Auto Penal Nº 526/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 261/2008 de 25 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

AUTO: 00526/2008

Rollo Nº: RT 261/08-S

Órgano: Juzgado de Instrucción Nº 3 de Villagarcía de Arosa

Procedimiento Origen: Diligencias Previas Nº 106/06

Apelante: Emma

Procurador: A. DANIEL RIVAS GANDASEGUI

Letrado: ADONIS ALCALDE VICENTE

Apelado: Cesareo , MINISTERIO FISCAL

Procurador: SENEN SOTO SANTIAGO

Letrado: JOAQUÍN BONET MALVIDO

AUTO

En Pontevedra, a veinticinco de septiembre de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO: En la causa de referencia, por el Juzgado de Instrucción Nº 3 delos de Villagarcía de Arosa, se dictó auto con fecha 16 de noviembre de 2007, resolviendo un recurso de reforma, cuya Parte Dispositiva determina "Se desestima el recurso de reforma interpuesto por la Procuradora Sra. Bóveda Río, en nombre y representación de Dña Emma contra el auto de 11.10.2007, y en consecuencia, confirmar aquél en todos sus extremos"

SEGUNDO: Notificada la anterior resolución, por la representación procesal de Emma , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas se han remitido las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO: Frente al auto del Juzgado de Instrucción que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de la causa al considerar que no estaban debidamente justificados los hechos que habían dado lugar a su incoación, y frente al auto resolutorio del recurso de reforma que confirmaba la misma, se alza la querellante - recurrente, solicitando la revocación de la resolución recurrida y aquélla de la que trae causa, interesando la continuación de la instrucción e insistiendo en que los hechos objeto de la querella integran los delitos de estafa, apropiación indebida y delito societario del Art. 291 del Código Penal cometidos por el querellado, Cesareo , ex esposo de la querellante.

Se oponen al recurso tanto el Ministerio Fiscal como el querellado.

SEGUNDO: Para dar cumplida respuesta al recurso formulado, aún siendo reiterativos, hay que partir de unos presupuestos de hecho, incontestados, que acertadamente sintetiza el Ministerio Fiscal en sus informes: 1º.- El 7 de septiembre de 1985, la querellante y el querellado contrajeron matrimonio bajo el régimen legal de gananciales, ejerciendo el esposo la profesión de peluquero en una peluquería de carácter ganancial. 2º.- El 28 de diciembre de 2001, mediante escritura pública, constituyen la sociedad mercantil "Carlos Pons, S.L.", aportando bienes de carácter ganancial y asumiendo, con el consentimiento del contrario, el querellado el 60% y la querellante el 40% de los mismos. 3º.- En fecha 11 de octubre de 2002, el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Villagarcía de Arosa, dicta auto admitiendo a trámite la demanda de separación de los esposos, presentada por el querellado, Cesareo , dictándose sentencia de separación matrimonial el 13 de enero de 2003. 4º.- En fecha 28 de julio de 2004 se celebra junta general extraordinaria, en cuyo orden del día figura el aumento de capital social, acuerdo que es aprobado, realizando el querellado la aportación que le correspondía el 16 de agosto, no pudiendo la querellante hacer frente a su parte, por lo que el capital social quedó definitivamente atribuido en un 94'04% a Cesareo y en un 5'96% a Emma . 5º.- Posteriormente, en fecha 3 de septiembre de 2004, se convoca nueva junta extraordinaria para un nuevo incremento del capital social, asumiendo el querellado la parte de capital no desembolsada por la querellante, consecuencia de lo cual, el reparto de participaciones quedó en un 96'69% para el querellado y un 3'31% para la querellante. Y, 6º.- El 25 de octubre de 2005, la querellante es convocada a junta general para la disolución y liquidación de la mercantil "Carlos Pons S.L.", celebrándose la junta con presencia notarial el 11 de noviembre de 2005.

Pues bien, a partir de estos hechos la querellante considera que ha sido engañada por el querellado, primero, para hacer una aportación no paritaria de bienes gananciales a la mercantil que constituyeron constante matrimonio, "Carlos Pons, S.L.", logrando el querellado, posteriormente, bajo la apariencia de incrementos de capital social, hacerse con un 36'69% de las participaciones sociales de la querellante, entendiendo que la torticera forma de proceder de aquél integra los delitos de estafa, apropiación indebida y delito societario.

Planteada así la cuestión, a la vista de los antecedentes del caso y de las diligencias de investigación practicadas, no cabe sino compartir la resolución recurrida.

En efecto, y por lo que al presunto delito de estafa se refiere, como es sabido, el alma mater, la espina dorsal del mismo, viene constituida por el engaño bastante, engaño que ha de ser antecedente y causante del error; y, en el caso concreto, no se ha acreditado que al tiempo de constituir la sociedad "Carlos Pons, S.L." entre querellante y querellado, éste empleara algún ardid para que las aportaciones de bienes gananciales a la sociedad que se constituía fueran en un porcentaje diferente al 50% y, ello, con el fin último de perjudicar a la recurrente; es más, en la escritura pública de constitución de la mercantil consta que las aportaciones sociales y la asunción de capital por cada uno de los socios, se hacen con consentimiento del contrario, explicando el querellado al declarar como imputado en sede judicial, que la distinta aportación se hizo en función de que él era el peluquero y aportaba, además, a la sociedad, su trabajo personal, explicación que, a falta de prueba en contrario, se revela como razonable y lógica. Tampoco en las actuaciones posteriores del querellado al convocar dos juntas extraordinarias de la sociedad con el fin de proceder al aumento del capital social, se observa la existencia de engaño alguno; al respecto, es importante tener en cuenta que en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 1, dictada en fecha 2 de marzo de 2005 , sobre impugnación de acuerdos sociales a instancia de la querellante, se dice que no cabe apreciar infracción de normas legales, ni fraude de ley, ni abuso de derecho o actuación contraria a la buena fe en la conducta de la administración societaria. En definitiva, y como se sostiene en la resolución recurrida, no queda acreditada la comisión del pretendido delito de estafa que se atribuye al querellado, ello, sin necesidad de acudir a la excusa absolutoria del Art. 268 del Texto Punitivo que también operaría, ya que la constitución de la sociedad se hizo constante matrimonio, sin existencia, siquiera, de separación de hecho.

El delito de apropiación indebida del Art. 252 del Código Penal , tampoco puede ser sostenido, pues al margen de que resulta incompatible con el delito de estafa, de lo actuado tampoco se desprende ninguna maniobra de distracción o apoderamiento de patrimonio de la sociedad en beneficio del querellado y en perjuicio de la querellante, toda vez que, los acuerdos sociales impugnados por la querellante de incremento del capital social, no fueron declarados nulos ni se consideraron contrarios a la buena fe ni realizados con abuso de derecho, como ya se indicó, por lo que, la actuación del querellado, no permite hablar de delito de apropiación indebida.

Y, finalmente, en relación con el delito societario del Art. 291 del Código Penal que también se atribuye al apelado, baste indicar, como sostiene el Ministerio Fiscal en su informe, que para que pueda hablarse de la existencia de dicho delito es necesario que se trate de acuerdos abusivos, adoptados, con ánimo de lucro, en perjuicio de la minoría y que no reporten ningún beneficio a la sociedad. En el caso concreto, no se puede calificar de abusivos unos acuerdos que pretenden la ampliación del capital social con el fin de acometer reformas en los establecimientos que, sin duda, redundarían en beneficio de la sociedad; el hecho de que la querellante no haya participado en esos incrementos de capital, cualquiera que hayan sido sus razones, no convierte los acuerdos en abusivos, no habiéndose acreditado circunstancia alguna que permitiera pensar que el querellado, al tiempo de convocar las juntas generales extraordinarias, supiera que la querellante no iba a hacer frente a la parte que le correspondía, por lo que tampoco existe prueba que lleve a considerar la posible comisión del referido delito.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado, no considerando necesarias ni útiles la práctica de otras posibles diligencias probatorias.

TERCERO: Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bóveda Ríos en nombre y representación de Emma , contra el auto de fecha 16 de noviembre de 2007 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Villagarcía de Arosa , confirmando, íntegramente, la resolución recurrida y aquella de la que trae causa, con declaración de oficio de las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente), Dª. NÉLIDA CID GUEDE y Dª CRISTINA NAVARES VILLAR (Ponente).