Auto Penal Nº 53/2019, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 49/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SÚPLICA N°49/2019
ROLLO DE SALA DE EXTRADICIÓN Nº 68/2018
- Sección Primera -
PROCEDIMIENTO DE EXTRADICIÓN Nº 55/2018
JUZGADO CENTRAL INSTRUCCIÓN N°5
AUDIENCIA NACIONAL
- PLENO DE LA SALA DE LO PENAL -
Ilmos. Sres. MAGISTRADOS/AS:
D. F. ALFONSO GUEVARA MARCOS
Dª. ÁNGELA MURILLO BORDALLO
Dª Mª JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
D. FRANCISCO JAVIER VIEIRA MORANTE
Dª. TERESA PALACIOS CRIADO
Dª. CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR
Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ
Dª. M. ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA
D. J. EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ
D. FERNANDO ANDREU MERELLES
D. JULIO DE DIEGO LÓPEZ
D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO
D. RAMÓN SÁEZ VALCÁRCEL
Dª. CLARA BAYARRI GARCÍA
Dª. ANA MARIA RUBIO ENCINAS
D. FERMÍN ECHARRI CASI
AUTO Nº 53/ 2019
En Madrid, a 18 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO .- La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó auto nº 18/2019 en el marco de procedimiento extradicional 55/2018 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 - Rollo nº 68/2018 -, de fecha 25 de abril de 2019, por el que dispuso: 'DECLARAR PROCEDENTE en vía judicial la extradición de Carlos Francisco solicitada por la República de Ecuador mediante nota verbal 4-2-554-2018, de 6 de noviembre de 2018, de la Embajada de ese Estado para el enjuiciamiento por un delito de violación'.



SEGUNDO .- Contra dicho auto formuló recurso de súplica la Procuradora Dª María Luisa Martínez Parra, en nombre y representación del reclamado Carlos Francisco , solicitando que con revocación del auto suplicado, se deniegue la entrega extradicional y, en su caso, se acuerden pruebas complementarias con declaración de nulidad del auto.

Admitido a trámite el recurso por providencia de 8 de mayo de 2019, el Mº Fiscal presentó escrito impugnando la súplica para interesar la confirmación del auto de la Sección.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones al Pleno de la Sala de lo Penal, por resolución de 5 de julio de 2019 se designó Ponente al Ilmo. Sr. F. ALFONSO GUEVARA MARCOS y se señaló para el día 14 siguiente la deliberación y votación, lo que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo al examen de los motivos de súplica formulada por la defensa del nacional ecuatoriano Carlos Francisco contra el auto de la Sección Primera por el que se accede a su extradición a Ecuador para ser enjuiciado por delito de violación, se hace preciso corregir los siguientes errores materiales de transcripción que se advierten en el auto suplicado y que al no afectar a su fundamentación, pueden ser suplidos de oficio en este trámite por el Pleno de la Sala a tenor de los párrafos primero y tercero del art. 161 de la L.E.Cim y apartados 1 y 3 del art. 267 de la L.O.P.J .

En primer lugar, en el antecedente de hecho cuarto del auto se dice 'Las autoridades de la República de Colombia han presentado solicitud de extradición, mediante Nota Verbal nº 5023/18, de 4 de junio de 2018, de la Embajada de la República de Argentina en Madrid (folio 68).

Evidentemente tal párrafo no corresponde al presente procedimiento que lo es a solicitud de la República de Ecuador, debiendo sustituirse aquel por : 'Las autoridades de la República de Ecuador han presentado solicitud de extradición, mediante Nota Verbal 4-2-589/2018, de 27 de noviembre de 2018, de la Embajada de Ecuador en España.' En segundo término, erróneamente en la parte dispositiva del auto de la sección se alude a la Nota Verbal 4-2-554/2018 de 6 de noviembre, siendo esta por la que el Estado requirente solicitó no la extradición, sino la detención provisional a efectos extradicionales conforme autoriza el art. 9 del Tratado sobre Extradición entre el Reino de España y la República del Ecuador, hecho en Madrid el 28 de junio de 1989, cuya ratificación fue publicada en el B.O.E de 31 de diciembre de 1997. La Nota Verbal mediante la que la Embajada de Ecuador en España transmite la solicitud extradicional y la documentación correspondiente es la nº 4-2-589/2018, de 27 de noviembre de 2018.

Por último, se advierte que en el antecedente quinto del auto no se recogen los hechos por los que Ecuador reclama la entrega extradicional, debiéndose así completar la resolución de la Sección incorporando la relación de hechos que contiene el auto de la Corte Nacional de Justicia de 19 de noviembre de 2018 por el que se declara procedente el pedido de extradición: 'LOS HECHOS: LUGAR, FECHA, NATURALEZA Y CIRCUNSTANCIAS EN QUE FUERON REALIZADOS

TERCERO.- En el auto de llamamiento a juicio de 11 de diciembre de 2015, a las 13h29, consta: 'Mediante denuncia presentada por la señora Camino , tiene conocimiento que a finales del mes de Agosto de 2013, se fue en compañía su hija Fátima a una fiesta en el sector de DIRECCION000 , a la casa de un amigo de nombre Remigio , que durante la fiesta bailaron y bebieron alcohol, a eso de las 03h30 se retiraron del lugar y a pedido de Carlos Francisco se quedaron en su casa, ya que él decía que no quería quedarse solo y que cuando amaneciera él nos iba a dejar en nuestra casa, por lo que aceptaron dicho ofrecimiento, les dio un cuarto para que duerma con su hija, él se retiró a otro cuarto y a lo que despierta más o menos a las 5h00 se percata que su hija no se encontraba a su lado, observando que ésta estaba en el cuarto de Carlos Francisco , en su misma cama, puesta únicamente la blusa y él completamente desnudo, por lo que enseguida le reclamó por lo que pasó. En el mes de septiembre cuando su hija realizaba educación física, se había desmayado por lo que los profesores del Colegio ' DIRECCION001 ', la llevaron al centro de salud, le realizaron la prueba de embarazo dando como resultado positivo.' Conforme consta en dicho auto, los elementos que sustentan la decisión son: 1)Acta de Examen Ginecológico y Complementario, e Informe Nº. NUM000 , de 06 de noviembre de 2013, realizado por el Dr. Evaristo , perito médico legista; 2 Examen de laboratorio realizado el 06 de noviembre de 2013 por el Dr. Hernan ; 3) Partida de nacimiento de Vanesa , nacida en Azoguez- Ecuador, el NUM001 de 1998; 4) Certificación de movimientos migratorios de Carlos Francisco , remitido por el Analista de Control Migratorio de DIRECCION002 , del Ministerio de Interior; 5) Certificado biométrico de Carlos Francisco , enviado por el Coordinador Provincial de Registro Civil, Identificación y Cedulación; y, 6) Versiones de : Camino y Vanesa .'

SEGUNDO.- La argumentación de la defensa del reclamado, reproduciendo en la súplica lo alegado ante la Sección Primera en el trámite del art. 13 de la LEP y en el acto de la vista, se centra en la inexistencia de indicios de criminalidad del delito de violación por el que, para su enjuiciamiento, se demanda la entrega de Carlos Francisco . Sobre tal base la parte recurrente invoca falta del principio de doble incriminación exigido en el art. 2 del Tratado bilateral de extradición España-Ecuador al entender que la relación sexual consentida con mayor de catorce años no es penalmente ilícita en la legislación ecuatoriana y, además, que no consta acreditada la violencia como forma comisiva y elemento del delito de violación, tanto en la legislación ecuatoriana, como en la española.

Tal y como ya ha señalado este Pleno (ad exemplum autos 22/2017 y 9/2018), las SSTC 82/2006 y 83/2006, de 13 de marzo , en relación con las características y finalidades inherentes al procedimiento de extradición, indican que la extradición pasiva o entrega de un ciudadano a otro estado constituye un procedimiento en el que se decide acerca de la procedencia o no de la entrega solicitada por dicho Estado en su demanda de extradición, sin que se formule pronunciamiento alguno acerca de la hipotética culpabilidad o inocencia del sujeto reclamado, sino que se verifique el cumplimiento de los requisitos y garantías presentes en las normas para acordar la entrega del sujeto afectado. En parecidos términos los Autos 23/1997 de 27 de enero y 274/1997 de 4 de marzo del Tribunal Constitucional declaran que la valoración de los hechos, su subsunción en uno u otro tipo penal y la determinación de la participación delictiva son materia que compete al órgano judicial que los enjuicia, no al órgano que sólo ha de velar por el cumplimiento de los requisitos y condiciones exigidos para la concesión de la extradición.

Sentado lo anterior y reproduciendo lo ya razonado en el auto suplicado, la violación como delito se encuentra tipificada en el art. 512 del Cº Penal de Ecuador vigente al tiempo de los hechos, en los siguientes términos: 'Es violación el acceso carnal, con introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o, la introducción, por vía vaginal o anal, de los objetos, dedos u órgano distinto del miembro viril, de una persona de cualquier sexo, en los siguientes casos: 1. Cuando la víctima fuese menor de catorce años.

2. Cuando la persona ofendida se hallare privada de la razón o del sentido, o cuando por enfermedad o por cualquier otra causa no pudiera resistirse; y, 3. Cuando se usare de violencia, amenaza o intimidación.' Dicho delito se encuentra penado en el art. 513 con reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años, en el número 1 del art. 512, y, con reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años, en los números 2 y 3. En el Cº Orgánico Integral Penal, vigente en la actualidad, el art. 171 define la violación como 'el acceso carnal, con introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o la introducción, por vía vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos distintos al miembro viril, a una persona de cualquier sexo. Quien lo cometa, será sancionado con pena privativa de libertad de diecinueve a veintidós años en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando la víctima se halle privada de la razón o del sentido, o cuando por enfermedad o discapacidad no pudiera resistirse. 2. Cuando se use violencia, amenaza o intimidación. 3. Cuando la víctima sea menor de catorce años. Conforme al Cº Penal de 1995; según reforma operada en 28 de diciembre de 2010, en nuestra legislación el art. 178 define la agresión sexual como el atentado contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación y el art. 179 tipifica la violación como la agresión sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembro corporal u objeto por alguna de las dos primeros vías, sancionándola con la pena de prisión de seis a doce años.

En definitiva, la violación es delito en la legislación del Estado requirente (Ecuador) y del requerido (España).



TERCERO .- Constatada la edad de la víctima Vanesa , al obrar en la documentación la certificación de la inscripción de nacimiento acaecido el NUM002 de 1998, contando así con quince años a finales de agosto de 2013 donde se sitúa la violación denunciada por su madre Camino el 3 de noviembre de 2013 -no en 2015 como aduce sin base alguna la defensa-, la determinación de la violencia como elemento nuclear del tipo de la violación no puede ser discutido en el procedimiento extradicional cuyo objeto, según lo antes expuesto, no es declarar la inocencia o culpabilidad del reclamado, sino verificar si se dan los presupuestos exigibles para la entrega como auxilio judicial internacional y no concurran ninguna de las causas de denegación que contempla el tratado bilateral y la L.E.P.

Es cierto que el relato de hechos que se contiene en el auto de la Corte Nacional de Justicia de la República del Ecuador de 23 de octubre de 2018, que se ha reproducido con anterioridad, no es suficientemente expresivo en cuanto a la violencia, amenaza o intimidación que fuese empleada por Carlos Francisco sobre Vanesa , pero la fuerza física no sólo se desprende de la acusación formalizada por delito de violación del art. 512 según los autos de 29 de septiembre de 2015 y 8 y 11 de diciembre del mismo año dictados por el Juzgado de la Unidad Penal con sede en el cantón Azogues, por lo que se acuerda y se mantiene la prisión provisional, sino que se constata en el informe pericial ginecológico efectuado en noviembre de 2013 sobre la menor. Así, Vanesa refiere al perito médico que:'... Carlos Francisco .... le propone tener relaciones sexuales a lo que ella se niega y sale hacia otro cuarto, para evitar , encerrándose con seguro de la puerta, pero Carlos Francisco abre la misma porque ha tenido la llave y se acuesta al lado de ella procediendo a bajarle la ropa, pero Vanesa le rasguña el rostro y corre al otro dormitorio donde se encuentra la madre, pero como estaba ebria y dormida no le puede ayudar, llega Carlos Francisco desnudo y procede a bajarle el pantalón y el sujetador a la fuerza y procede a llevarla al otro cuarto procediendo a abusar sexualmente de Vanesa .' Esta versión que de lo ocurrido a finales de agosto de 2013 relata Vanesa al perito médico el 6 de noviembre de 2013, también la refiere Camino , madre de la menor en su declaración el 13 de noviembre ante la Fiscalía afirmando que su hija manifestó que ' Carlos Francisco le obligó a tener relaciones', si bien Vanesa , también ante la Fiscalía el 13 de noviembre de 2013, modifica su declaración diciendo que 'fui voluntariamente a su cuarto y nos acostamos a dormir, es ahí donde él me bajó el pantalón y él se sacó su ropa, yo no puse resistencia, amanecí con él y mantuvimos relaciones sexuales por una sóla vez.' La valoración de tales declaraciones como incriminatorias junto a las pruebas forenses y analíticas y especialmente la consideración como suficiente del testimonio de la menor que aparece cambiante, en modo alguno puede hacerse por este Tribunal como órgano judicial de la extradición, sino que es exclusiva competencia de las autoridades judiciales de enjuiciamiento en Ecuador. No es censurable el auto de la Sección como pretende la defensa, ya que parte de la base de cuál es el objeto limitado en procedimiento de extradición y aún así, entra a exponer sucintamente los elementos incriminatorios proporcionados por Ecuador en la documentación.

Precisamente por lo expuesto no puede entrarse a valorar si la madre de la menor formuló denuncia con un afán crematístico como sugiere la defensa, máxime cuando de la documentación no se infiere que aquella manifestase la voluntad de 'retirar la denuncia', sino que lo que manifiesta ante la fiscalía es que al més de presentar la denuncia el supuesto agresor, Carlos Francisco , había huido del país con rumbo a España y desde esa época no habían tenido ningún contacto y por estar preparando la denuncia para los alimentos y la iba a hacer en contra de la mamá del agresor pero tenemos conocimiento que también había ido a España.', dato éste concordante con la calificación de movimiento migratorio del hoy reclamado, constando que salió a España el 17 de octubre de 2007, regresó a Ecuador dese Colombia el 7 de febrero de 2013 y sale hacia España el 19 de noviembre de 2013.



CUARTO.- El segundo de los alegatos del recurso, también reproduciendo lo mantenido ante la Sección Primera, se refiere a lo solicitud de información complementaria a fin de que se tome nueva declaración a Vanesa , que se aporte certificación de nacimiento del hijo nacido a consecuencia de la relación sexual objeto de denuncia y que por el médico que asistió al parto se informe si la fecha de la gestación puede ser el 31 de agosto de 2013.

La Sección Primera no dio respuesta a tal solicitud de la defensa en el trámite del art. 13 de la L.E.P., reproducida en la vista, omisión que no determina clase alguna de nulidad del auto suplicado en cuanto que la información complementaria que se propugna es manifiestamente innecesaria a los fines de la extradición tal y como se ha argumentado in extenso en los anteriores fundamentos jurídicos. Se trata de petición de pruebas sobre los hechos y no sobre los presupuestos de la extradición, que es a lo que debe ceñirse la información complementaria según los arts. 7.1 del Tratado bilateral y 12.4 de la LEP y la prueba en el procedimiento de extradición conforme a los arts. 13 y 14 de la LEP.

Fallo

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación, EL PLENO DE LA SALA DE LO PENAL ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal del reclamado Carlos Francisco y así confirmar, con la correcciones introducidas en el primero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, el auto 18/2019, dictado por la Sección Primera en Rollo 68/2018, procedimiento de extradición 55/2018 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, por el que se accede a la extradición para enjuiciamiento por los hechos y delitos a que se refiere la solicitud por las autoridades de la República del Ecuador por auto de la Corte Nacional de Justicia de 19 de noviembre de 2018 (Nota Verbal 4-2-589/2018 de la Embajada de Ecuador en España).

Con certificación del presente auto devuélvanse las actuaciones a la Sección Primera a fin de que junto al que se confirma sea comunicado al Mº de Justicia (Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional) y al servicio de Interpol.

Contra este auto no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman, los magistrado/as antes reseñados que componen el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Doy fe