Auto Penal Nº 527/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 182/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00527/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: MMP
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2017 0025398
RT APELACION AUTOS 0000182 /2018
Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Victoriano
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª CARLOS CARAVACA ROMERO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
AUTO Nº 527/2018
En la Ciudad de Murcia, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de fecha 29 de agosto de 2017 el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Murcia acordó en Diligencias Previas Nº 1.786/2017 autorizar la toma no voluntaria de muestras de ADN del detenido D.

Victoriano , usando, de ser precisa, la fuerza mínima indispensable para su ejecución y de forma respetuosa con su dignidad.

Contra el auto de 29 de agosto de 2017 se interpuso recurso de apelación por la Defensa del investigado D. Victoriano .

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo de Apelación de Auto con el Nº 182/2018 (el 2 de marzo de 2018), señalándose el día 13 de junio de 2018 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.



SEGUNDO: Sostiene la parte apelante que se habrían infringido los artículos 17.3 , 18.1 , 18.4 , 24.1 y 24.2 de la Constitución Española , originando por ello la nulidad del auto recurrido, por carecer éste de la necesaria y específica motivación, al no analizarse las circunstancias del hecho y del autor para llegar a la decisión adoptada. Y tras exponer alguna cita jurisprudencial que entiende procedente, entiende desproporcionada e injustificada la decisión adoptada, cuando se estaría afectando la esfera de dignidad de la persona, señalando que la medida se habría adoptado, en cuanto a su práctica, sin intervención de abogado y bajo la negativa de su defendido. Interesando se deje sin efecto el auto recurrido, declarando su nulidad.



TERCERO: El Ministerio Fiscal, en dictamen emitido el 3 de noviembre de 2017, interesa la desestimación del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre la materia concernida procede recordar que la legislación española se ha adaptado a las nuevas realidades sobre el tratamiento de los identificadores genéticos, así, la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policiales sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, y la redacción dada a los artículos 326 y 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , regulando la posibilidad de obtener el ADN a partir de muestras biológicas provenientes de pruebas halladas en el lugar del delito o extraídas de sospechosos, de manera que dichos perfiles de ADN puedan ser incorporados a una base de datos para su empleo en las investigaciones penales. Todo ello adecuado a los criterios que, sobre la protección de los derechos fundamentales en la obtención de pruebas a partir de los perfiles de ADN, ha venido conformando el Tribunal Constitucional, como después se reflejará.

El segundo párrafo del artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se introdujo por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que faculta al Juez para acordar, mediante resolución motivada y con adecuación a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, que se determine el perfil de ADN del sospechoso a partir de muestras biológicas suyas.

A ello se refiere la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 199/2013, de 5 de diciembre (Pte.

Pérez de los Cobos Orihuel): Fue la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, la que introdujo en la Ley de enjuiciamiento criminal la primera regulación de esta materia: de una parte se añadió un párrafo al art. 326 LECrim ordenando al Juez de Instrucción que por sí o a través del médico forense o la policía judicial adopte las medidas necesarias para la recogida, custodia y examen de las huellas o vestigios biológicos hallados en el lugar de los hechos; y de otra se incorporó el segundo párrafo del art. 363 LECrim , en el cual se habilita al Juez de instrucción para que acuerde la obtención de muestras biológicas del sospechoso a fin de determinar su perfil de ADN, incluso mediante actos de injerencia tales como la inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. El marco normativo se completó con la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, cuya disposición adicional tercera , bajo la rúbrica «Obtención de muestras biológicas», dispone que en la investigación de los delitos a los que la ley se refiere, «la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.» En cuanto a los perfiles genéticos que podrán ser recogidos en las bases de datos señalar que sólo se inscribirán aquellos perfiles de ADN que sean reveladores exclusivamente de la identidad del sujeto -la misma que ofrece una huella dactilar- y del sexo.

Al respecto lo recogido en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 199/2013, de 5 de diciembre (Pte. Pérez de los Cobos Orihuel) cuando analiza este aspecto de la cuestión: ... la actuación pericial, al ceñirse a las regiones de ADN no codificante, se ajustó a los estándares proporcionados por la normativa nacional e internacional reguladora del uso forense del ADN con la que se asegura que no se va más allá de la identificación neutral del sujeto. Tal normativa estaba constituida a la sazón por la resolución del Consejo, de 25 de junio de 2001, relativa al intercambio de resultados de análisis de ADN (2001/C 187/01) -actualizada luego por la resolución del Consejo de 30 de noviembre de 2009-, por la que se insta a los Estados miembros a que limiten los resultados de análisis de ADN a las zonas cromosómicas que no contengan ningún factor de expresión de información genética, es decir, a las zonas cromosómicas que no contengan información sobre características hereditarias específicas. En el correspondiente anexo se especifican y enumeran los marcadores de ADN respecto de los que no se tiene constancia de que contengan información sobre características hereditarias específicas, recomendando a los Estados miembros que estén vigilantes a los avances científicos y preparados para borrar los resultados de análisis de ADN si dichos resultados contienen información sobre características hereditarias específicas. En el ámbito internacional, el Tratado entre el Reino de Bélgica, la República Federal de Alemania, el Reino de España, la República Francesa, el Gran Ducado de Luxemburgo, el Reino de los Países Bajos y la República de Austria relativo a la profundización de la cooperación transfronteriza, en particular en materia de lucha contra el terrorismo, la delincuencia transfronteriza y la migración ilegal. El Convenio relativo a la profundización de la cooperación transfronteriza, en particular en materia de lucha contra el terrorismo, la delincuencia transfronteriza y la migración ilegal, hecho en Prüm el 27 de mayo de 2005 («BOE» núm. 307, de 25 de diciembre de 2006), obliga a los Estados parte a servirse «exclusivamente perfiles de ADN obtenidos a partir de la parte no codificante del ADN» .

Por otra parte, existen estrictas normas de garantía técnica en esa labor y se requiere la obligatoria acreditación de los laboratorios que vayan a realizar los correspondientes análisis biológicos, siendo competente para conceder dicha acreditación la Comisión Nacional para el uso forense del ADN. Y sobre esta labor la referida Comisión Nacional para el uso forense del ADN ha emitido un acuerdo sobre acreditación y calidad de los laboratorios implicados y que intervienen en el proceso de tratamiento y análisis de dichas pruebas.

Por lo tanto, el nivel de control normativo y científico sobre las pruebas de ADN en España, en la actualidad, es máximo, igual que sobre la regulación de las bases de datos obtenidas de esa labor y que pueden tener proyección a nivel penal.

En cuanto a la supuesta injerencia de la prueba de ADN en los derechos fundamentales de la persona, en términos de supuesta vulneración, como alega el recurrente, recordar diversos pronunciamientos constitucionales y jurisprudenciales. Así, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 199/2013, de 5 de diciembre (Pte. Pérez de los Cobos Orihuel) señalaba: 7. Constatado que la realización del análisis del ADN del demandante de amparo supuso una injerencia en su derecho a la intimidad por su mera puesta en riesgo, hemos de analizar si tal injerencia se ha producido o no de forma constitucionalmente conforme.

Nuestra doctrina al respecto, partiendo del carácter no ilimitado de los derechos fundamentales, viene declarando (entre otras STC 173/2011, de 7 de noviembre , FJ 2) que no podrá considerarse ilegítima «aquella injerencia o intromisión en el derecho a la intimidad que encuentra su fundamento en la necesidad de preservar el ámbito de protección de otros derechos fundamentales u otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos ( STC 159/2009, de 29 de junio , FJ 3)». En esta misma Sentencia recordábamos que «aunque el art. 18.1 CE no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo del derecho a la intimidad -a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, como respecto de los derechos reconocidos en los arts. 18.2 y 3 CE -, su ámbito de protección puede ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información. Precisando esta doctrina, recordábamos en la STC 70/2002, de 3 de abril , FJ 10 (resumiendo lo dicho en la STC 207/1996, de 16 de diciembre , FJ 4), que los requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad son los siguientes: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo; que la medida limitativa del derecho esté prevista en la ley (principio de legalidad); que como regla general se acuerde mediante una resolución judicial motivada (si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la ley puede autorizar a la policía judicial para la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad) y, finalmente, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado, a su vez, en las tres siguientes condiciones: «si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)» ( STC 89/2006, de 27 de marzo , FJ 3).» 8. En cuanto a la exigencia de que la medida que supone una injerencia en el derecho a la intimidad esté orientada a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, con reiteración hemos afirmado que lo es la investigación del delito y, en general, la determinación de los hechos relevantes del proceso penal ( SSTC 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6 y 206/2007, de 24 de septiembre , FJ 6), «pues la persecución y castigo del delito constituye un bien digno de protección constitucional, a través del cual se defienden otros como la paz social y la seguridad ciudadana, bienes igualmente reconocidos en los arts. 10.1 y 104.1 CE » [ SSTC 127/2000, de 16 de mayo, FJ 3 a ); y 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 9 ] y 173/2011, de 7 de noviembre , FJ 2]. En el mismo sentido y precisamente en relación a las pruebas de ADN, ya hemos dejado constancia de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado legítima la práctica de estos análisis cuando está «destinada a vincular a una persona determinada con un delito concreto que se sospecha que ha cometido» ( STEDH de 4 de diciembre de 2008 , caso S y Marper c. Reino Unido, ya citada§ 100).

Recordando lo siguiente sobre el principio de proporcionalidad: 11. Finalmente, el respeto al principio de proporcionalidad de la medida enjuiciada exige, tal como ya hemos avanzado, constatar que la medida adoptada sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, que sea ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

Señalando la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, 135/2014, de 8 de septiembre (Pte. Ortega Álvarez): 2. El recurrente invoca en primer lugar la lesión de su derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE ), por haber procedido la Policía, sin su consentimiento ni autorización judicial, a practicarle un frotis bucal para extraerle muestras de ADN que iban a ser confrontadas con los restos biológicos de una prenda encontrada en el lugar de los hechos. Denuncia, en síntesis, que la obtención de una muestra de saliva cuando se encontraba detenido, efectuada sin asistencia letrada ni intérprete, (...).

Nos encontramos, en consecuencia, ante una diligencia practicada por la Policía, cuya única finalidad es la obtención de una pequeña cantidad de células de la lengua para practicar el referido análisis de ADN, sin que la misma tenga ninguna incidencia en la integridad física o suponga ningún riesgo para la salud física del afectado; no obstante, este Tribunal Constitucional ha afirmado que reconocimientos corporales, aun cuando por sus características e intensidad no supongan una intromisión en el derecho a la integridad física -...-, sí pueden conllevar una intromisión en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal en razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellos se pretende averiguar, cuando se trata de una información que afecta la esfera de la vida privada que el sujeto puede no querer desvelar ( STC 199/2013, de 5 de diciembre , FJ 6, por todas). Desde esta perspectiva, en la anterior Sentencia (mismo fundamento jurídico), así como en las SSTC 13/2014 , 14/2014 , 15/2014 , 16/2014, de 30 de enero , FJ 3, 23/2014, de 13 de febrero, FJ 2 y 43/2014, de 27 de marzo , FJ 2, concluimos que el análisis de la muestra biológica del demandante de amparo supone una injerencia en el derecho a la privacidad por los riesgos potenciales que de tal análisis pudieran derivarse. En estas Sentencias se recuerda la doctrina de este Tribunal en relación con el derecho a la intimidad, con particular atención a las resoluciones dictadas en esta materia de intervenciones o reconocimientos corporales ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre ; 196/2004, de 15 de noviembre ; 25/2005, de 14 de febrero , y 206/2007, de 24 de septiembre), así como a determinados pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que ponen de manifiesto que el derecho a la vida privada resulta ya comprometido por la mera conservación y almacenamiento de muestras biológicas y perfiles de ADN ( STEDH de 4 de diciembre de 2008 , caso S y Marper c. Reino Unido; y decisión de inadmisión de 7 de diciembre de 2006, caso Van der Velden c. Países Bajos). Merece reseñarse que en esta última decisión el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pese a rechazar la queja formulada en relación con la obtención de una muestra biológica de quien había sido condenado por un grave delito, aceptó que la obtención de una muestra bucal puede constituir una intromisión en la intimidad del demandante, dado que la sistemática retención de este material y el perfil de ADN excede del ámbito de la identificación neutra de caracteres tales como las huellas digitales y es suficientemente invasiva para considerarla una intromisión en la vida privada en los términos del art. 8.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (§ 2).

3. Sentado lo anterior y una vez acreditada la posible incidencia de este tipo de diligencias en el derecho a la intimidad personal del sometido a ellas, nos corresponde analizar si la injerencia en nuestro caso se ajustó a los parámetros delimitados por la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional.

Así las cosas, lo primero que cabe afirmar es que hemos sostenido que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga, cuando menos, una facultad negativa o de exclusión que imponen a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada ( SSTC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 16 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 10 ; 196/2004, de 15 de noviembre , FJ 2) o que exista un consentimiento eficaz que le autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5 , y 196/2006, de 3 de julio , FJ 5). Este consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad, aunque debe tenerse en cuenta que se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto «aún autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida» ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2 ; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5 ; y 70/2009, de 23 de marzo , FJ 2). En lo relativo a la forma de prestación de este consentimiento, hemos manifestado con carácter general, que éste no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito (por todas, STC 173/2011, de 7 de noviembre , FJ 2).

Recogiendo la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2015 (Pte.

Marchena Gómez): Los efectos de esa negativa a la práctica de la prueba de ADN han sido ya analizados por esta Sala. Puede ser de utilidad para su evocación la transcripción literal del FJ 2º de la STS 151/2010, 22 de febrero . Allí puede leerse: '.... la prueba de ADN, incluso con anterioridad a la reforma operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre, que acabó con la previgente situación de anomia legislativa, no implica, desde luego, una exigencia de autoincriminación. En palabras del TC, '... las pruebas de detección discutidas -se está refiriendo a las pruebas de precisión alcoholométrica-, ya consistan en la expiración de aire, ya en la extracción de sangre, en el análisis de orina o en un examen médico, no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos, sino simples pericias de resultado incierto que, con independencia de que su mecánica concreta no requiera solo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligaciones de autoincriminarse, es decir, como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener directamente' ( STC 161/1997, 2 de octubre ).

Tampoco conllevan una vulneración del derecho a la integridad física que no esté constitucionalmente legitimada. Es cierto que, en algunas ocasiones, la obtención de muestras corporales puede implicar una afectación, siquiera leve, de ese derecho a la incolumidad. Sin embargo, como ha precisado la jurisprudencia constitucional, ese derecho no puede considerarse, en modo alguno, absoluto. Como apunta la STC 207/1996, 16 de diciembre , '... la Constitución, en sus arts. 15 y 18.1, no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo de los derechos a la integridad física y a la intimidad (a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurre con los derechos a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones ( art. 18.2 y 3 CE ), mas ello no significa que sean derechos absolutos, pues pueden ceder ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas por la Ley, entre las que, sin duda, se encuentra la actuación del ius puniendi ( STC 37/1989 , fundamentos jurídicos 7.º y 8 .º). [...] Así pues, el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego, causa legítima que puede justificar la realización de una intervención corporal, siempre y cuando dicha medida esté prevista por la Ley, lo cual nos remite a la siguiente de las exigencias constitucionales antes indicadas'. La simple lectura de los arts. 363 párrafo 2 º y 326 párrafo 3º de la LECrim , ponen de manifiesto la suficiente cobertura legislativa y, por tanto, el cumplimiento de las exigencias inherentes al principio de legalidad para la limitación de derechos fundamentales.

Sentada la incuestionable legitimidad de la prueba de ADN, la valoración jurisdiccional de la negativa del acusado a someterse voluntariamente a la extracción de muestras de contraste, ha sido también objeto de tratamiento en la jurisprudencia de esta Sala. (...).

En el ámbito penal, la STS 1697/1994, 4 de octubre , valoró la negativa a someterse a la prueba de ADN, en unión de otros elementos indiciarios, como una actividad probatoria '... apta para enervar la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción «iuris tantum» de inocencia consiste'. En línea similar, la STS 107/2003, 4 de febrero , recordó que '... cuando la negativa a someterse a la prueba del ADN, carece de justificación o explicación suficiente, teniendo en cuenta que se trata de una prueba que no reporta ningún perjuicio físico y que tiene un efecto ambivalente, es decir puede ser inculpatorio o totalmente exculpatorio, nada impide valorar racional y lógicamente esta actitud procesal como un elemento que, por sí sólo, no tiene virtualidad probatoria, pero que conectado con el resto de la prueba puede reforzar las conclusiones obtenidas por el órgano juzgador'. Puede también traerse a colación la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de diciembre de 1996 (caso Saunders versus Reino Unido ), que en su parágrafo 69 afirma que el derecho a guardar silencio no se extiende al uso, en un procedimiento penal, de datos que se hayan podido obtener del acusado recurriendo a poderes coercitivos y cita, entre otras, las tomas de aliento, de sangre y de orina. (...).

En el ámbito del proceso penal, el imperio del art. 24.2 de la CE , al reconocer el derecho de todo imputado a no declarar contra sí mismo, impide al órgano jurisdiccional, en aquellos casos en los que el imputado se niega a declarar, interpretar el ejercicio de este derecho como una causa que exonere al Ministerio Fiscal del desafío probatorio que asume desde el inicio de las investigaciones.

Más allá de la discutible calificación por algunos de ese silencio o de las explicaciones inverosímiles como indicios endoprocesales, lo cierto es que su adecuada ponderación es obligada, no como indicio o contraindicio, sino como elemento de respaldo de la inferencia probatoria obtenida por el Tribunal a partir de los verdaderos indicios. (...).

Es ese recorrido metodológico el que emplea el Tribunal de instancia para formular el juicio de autoría.

La negativa de ... a someterse a las pruebas de ADN no es un indicio más a sumar a los verdaderos indicios, pero sí puede ser valorada por el órgano decisorio como un elemento que avala la lógica de la inferencia sobre la que se apoya la conclusión de que el recurrente es autor de los delitos imputados. Está fuera de dudas que la declaración de responsabilidad del acusado está respaldada por otros muchos indicios que son expuestos y sistematizados con ejemplar pulcritud por los Jueces de instancia' .



SEGUNDO: Cifrado así el marco de análisis legal, constitucional y jurisprudencial, es evidente que en la actualidad las prevenciones que el recurrente sugiere en su escrito de recurso se desvanecen, por lo que la previsión legal de acudir a la autorización judicial en caso de negativa del detenido o investigado a acceder a la toma voluntaria de una muestra genética no plantea objeción constitucional y legal alguna, ni implica una afectación inasumible de ningún derecho o libertad fundamental.

Lo que realmente se censura en este caso es la falta de motivación exigible en el auto de 29 de agosto de 2017 , al no atender la Instructora a las circunstancias personales y del supuesto para justificar su autorización, en definitiva, por no ajustarse a la exigencia legal del párrafo segundo del artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad .

Desde un principio ha de señalarse que motivar no es limitarse a reflejar la normativa aplicable, lo cual constituiría presupuesto de la decisión, pero por sí no la justifica; y en el presente caso el único extremo que podría entenderse atinente al caso es el párrafo último del fundamento de derecho único del auto, que se limita a decir: ' En este caso, el delito investigado es un posible delito de robo con fuerza de los mencionados en el ámbito de aplicación de la mencionada Ley reguladora del fichero sobre identificadores obtenidos a partir del ADN; y habiéndose negado el detenido a su obtención procede autorizar que la misma se lleve a cabo por los miembros de la Brigada Provincial de Policía Científica, empleando si fuere preciso, las medidas coactivas necesarias, mínimas indispensables para la ejecución y proporcionadas y respetuosas con la dignidad del detenido '.

Ese párrafo del auto recurrido no cumple las exigencias de motivación requeridas, por cuanto no se expresan qué acreditadas razones concurren para adoptar la injerencia (sin que la negativa, por sí, colme ese requisito, dado que lo único que serviría es como premisa ineludible -dado que de haber prestado el consentimiento no sería necesaria la autorización judicial-), y tampoco se proyectan los principios de proporcionalidad y de razonabilidad en dicha resolución.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 157/2003, de 15 de septiembre (Pte.

García Manzano), la motivación constitucionalmente exigible se ve satisfecha cuando ' se expresa (...) razón (...) que permita conocer los criterios jurídicos que han determinado la decisión adoptada '. Es decir, se trata de conocer las reflexiones que han conducido a la decisión judicial como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de modo que se pueda comprobar que aquél no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador sino una decisión razonada en términos de Derecho, posibilitando asimismo el convencimiento de las partes del proceso respecto de la corrección jurídica de la decisión y, en su caso, permitiendo a aquéllas discutir adecuadamente, a través de los medios de impugnación establecidos, tal corrección, mediante la exposición de las razones que, a su vez, pretendan desvirtuar las sostenidas por el órgano judicial y, en fin, permitiendo también que los órganos judiciales que conozcan de tales medios de impugnación puedan desarrollar adecuadamente su labor de comprobación de la corrección jurídica de la decisión judicial impugnada, mediante el conocimiento y análisis de las razones que han determinado la misma, en definitiva, comprobar la concordancia de las razones dadas por el órgano judicial con los fines de la norma aplicada.

La STC, Sala Segunda, 31/2013 de 11 de febrero (Pte. Rodríguez Arribas) ha recordado con precisión lo que cabría entender como una resolución judicial motivada, al señalar que debe: (...), contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (...).

En este supuesto este Tribunal de alzada no aprecia que el auto recurrido cumpla las exigencias debidas de motivación, lo que lleva inexcusablemente a anularlo y dejarlo sin efecto.



TERCERO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de D. Victoriano contra el auto de fecha 29 de agosto de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Murcia en Diligencias Previas N º 1.786/2017, Rollo de Apelación de Auto Nº 182/2018, anulando dicha resolución, que se revoca y deja sin efecto.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.