Auto Penal Nº 53/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2828/2019 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

37051030

N.I.G.: 28.106.00.1-2019/0006749

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2828/2019

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000

Diligencias urgentes Juicio rápido 594/2019

Apelante: D./Dña. Adolfina

Letrado D./Dña. MYRIAM ENCARNACION CAMPOS SALGUERO

Apelado: D./Dña. Constantino y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Letrado D./Dña. MARIA DEL CARMEN PEREZ MARTIN

AUTO Nº 53/2020

Ilmas/os. Sras./es. Magistradas/os

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

Dª. ANA MARÍA PÉREZ MARUGAN

En Madrid, a trece de enero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Adolfina se interpuso recurso de apelación contra el auto núm. 423/2019, de fecha 11/09/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, en sus DUD núm. 594/2019, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, y se desestimó la concesión de orden de protección respecto a D. Constantino, recurso que fue impugnado por el Ministerio Público y por la representación de D. Constantino.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes, señalándose deliberación para el día 13/01/2020, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Adolfina se interpuso recurso de apelación contra el auto núm. 423/2019, de fecha 11/09/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, en sus DUD núm. 549/2019, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, y se desestimó la concesión de orden de protección respecto a D. Constantino, viniendo a señalar, según escrito de fecha 13/09/2019, por cauce del error en la valoración de la prueba practicada, que la testifical de su patrocinada reunía los requisitos para ser considerada como suficiente prueba de cargo, y además estaba corroborada por el parte de lesiones y por el informe médico-forense obrante en autos. Y con expresa mención de la aludida jurisprudencia, se dijo que la declaración de Dª. Adolfina, tanto en Comisaría, como ante el Juzgado, había sido persistente, indicando en todo momento que el día 6/09/2019, cuando estaba en el domicilio familiar, a presencia del hijo menor de edad de la pareja, discutió con el investigado, y que éste le agarró fuertemente de las muñecas, mientras que le gritaba, teniendo que acudir a centro médico con posterioridad. Se expuso que tales manifestaciones quedaban acreditadas por el parte de lesiones adjunto a su denuncia y por el informe médico-forense, por lo que debía mantenerse que tales manifestaciones eran verdad. Se discrepó de las manifestaciones del Ministerio Fiscal al momento de solicitar el sobreseimiento de las actuaciones, quien únicamente hizo referencia al informe de imputabilidad del propio investigado. Se señaló también discrepando del Juzgador a quo, sobre la naturaleza leve y compatible con otros mecanismos causales de dichas lesiones, que, por su localización, en el antebrazo derecho, en cara palmar de muñeca derecha, y en cara dorsal de mano izquierda, eran perfectamente compatibles con la agresión descrita por la víctima. Se dijo, igualmente, que el investigado sufría un trastorno obsesivo compulsivo y un trastorno de la personalidad, por los que estaba siendo tratado desde hacía cinco años en el Centro de Salud Mental de DIRECCION000, indicándose que no estaba tomando la medicación que le había sido prescrita. Se afirmó, a la par, que, aunque las declaraciones la perjudicada y del investigado fuese en contradictorias, éste había reconocido que no había asumido el planteamiento de la separación, además de señalar que no quería renunciar a ella.

Y en relación a la orden de protección, reiterando anteriores pronunciamientos, se entendió que concurrían indicios racionales de criminalidad por un delito del art. 153, 1º y 3º, CP, y una situación objetiva de riesgo, por lo que debía concederse la orden de protección solicitada. Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que se dictase resolución por la que, revocando la recurrida, se acordase no haber lugar al sobreseimiento de la causa, siendo procedente dictar auto de continuación del procedimiento que otorgar orden de protección en favor de su patrocinada por la que se imponga a ?D. Constantino la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la denunciante, a su domicilio, a su lugar de su trabajo, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, y ello hasta que recaiga sentencia firme en el presente procedimiento.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 4/11/2019, se interesó la confirmación de la resolución recurrida, dando por reproducidos los fundamentos jurídicos expuestos en la misma y los emitidos por ese Ministerio Público en la comparecencia celebrada conforme al art. 798 LECRIM. Se señaló que correspondía al Juzgado de Instrucción constatar en esta fase procesal si existían o no indicios, racionales y suficientes, de criminalidad contra el imputado para ordenar continuar las actuaciones contra él, estando plenamente facultado por vía de los arts. 800.1 y 783.1 LECRIM., para acordar el sobreseimiento provisional si no aparecía suficientemente justificada la perpetración de los hechos delictivos denunciados. Se expuso que, caso contrario, supondría que bastaría una mera denuncia, sin constatar la presencia de indicios de su veracidad, para que la persona denunciada se viese sometida al correspondiente juicio oral, resultando imposible hacer uso de las facultades conferidas en el art. 783.1 en relación con el art. 641.1 LECRIM., sin entrar apreciar la suficiencia o no de las diligencias instructoras practicadas para la acreditación indiciaria del hecho delictivo denunciado, siendo ello lo que había efectuado el Instructor en el auto objeto de recurso. Y en relación a la denegación de orden de protección, se aludió a la inexistencia de indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo denunciado, por lo que no concurrir y a los requisitos exigidos en el artículo 544 TER LECRIM, conforme expuso también ese Ministerio Fiscal en la comparecencia celebrada al efecto.

Por la representación de D. Constantino, en su escrito impugnatorio de fecha 18/10/2019, se afirmó que, de lo actuado, únicamente concurrían versiones contradictorias entre las partes, señalándose, además, que entre la supuesta agresión y la presentación de la denuncia transcurrieron varios días, sin que se hubiese justificado la tardanza en su presentación. Se aludió, igualmente, a que la denunciante señaló la existencia de dos hechos anteriores, sin concurrir sobre ellos la más mínima prueba, siendo su relato vago e inconcreto, con lo que, junto al tiempo trascurrido desde que presuntamente tuvieron lugar, un mes y seis meses, respectivamente y ante la ausencia de testigos, determinaban que no existiesen indicios suficientes para dictar una orden de alejamiento, y para proceder a dejar sin efecto el sobreseimiento de las presentes actuaciones.

Por el Magistrado a quo, en su auto de fecha 11/09/2019, se mantuvo que no quedaba suficientemente acreditada la realidad de un supuesto delito de malos tratos o de lesiones en el ámbito familiar sufridos por Dª. Adolfina, a los efectos de lo dispuesto en los arts. 779 en relación con el artículo 641.1 LECRIM, por las razones expuestas por el Ministerio Fiscal, que se daban por reproducidas. Se expuso, por otra parte, que las declaraciones prestadas por ambos implicados resultaban contradictorias, y que entre la supuesta agresión y la presentación del anuncia transcurrieron varios días, sin que se hubiese justificado la tardanza en su presentación. Se dijo, asimismo, que por la denunciante se había afirmado dos hechos anteriores, pero que sobre los mismos no existía prueba alguna, siendo su relato un vago e inconcreto, con lo que, unido al tiempo transcurrido desde que presuntamente tuvieron lugar, un mes y seis meses, y ante la ausencia de testigos, hacía que no existiesen indicios suficientes. Se mantuvo, además, que las lesiones a las que la denunciante hacía referencia eran muy leves y compatibles con diversos mecanismos causales. Y por todas estas razones, teniendo en cuenta que ninguna de las declaraciones resultaba suficientemente convincente, sin que se apreciase otras que permitiesen el esclarecimiento de los hechos, toda vez que éstos habían ocurrido en el ámbito del domicilio, se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, entendiendo, por tanto, que no era necesario dictar una nueva resolución denegatoria de la orden de protección solicitada.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., debe indicarse que en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de las diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de lo dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM., se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

TERCERO.-Debe indicarse, tal y como afirma una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000 y 6/02/2001), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, aunque también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997, 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos' (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).

CUARTO.-Sentado todo lo anterior, según consta del testimonio remitido a esta alzada, se verifica que la existencia de versiones plenamente contrapuestas entre la emitida por la denunciante, Dª. Adolfina (folios 42 y 43), y la mantenida por el investigado, D. Constantino (folios 44 y 45), en relación a los sucesos acaecidos el dia 6/09/2019, en el domicilio familiar sito en la AVENIDA000 núm. NUM000, Torre NUM001, NUM002, de DIRECCION000, por cuanto que Adolfina mantuvo que en la discusión habida con Constantino ese día, a consecuencia de su deseo de separación, éste le agarró fuertemente de los brazos y la zarandeó, señalando que ella misma y el hijo menor de ambos se fueron a casa de sus abuelos desde el sábado hasta el lunes. Igualmente, la denunciante señaló que tales sucesos se habían producido también hacía un mes, cogiendo el investigado un cuchillo, y hacía unos seis meses, a presencia de su hijo mayor Luis Enrique.

Frente a ello el investigado D. Constantino, no obstante reconocer la decisión de separación que le había planteado que la denunciante, señalando que tenía que acatarla, mantuvo, por el contrario, que la propia denunciante llegó ese día bebida, que no discutieron pero que, si hablaron sobre la separación, siendo insultado por Adolfina, pero negando expresamente que la acogiese del brazo. Afirmó también que Adolfina tenía moratones por su trabajo, además de indicar sus propios trastornos mentales - obsesivo compulsivo y de la personalidad- señalando que tomaba medicación cuando se acordaba o cuando se ponía nervioso, no obstante indicar que el médico le decía que la debía tomar. Negó de forma expresa anteriores discusiones, y que en una de ellas hubiese cogido un cuchillo. También señaló que él se fue con sus padres y el hijo menor, durante el fin de semana hasta el lunes, y que desde el viernes no volvió a ver a Adolfina.

Consta, igualmente, en las actuaciones informe médico extendido el día 10/09/2019, con hora de llegada a las 20,14 horas del dia 9, del HOSPITAL000, relativo a Dª. Adolfina, en el que se indica que la paciente acudió con un cuadro de dos días de evolución con dolor de muñeca y antebrazo derecho, tras 'forcejeo con su pareja', apreciándole 'hematoma de dos centímetros en el tercio medio de cara ventral de antebrazo derecho, otro de un centímetro de diámetro en cara palmar de muñeca derecha, y hematoma en dorso de mano izquierda de un centímetro de diámetro' (folio 28), lo que también se ratifica por el informe médico-forense de fecha 11/09/2019, en el que en la exploración practicada se afirmó que persistían los hematomas descritos que se encontraban en proceso de reabsorción, color verde oscuro, y de los que sanó tras una única asistencia médica, en siete días, no impeditivos, y sin previsible secuelas (folio 41).

Obra, igualmente, en las actuaciones informe médico-forense de fecha 11/09/2019 sobre la imputabilidad del investigado, en el que tras aludir a su situación social, a su tratamiento actual, a la existencia del seguimiento en cierto centro de salud mental desde el año 2012, se expuso que el explorado, tras negar haber agredido a su pareja, no sufría alteraciones de sus capacidades cognoscitiva y volitivas, que sabía actuar de acuerdo a su capacidad de entendimiento, y que se había reconocer entre el bien del mal (folios 47 y 48).

No existen otros elementos obrantes en el testimonio remitido a esta alzada, atendiendo a que la Parte hoy Recurrente en la comparecencia del art. 798 LECRIM., de fecha 11/09/2019 (folios 57 y ss.) consideró, al igual que el Ministerio Fiscal, suficientes las diligencias hasta ese momento practicadas.

QUINTO.-En consecuencia, y aunque las manifestaciones de la denunciante, hoy Recurrente, han sido persistentes ante el Juzgado, y en sede policial, según se constata de la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM003 de la Comisaría de DIRECCION000, de fecha 10/09/2019 (folios uno a 31), cabe concluir, como expuso el Instructor, que las versiones de Dª. Adolfina y de ?D. Constantino son plenamente contradictorias, tanto en relación al inicial suceso denunciado, el del dia 6/09, como sobre los otros sucesos objeto de denuncia, los cuales, según expresó el Magistrado de Instancia, eran vagos e inconcretos, careciendo estos últimos de toda corroboración periférica, criterio que esta Sala también comparte.

Y respecto a los informes, médico y médico-forense, obrante en las actuaciones, antes aludidos, ha de indicarse que los supuestos hechos denunciados se produjeron el día 6/09/2019, sobre sus 23,00 horas, sin haber acudido Adolfina a centro médico hasta las 20,14 horas del día 9/09/2019, sin que la hoy Recurrente, no obstante indicar que no denunció por motivos de trabajo, justificase fehacientemente el retraso tanto en recibir esa asistencia médica, como seguidamente en denunciar los hechos, como se indicó por el Juzgador a quo.

Indicar, a la par, que es sabido que un parte facultativo o un informe médico-forense, no se erigen en prueba indubitada y excluyente del único posible origen de las lesiones que en él se objetivan, ni de su exacta hora y data de causación, ni del concreto lugar, ni, desde luego, de sus posible autoría, no siendo, según reiterada doctrina, el dictamen pericial sino un elemento auxiliar, ya que su valoración relevante corresponde al propio Juzgador, y no a los propios peritos ( STS de 11/02/2015). Pues bien, y tal como señala el Magistrado a quo, de tal elemento probatorio no se permite considerar acreditado, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, si lo acaecido fue un actuar agresivo por parte del investigado, o concurrió, por el contrario, circunstancias ajenas a los presentes hechos, y sin que, en ningún modo, se haya acreditado de forma objetiva, cómo, en su caso, se produjeron esos hematomas. Lo expuesto, en suma, impide formar plena e íntima convicción sobre lo acaecido.

Destacar, en consecuencia, que los testimonios contradictorios, si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues el Instructor, desde su posición privilegiada que le concede este último principio, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Adolfina, al carecer, al menos, sus manifestaciones del indicado requisito, en los términos antes señalados, frente al investigado, D. Constantino, que está protegido por el aludido principio de presunción de inocencia, y todo ello, sin necesidad de entrar a analizar el de ausencia de incredibilidad subjetiva, dado el evidente clima de conflictividad personal y familiar, además de económico, según también indicó la denunciante, habido entre iguales partes, desde la intención de iniciar el trámite de separación afectiva entre los mismos.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º, 783.1, y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Instructor al tiempo de su dictado.

SEXTO.-Recordar, a la par, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, como antes se expuso, pudiendo hacerse mención en este punto a la reiterada doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 y núm. 186/1990) que afirma que 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional'. Tal doctrina también asevera que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral- como se insta por la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte del Magistrado de Instancia, aunque la propia Parte Recurrente no comparta, en el legítimo ejercicio del derecho a la defensa, tal decisión jurisdiccional.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.-Y respecto a la concesión de la orden de protección interesada, conforme a anteriores pronunciamientos, tal pedimento, al no concurrir suficientes indicios racionales de criminalidad, debe igualmente decaer al no adverarse la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos en el art. 544 TER LECRIM.

OCTAVO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Adolfina contra el auto núm. 423/2019, de fecha 11/09/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, en sus DUD núm. 549/2019, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, y se desestimó la concesión de orden de protección respecto a D. Constantino, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.