Auto Penal Nº 53/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 980/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Tercera
CANTABRIA
Rollo Nº: 980/2016.
Juzgado: VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº UNO de SANTANDER.
Recurso: APELACIÓN.
A U T O Nº 000053 / 2017
==================================
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. Agustin Alonso Roca.
Magistrados:
Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.
D. JUAN JOSE GOMEZ DE LA ESCALERA.
==================================
En SANTANDER, a veintisiete de Enero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

ÚNICO: Por el Juzgado de VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº UNO de SANTANDER se dictó el Auto de fecha seis de Septiembre de dos mil dieciséis , contra cuya resolución se interpuso en su momento recurso de reforma que fue desestimado en su día por Auto de fecha tres de Octubre de dos mil dieciséis , habiéndose interpuesto, subsidiariamente, el recurso de APELACIÓN que motiva el presente Rollo, por el MINISTERIO FISCAL, median¬te el oportuno escrito.

Ha sido Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magis¬trado Presidente de esta Sección D. Agustin Alonso Roca, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

UNICO: La cuestión que se debate en el presente recurso ya fue objeto de pronunciamiento expreso por parte del Pleno de Magistrados de esta Sección Tercera, competente en materia de Violencia de Género y Doméstica, en el Auto que la propia resolución recurrida menciona y cita expresamente, el Nº 247/2016 de 11 de Mayo.

En aquella resolución interpretamos la nueva redacción del artículo 87 ter, apartado 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con la introducción del apartado g) por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio. Dicho precepto dice que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán, en el orden penal, de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los siguientes supuestos: ' De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por el delito de quebrantamiento previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal cuando la persona ofendida por el delito cuya condena, medida cautelar o medida de seguridad se haya quebrantado sea o haya sido su esposa , o mujer que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, así como los descendientes , propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o personas con la capacidad modificada judicialmente que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente '.

Recordamos, en primer lugar, la razón por la que se crearon los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, como órganos penales especializados (tanto en la instrucción -Juzgado de Violencia sobre la Mujer-, como en el enjuiciamiento en primera instancia -Juzgado de lo Penal con competencia sobre Violencia sobre la Mujer-, como en el enjuiciamiento en segunda instancia o en única en los casos más graves -Sección de la Audiencia Provincial con competencia sobre Violencia sobre la Mujer-). La razón era garantizar que un problema serio y muy grave como es la violencia ejercida por el hombre sobre la mujer en el marco de relaciones personales de intimidad, tanto en su proyección estrictamente privada como en la pública, pudiera ser conocido por órganos jurídicos especializados que, además de enjuiciar aquellas conductas en su perspectiva estrictamente retributiva, pudieran adoptar cuantas medidas estimaren oportunas en relación a la protección de las mujeres víctimas de las citadas conductas, protección que en palabras del Legislador en la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de Diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, debía ser 'integral'. Tal función tuitiva y protectora está encomendada a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, pero la supervisión de la misma corresponde al Juez de Violencia sobre la Mujer, que además puede adoptar las medidas protectoras que considere adecuadas para garantizar tal protección integral.

Precisamente la razón de ser de la incorporación en el artículo 87 ter.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del apartado g) es muy clara, según el apartado VII del Preámbulo de la L.O. 7/2015 de 21 de Julio: ' Al atribuir la competencia para el conocimiento de la instrucción de este delito (quebrantamiento del artículo 468 del Código Penal ) al Juez de Violencia sobre la Mujer se obtendrá una mayor eficacia a la hora de proteger a la víctima , porque éste tendrá muchos más datos que cualquier otro Juez para valorar la situación de riesgo '.

El artículo 87 ter.1-g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial no atribuye al Juez de Violencia sobre la Mujer la competencia para instruir los procedimientos para exigir responsabilidades penales por todos los delitos de quebrantamiento de condena, obviamente.

Sin embargo, el artículo 87 ter.1-g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial sí que delimita el ámbito competencial del Juez de Violencia en los delitos de quebrantamiento de condena. Y lo hace al decir ' cuando la persona ofendida por el delito cuya condena, medida cautelar o medida de seguridad se haya quebrantado sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia', o los descendientes propios o de la esposa o conviviente, o los menores o personas con la capacidad modificada judicialmente en las situaciones descritas en el precepto.

Se hace, por tanto, una delimitación de los delitos de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal -en todas sus modalidades, tanto del apartado 1 como del 2 o del 3-: la competencia del Juez de Violencia para instruir dichas causas sólo se producirá cuando la persona ofendida por el delito cuya condena (a cualquier pena), medida cautelar o medida de seguridad se haya quebrantado sea alguna de las citadas en el artículo 87 ter.1-g). El artículo 87 ter.1-g) cuando se refiere a la persona ofendida por el delito, se refiere al delito cuya condena ha sido quebrantada, exigiendo expresamente que la persona ofendida, es decir, el sujeto pasivo, del citado delito, sea alguna de las personas mencionadas en el mentado precepto. Si no es ninguna de esas personas, el conocimiento para la instrucción de esas causas por delito de quebrantamiento de condena corresponde al Juez de Instrucción ordinario.

Por otro lado, el artículo 87 ter.1-g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial no limita la competencia del Juez de Violencia a las instrucciones de los delitos de quebrantamiento de condenas impuestas en sentencias dictadas por los Jueces de Violencia (sean de conformidad o con contradicción en los casos de enjuiciamiento por el Juez de lo Penal o la Sección de la Audiencia con competencia en Violencia de Género), sino que la delimitación se constriñe exclusivamente a las instrucciones de los delitos de quebrantamiento de condena cuando la persona ofendida por el delito cuya pena se quebranta es alguna de las mencionadas en el artículo 87 ter.1-g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por tanto es obligado acudir a la sentencia que contiene la pena, medida cautelar o medida de seguridad quebrantada y comprobar quién fue la persona ofendida por el delito, grave, menos grave o leve (antes faltas), sancionado con dicha pena o medida.

Cuando es la mujer o las personas del artículo 87 ter.1-g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la competencia corresponderá al Juez de Violencia sobre la Mujer.

Cuando es otra persona distinta, la competencia corresponderá al Juez de Instrucción ordinario.

En el presente caso, nos encontramos ante una persona investigada, D. Marcos , que, presuntamente y sin que sirva de prejuicio, es detenida cuando se encuentra amenazando con dos cuchillos a su hermano; al llegar la Policía, el Sr. Marcos se dirige a los Agentes esgrimiendo los cuchillos y amenazando con rajarles, acometiendo a los mismos hasta el punto de mantenerles a raya durante media hora, hasta que consiguieron convencerle para que entregara los cuchillos, encontrando además en el interior del vehículo del investigado un hacha. El detenido había sido condenado por sentencia firme del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santander por un delito de malos tratos en el ámbito familiar a, entre otras, la pena de prohibición de tenencia y porte de armas, vigente en el momento de la detención aludida. El propio Sr. Marcos , en su declaración judicial (folio 18), dijo que la condena fue por un delito de malos tratos ' con una novia que tenía' y que sabía que una de las penas impuestas era la prohibición del derecho a tener armas.

Por consiguiente nos encontramos en un supuesto cuya competencia incumbe al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, pues la pena quebrantada se impuso en una sentencia en la que la víctima del delito fue la entonces pareja sentimental del Sr. Marcos .

El Auto recurrido contiene dos tipos de disquisiciones: una primera en la que se cuestiona si la prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas afecta a los cuchillos de cocina y a lo que eufemísticamente denomina 'aperos de labranza o herramientas', en realidad un hacha con filo de cortar de acero; y otra segunda en la que cuestiona y contradice el contenido del Auto Nº 247/2016 dictado por esta Sección , del que abiertamente discrepa.

Respecto de la primera, podría parecer que no es éste el momento procesal para debatir si dos cuchillos de cocina -cuya longitud de hojas, según diligencia del Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala de fecha de hoy, es de 15 y 21 centímetros de longitud- y un hacha -de la que sabemos que el filo cortante es de acero- se incluyen en el concepto 'armas' cuya privación del derecho a su tenencia y porte se mencionan en la pena impuesta en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal competente en materia de violencia de género y doméstica.

Pero sí que lo es, porque lo que se cuestiona en el Auto recurrido es si se ha quebrantado la pena impuesta, que no era otra que la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y es el quebrantamiento de dicha pena el que determinaría la competencia funcional del Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

Y es que, aunque quizá no sea el momento procesal oportuno para pronunciarse sobre ello, deberemos hacerlo, porque si no hay indicios de comisión de ese delito, la competencia nunca podría recaer sobre el Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

La cuestión a dilucidar, por tanto, es si el porte, exhibición y uso de los cuchillos y el porte del hacha por la persona investigada, constituye un quebrantamiento de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas que le había sido impuesta y que estaba cumpliendo cuando los cuchillos y el hacha le fueron intervenidos.

El artículo 47, párrafo segundo, del Código Penal , describe el alcance de esta pena como ' inhabilitación del penado para el ejercicio del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo fijado en la sentencia '. Dado que dicho derecho es de configuración legal, hay que analizar la legislación sectorial para conocer el alcance del mismo y si la conducta realizada por el imputado puede considerarse incumplidora de la pena.

Tampoco debe eludirse, al determinar el alcance objetivo de la conducta penalmente típica, la interpretación constitucional dada por la STC 24/2004 de 24 de febrero al delito de tenencia ilícita de armas, toda vez que el delito de quebrantamiento de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas viene a constituir una subespecie de tenencia ilícita de armas, donde la ilicitud de la tenencia no deviene de la norma que regula qué armas pueden ser poseídas y portadas legalmente y cuáles no, sino de la sentencia que impone una pena privativa del derecho a la tenencia y porte de armas.

Un examen detenido del Reglamento de Armas -Real Decreto 137/1993, de 29 de enero-, nos enseña que: 1º) Son armas blancas las constituidas por una hoja metálica u otro material de características físicas semejantes, cortante o punzante (artículo 2.8).

2º) Dentro de las armas blancas están los cuchillos, pero los intervenidos al investigado en la presente causa son armas reglamentadas , no son armas prohibidas. Así se desprende del contenido del artículo 3 de dicho Reglamento, que en el apartado primero de la categoría 5ª de armas reglamentadas incluye las armas blancas y en general las de hoja cortante o punzante no prohibidas. Cuchillos con hojas de 15 y 21 centímetros no constituyen armas prohibidas, puesto que no entran dentro de ninguna de las categorías de armas afectadas por la prohibición absoluta de tenencia, que son las contempladas por el artículo 4 del Reglamento.

Sólo cabría incluir cuchillos como los analizados en la categoría de arma prohibida si se considerara que los mismos tuvieran cabida en el artículo 4.1.h), que prevé dentro de dicha categoría cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas. La indeterminación de dicho apartado h) impide que el mismo pueda completar la conducta típica penal por ausencia del requisito de taxatividad o certeza de la norma penal - STC 24/2004 de 24 de febrero -, aun cuando cierto es que las propias características de los cuchillos intervenidos al investigado -o el hacha- y las circunstancias en que se produjo su intervención -que se detallan en el atestado-, permiten atribuirles la cualidad de instrumentos especialmente peligrosos - puesto que los tenía para poder hacer uso de él contra las personas, al menos los dos cuchillos-.

3º) El análisis del Reglamento permite observar que para la tenencia y porte de cuchillos como los incautados al investigado no resulta exigible permiso, licencia ni tarjeta alguna. Respecto del porte de dicha clase de armas, las limitaciones son las previstas en el artículo 146 del Reglamento que establece lo siguiente: ' 1. Queda prohibido portar, exhibir y usar fuera del domicilio, del lugar de trabajo, en su caso, o de las correspondientes actividades deportivas, cualquiera clase de armas de fuego cortas y armas blancas, especialmente aquellas que tengan hoja puntiaguda, así como en general armas de las categorías 5, 6 y 7. Queda al prudente criterio de las autoridades y sus agentes apreciar si el portador de las armas tiene o no necesidad de llevarlas consigo, según la ocasión, momento o circunstancia en especial si se trata de armas amparadas en licencias B, por razones de seguridad. 2. Deberá en general estimarse ilícito el hecho de llevar o usar armas los concurrentes a establecimientos públicos y lugares de reunión, concentración, recreo o esparcimiento, así como en todo caso los que hubieran sufrido condena por delito o falta contra las personas o la propiedad o por uso indebido de armas o sanción por infracción de este Reglamento '.

De todo lo anterior se desprende que la conducta sancionada administrativamente en relación a un arma blanca de tenencia no prohibida, es su porte, exhibición y uso fuera del domicilio y del lugar de trabajo.

Item más cuando quien porta esas armas blancas ha sufrido condena por delito o falta contra las personas.

Así las cosas, en principio cabría estimar que quien está cumpliendo la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, como consecuencia de haber sido condenado por un delito contra las personas -como ocurre en el presente caso- la quebranta con la simple posesión de un arma reglamentada para cuya tenencia no se exige licencia, permiso ni tarjeta alguna -en definitiva, autorización administrativa expresa-.

Sin embargo, dicha conclusión podría parecer desproporcionada cuando dicha infracción está calificada, administrativamente, como leve.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia 24/2004 de 24 de febrero señaló que las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: 1º) Que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); 2º) Que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite; 3º) Que posean una especial potencialidad lesiva; y 4º) Que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999 de 14 de junio ).

El fundamento de dicha interpretación constitucional es impedir la criminalización, la intervención del Derecho Penal, en supuestos de tenencia de instrumentos reglamentariamente calificados como de tenencia permitida o reglamentada, así como cuando los instrumentos son de tenencia prohibida, si su tenencia no se produce en circunstancias que la conviertan en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.

La privación del derecho a la tenencia y porte de armas constituye una pena de imposición imperativa en delitos de violencia familiar. Evidentemente, el Legislador quiso con ello que el condenado por delitos de esas características no pudiera, durante el tiempo de duración de la pena, generar situaciones de riesgo para la libertad, la seguridad, la integridad física y la vida de personas -de cualquier persona-, cuando con su conducta previa ya había generado ese riesgo o había menoscabado dichos bienes jurídicos.

Si la tenencia o porte de arma por parte del condenado lo es de un arma reglamentada, no sujeta en su tenencia o porte a autorización administrativa alguna y en circunstancias que no revelan peligrosidad en la tenencia , cuando, además, dicha conducta está sancionada administrativamente como falta leve, considerar dicha conducta constitutiva de delito de quebrantamiento de la pena de prohibición de tenencia y porte de armas sería tanto como considerar delictiva la contravención de la prohibición de tenencia, reglamentariamente impuesta, cuando se trata de un arma no prohibida y su tenencia se produce sin generación de riesgo.

Si, por el contrario, la tenencia se produce en circunstancias reveladoras de la disposición de quien tiene el arma a utilizarla contra las personas , concurre el supuesto en el que dicha tenencia constituye infracción quebrantadora de la pena de privación del derecho a la tenencia y uso de armas. El delito de quebrantamiento de privación del derecho a la tenencia y porte de armas debe quedar, por tanto, para situaciones de incumplimiento de la prohibición impuesta en sentencia o resolución judicial firme, en que la tenencia vaya acompañada de exhibición y/o uso o para supuestos de tenencia, en circunstancias peligrosas, bien de armas reglamentadas cuya tenencia no exija autorización, bien de aquéllas que exijan la concesión de licencia administrativa -supuestos en los que, además, el quebrantamiento exige una omisión de obtención de licencia administrativa para la tenencia del arma, lo que explicita la voluntad quebrantadora de la pena-.

En definitiva, por todos los argumentos expuestos, no cabe sino afirmar que los hechos atribuidos al Sr.

Marcos en el atestado son aptos para ser considerados quebrantamiento de la pena impuesta.

Y si ello es así, la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer deviene ineluctable, por aplicación literal de lo establecido en el artículo 87 ter.1-g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

No puede esta Sala ignorar el tenor literal del referido precepto. Si el Legislador ha querido encomendar la competencia para la instrucción de los delitos de quebrantamiento de condena a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer cuando la persona ofendida por el delito cuya condena, medida cautelar o medida de seguridad se haya quebrantado sea o haya sido su esposa , o mujer que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, así como los descendientes , propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o personas con la capacidad modificada judicialmente que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente , la voluntad del Legislador ha de ser respetada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

La Sala ACUERDA: Estimar el recurso de APELACIÓN interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra el Auto de fecha seis de Septiembre de dos mil dieciséis dictado por el Juzgado de VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº UNO de SANTANDER , que se REVOCA, debiendo el citado Juzgado continuar con la instrucción de la causa en la que se ha dictado el Auto revocado.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fis¬cal y demás partes.

Así por este Auto, contra el que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firma¬mos.

M/ DILIGENCIA: Para dar fe de que se me entrega la precedente resolución, que paso a documentar.

Reitero fe.