hijo.

Para obtener esta convicción la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, fundamentalmente la prueba testifical y pericial.

Argumenta la Audiencia que la situación de conflicto entre la madre de la menor y el padre y familia paterna al tiempo de la denuncia eran percibidos por la menor, y que teniendo ésta mayor apego a la madre, según resulta de las periciales psicológicas y psiquiátricas practicadas, no es extraño que generara que Juliana. se posicionara a favor de la figura materna, que era con la persona con la que quería estar, tal como manifestó en su primera y única exploración en fase de instrucción; en este sentido, también, la menor le dijo a una psicóloga que 'quería que todo saliera bien', y que con ello quería decir que no quería volver con su padre, y que no les pasara nada a ella ni a su madre.

Asimismo, indica la Audiencia que la declaración de la menor en el plenario es contradictoria con la exploración realizada en fase de instrucción; así como que se han practicado pruebas periciales psicológicas y psiquiátricas de la menor incluso en exceso, lo que resulta contraproducente al favorecer la victimización de la misma y también resulta más sugestionable.

Igualmente, señala el Tribunal que no consta ningún informe médico que avale la realidad de las lesiones que dicen la menor y su madre que la primera ha padecido, cuando han manifestado que en ocasiones tenía hematomas y marcas de haber sido golpeada.

En definitiva, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento, pues, a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos. La Audiencia tiene una duda seria y fundada sobre la realidad de los hechos, y dicta un pronunciamiento absolutorio.

No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los hechos que sostiene la parte recurrente, dado que concurren varias pruebas personales relevantes que han sido practicadas bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad. Pretendiéndose la revocación de un fallo absolutorio, cabe indicar que el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1º LECrim).

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIONdel recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.