Última revisión
04/03/2022
Auto Penal Nº 53/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 4, Rec 51/2022 de 02 de Febrero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 02 de Febrero de 2022
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: ECHARRI CASI, FERMIN JAVIER
Nº de sentencia: 53/2022
Núm. Cendoj: 28079220042022200048
Núm. Ecli: ES:AN:2022:281A
Núm. Roj: AAN 281:2022
Encabezamiento
En la Villa de Madrid a dos de febrero de dos mil veintidós
Antecedentes
Mediante escrito de fecha 20 de diciembre de 2021, la citada representación procesal formuló recurso de apelación interesando la estimación del mismo y revoque las resoluciones de 16 de noviembre y 13 de diciembre de 2021, y declare la competencia del Juzgado Central de Instrucción nº 2 para tramitar las D.P. 40/2021 ordenando que se pronuncie sobre la querella, su ampliación y las diligencias interesadas en ambas.
Fundamentos
Los hechos objeto de la querella se reducen a que en el año 2013 una serie de fondos adquirieron la deuda de la mercantil 'Codere', la cual no refinanciaron, y que obligó a negociar su pago para evitar la quiebra. Esta operación de refinanciación terminó en un acuerdo de 6 de abril de 2016, por el que los querellados entraban a formar parte del Consejo de Administración, y parte de la deuda se capitaliza convirtiendo en accionistas a los titulares de los créditos (fondos americanos). Ello permitió el acceso a la dirección de 'Codere' de los ahora querellados. Según los querellantes, los nuevos directivos han conspirado desde mediados del año 2017 para que, de forma concertada destituir a los antiguos directivos y propietarios (los ahora querellantes) de sus cargos ejecutivos, tomando así el control de la mercantil. Toda vez que el Sr. Benjamín, iba a ser cesado a propuesta de los querellantes, causó baja como Consejero el día 10 de mayo de 2018, si bien volvió a ser contratado como asesor, percibiendo de esta manera emolumentos a cargo de 'Codere', que según los querellantes carecen de justificación.
En opinión de los querellantes, los querellados conspiraron así para hacerse con el control de 'Codere', incumpliendo la legislación española, según un informe elaborado, en el que se concluye que los hechos denunciados encajan en la definición dada por el organismo regulador de los mercados de valores en Europa (ESMA) que ha sido aportado el 18 de enero de 2021 al expediente incoado en la CNMV, que aún no se habría pronunciado al respecto.
Una vez con el control de 'Codere' los querellados habrían dispuesto de su caja, en beneficio propio e incluso, han maniobrado para manipular a la baja el valor de sus acciones. Así, aumentan su retribución fija en un 33%, pactan importantes bonos y cargan a 'Codere' gastos ajenos a la misma.
Por otra parte, la situación de crisis financiera derivada de la paralización de la actividad como consecuencia de la pandemia del Covid 19, fue aprovechada para ceder el 95% de la sociedad a los acreedores, eludiendo solicitar ayudas a la SEPI, y valorando muy a la baja el precio de cada acción, incluso despreciando la oferta de refinanciación efectuada por uno de los fondos (Blackrock). Ello no fue obstáculo para aumentar significativamente los ingresos de los querellados mediante la adopción de acuerdos gravemente lesivos para la sociedad.
Entre tales acuerdos, destacan, los que han llevado a la deslocalización de 'Codere' a Luxemburgo, omitiendo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación nacional, lo que perjudica a la Hacienda española.
Todas estas maniobras se hacen a espaldas de los accionistas y omitiendo el derecho a la información de éstos, haciendo uso abusivo de su situación mayoritaria en el Consejo de Administración.
Posteriormente, la querella inicial fue ampliada por un supuesto delito de blanqueo de capitales contra Patricio y las mercantiles 'Novelly Investment Limited', 'M&G Debt Oportunities Fund II Ltd', 'M&G Debt Investment Oportunities III Designated Activity Company', 'M&G Debt Investment Oportunities IV Designated Activity Company', 'M&G Illiquid Credit Oportunities Fund Limited', y 'M&G Illiquid Credit Oportunities Fund II Limited'. Al margen de determinadas infracciones administrativas, se denuncian pagos millonarios a mercantiles no residentes en España, sin supuestamente, base negocial alguna que los justifique, interesando la intervención judicial de 'Codere'. Así, según los querellantes, se estaría efectuando un traslado de las bases de datos de los clientes de 'Codere' a sociedades que operan en el extranjero, con infracción de la normativa administrativa en la materia (Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los Derechos Digitales). También, se denuncian pagos millonarios a mercantiles no residentes en España, sin supuestamente base negocial alguna que los justifique. En base a ello, se solicita la intervención judicial de 'Codere'.
Como consecuencia de tales actividades, los querellantes han iniciado acciones en diversos campos: civil, administrativo, que o bien han sido desestimadas, o bien, se encuentran en trámite, superponiendo a las mismas, las correspondientes acciones penales ejercidas a través de la presente querella y su respectiva ampliación.
El artículo 65LOPJ recoge las competencias de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional: 1.º Del enjuiciamiento, salvo que corresponda en primera instancia a los Juzgados Centrales de lo Penal, de las causas por los siguientes delitos:
a) Delitos contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor, altos organismos de la Nación y forma de Gobierno.
b) Falsificación de moneda y fabricación de tarjetas de crédito y débito falsas y cheques de viajero falsos, siempre que sean cometidos por organizaciones o grupos criminales.
c) Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia.
d) Tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias.
e) Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales españoles.
En todo caso, la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional extenderá su competencia al conocimiento de los delitos conexos con todos los anteriormente reseñados (...).
Dicho precepto deberá completarse con los artículos 88 y 89 bis El primero de ellos, señala que: 'En la villa de Madrid podrá haber uno o más Juzgados Centrales de Instrucción, con jurisdicción en toda España, que instruirán las causas cuyo enjuiciamiento corresponda a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional o, en su caso, a los Juzgados Centrales de lo Penal y tramitarán los expedientes de ejecución de las órdenes europeas de detención y entrega, los procedimientos de extradición pasiva, los relativos a la emisión y la ejecución de otros instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea que les atribuya la ley, así como las solicitudes de información entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea cuando requieran autorización judicial, en los términos previstos en la ley'.
Los ahora recurrentes, sustentan sus argumentaciones en orden a la competencia de la Audiencia Nacional, sobre la base de la STS de 17 de marzo de 2021, que atribuye la competencia a la Audiencia Nacional, si alguno de los hechos objeto de la instrucción se ha producido en el extranjero ex artículo 651 e) LOPJ., siendo así que el blanqueo de capitales objeto de la ampliación de la querella, se habría llevado a cabo total o parcialmente en el extranjero. Además, el principio de ubicuidad y de la sumisión expresa a la Ley española, y por tanto al Código Penal español y Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre otras, la cita del artículo 301.4 CP implica una doble extensión de las posibilidades de aplicación extraterritorial de la Ley española.
Por lo que al delito relativo a las defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas, entienden los recurrentes que deben ser competencia de la Audiencia Nacional, ya que al ser 'Codere' una sociedad cotizada en el mercado bursátil, los hechos denunciados tienen repercusión en la economía nacional, y, además, pueden causar un perjuicio patrimonial muy relevante a todos los accionistas de buena fe de 'Codere', incardinándose así en el artículo 65.1 c) LOPJ.
Es obvio, que no todas las cuestiones con relevancia penal que afectan a sociedades mercantiles cotizadas en los diversos mercados bursátiles y financieros, deben reconducirse al conocimiento de la Audiencia Nacional, ya que ello iría en contra de la doctrina en virtud de la cual 'la atribución de la competencia a los órganos jurisdiccionales de la Audiencia Nacional ha se de ser interpretada de forma restrictiva, para no perjudicar el criterio de actuación preferente basada en la territorialidad' Junto a ese criterio, nos dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo, también hemos acudidos a criterios de practicidad para solventar las dificultades de una instrucción por la complejidad resultante, por la pluralidad de personas que pueden ser perjudicados y la necesidad de asegurar la eficacia en la investigación. Sin embargo, tal y como se ha dicho, la interpretación restrictiva de los criterios establecidos en el artículo 65.1LOPJ no puede llegar al punto de legitimar una caprichosa selección de asuntos por parte de los Juzgados Centrales de Instrucción basada en una complejidad de perfiles vagos no susceptibles de ser concretados ( AATS de 5 de julio de 2021; de 17 de febrero de 2021; de 9 de diciembre de 2020). La competencia, en casos dudoso nos enseñan las SSTS 573/2020, de 4 de noviembre; 171/2019, de 28 de marzo y 648/2016 de 15 de julio, 'ha de decantarse por los criterios ordinarios de fijación, pues la competencia de la Audiencia Nacional es lo excepcional, y cuando no conste acreditada inequívocamente la concurrencia de los elementos que determinan la competencia de la Audiencia Nacional, ha de cederse la competencia al órgano territorialmente competente'. Por tanto, los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional, en cuanto órganos encargados de la investigación de los delitos cuyo enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Nacional, sólo pueden llegar a conocer aquellos cuando exista un elevado grado de certeza, de que el delito objeto de aquella esté incluido en el catálogo de los correspondientes a una jurisdicción especializada, como es la Audiencia Nacional, debiendo acudir en caso contrario a la jurisdicción ordinaria, ya que lo contrario podría vulnerar, en determinados casos (cambio arbitrario de órgano jurisdiccional), el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE), así como la proclamada improrrogabilidad de las normas sobre jurisdicción ( art. 9.4 LOPJ) y competencia en el proceso penal ( art. 8 LECrim).
Como bien indica el Ministerio Fiscal, en sus respectivos informes, no concurren indicios que permitan suponer la comisión de delitos que puedan afectar a la economía nacional, siendo así, que el perjuicio económico tampoco está acreditado, desde el momento en el que como el propio querellante reconoce, es sólo una posibilidad. No existe una actividad criminal suficientemente compleja, ni por su intensidad, ni por la entidad de los efectos de los delitos, que determinen la existencia de razones especiales para asegurar los objetivos del proceso, concentrando la investigación en los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional atendiendo a la generalidad de perjudicados, ni a la extraordinaria gravedad o trascendencia económica de los mismos.
Numerosas resoluciones del Tribunal Supremo, al resolver cuestiones de competencia se han pronunciado acerca de la correcta interpretación del artículo 65.1 c) LOPJ ( AATS de 15 de diciembre de 2021, 9 de diciembre de 2021, 26 de octubre de 2021, y 23 de septiembre de 2021 entre otras), indicando que: 'Como se deduce de la conjunción utilizada en el texto legal, meramente disyuntiva, es suficiente la concurrencia de uno solo de tales presupuestos para que debe reconocerse la competencia de la Audiencia Nacional y consiguientemente a los Juzgados Centrales de Instrucción.
Por ello esta jurisprudencia -por todos AATS 3-6-2021 y 21-7-2021-, tiene declarado que la competencia de la Audiencia Nacional viene señalada por una doble vía: en primer lugar, las grandes defraudaciones que, sin tener en cuenta su diseminación por el territorio nacional, producen una grave incidencia sobre la seguridad del tráfico y un perjuicio de entidad en la economía nacional. Una segunda vía es la que establece alternativamente el mencionado precepto al atribuir la competencia a los órganos de Instrucción Centrales cuando, sin tener en cuenta las circunstancias que anteceden, si se produce un perjuicio patrimonial en una generalidad de personas que residan en el territorio de más de una Audiencia. En este último caso la complejidad del litigio viene determinada no por la entidad de lo defraudado sino por la existencia de numerosos perjudicados que se han visto afectados en diversos territorios lo que daría lugar a una compleja investigación, previa la acumulación correspondiente de las causas incoadas, lo que aconseja que su conocimiento se centralice en un solo órgano como son los Juzgados integrados en la Audiencia Nacional (en este sentido ATS 13/01/1997). Aunque la competencia de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional, abstracción hecha en los tipos penales específicos, ha de ser interpretada de forma restrictiva en función de la excepcionalidad de la norma competencial en detrimento del principio general de territorialidad. Por ello esta Sala ha declarado que los criterios de atribución contenidos en el art. 65.1 c) y d) han de ser interpretados en función de la dificultad de una instrucción el territorio donde se cometió el delito y su posibilidad de generar una lesión al derecho fundamental a las dilaciones indebidas'. Circunstancias que como hemos visto no concurren en el caso de autos.
Se trata de delitos, entre ellos, cometidos en unas circunstancias mercantiles y societarias muy concretas, restringidas, sin que se hayan concretados los supuestos perjuicios, ni esa especial trascendencia económica que harían aconsejable centralizar la instrucción en los Juzgados de la Audiencia Nacional. En definitiva, tal como se ha dicho por el Alto Tribunal ( ATS 3 de junio de 2021) 'la interpretación restrictiva de los criterios establecidos en el artículo 61LOPJ no puede llegar al punto de legitimar una caprichosa selección de asuntos por parte de los Juzgados Centrales basada en una cierta complejidad de perfiles vagos no susceptibles de ser concretados.'. Lo que a 'sensu contrario', implicaría que en casos como el que nos ocupa no se puede llevar a cabo tampoco una interpretación extensiva, y menos aún a acudir al criterio subsidiario de la ubicuidad, cuando ni tan siquiera se ha intentado acudir al órgano jurisdiccional territorialmente competente (fuero principal). Ni tan si quiera en este caso, serían aplicables criterios vinculados a la llamada 'economía procesal', en aquellos supuestos en los que el legislador ha entendido que la unidad del suceso delictivo requiere una concentración sin la que se frustrarían los objetivos del proceso ( ATS 23 de septiembre de 2021), y criterios de practicidad, facilidad en la investigación y de selección del órgano judicial más eficaz y dotado de medios idóneos para la investigación encomendada.
A fin de alcanzar una interpretación correcta de la misma, debemos efectuar una cita literal de algunos de sus parágrafos, Así, esta STS 263/2021, de 23 de marzo, analizaba el recurso formulado contra un Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que estimaba una cuestión declinatoria de Jurisdicción (cuestión de competencia interna), y acordaba la inhibición a favor de la Audiencia Provincial de Barcelona, por ser ésta la competente para el conocimiento de la causa. Se trataba de hechos cometidos en el extranjero, concretamente en Brasil. Y respecto de la cuestión que nos ocupa, decía lo siguiente: 'La Audiencia Nacional es competente para conocer de los delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales españoles ( art. 65.1º e) en relación con el art. 23 LOPJ).
Para afirmar esa competencia objetiva es necesario que el delito se cometa en su integridad en el extranjero. Los delitos de tracto continuado o los permanentes o complejos o continuados que, en parte, han sido cometidos en España y en parte en el extranjero, deberán ser enjuiciados por el órgano del territorio español en que, aunque no totalmente, hayan sido perpetrados ( STS de 21 de febrero de 1997: delito de detención ilegal practicada en Barcelona, continuada en Montpellier y finalizada en Barcelona, jurisdicción a la que se atribuye la competencia en razón del carácter continuo de la detención y el carácter residual y subsidiario de las competencias de la Audiencia Nacional). Esta es la forma habitual de operar. Pensemos en delitos de tráfico de drogas que comienzan en el extranjero (vuelos transoceánicos o arribada a las costas del sur de la península de embarcaciones con estupefacientes siendo desde ese momento perseguibles en España por virtud del principio de justicia universal) y que acaban en territorio español (detención al aterrizar o desembarcar o, todavía, en mar territorial). Nunca se plantea atribuir la competencia a la Audiencia Nacional aunque el delito se haya cometido también en el extranjero.
La clave para resolver este asunto será comprobar si según las acusaciones alguno de los dos delitos imputados se ha desenvuelto íntegramente en territorio extranjero. Un delito cometido fuera del territorio nacional a los efectos del art. 65.1º e) LOPJ hay que entenderlo de esa forma.
Si es así, la Audiencia Nacional atraerá la competencia para conocer de él y su conexo. Si, sin embargo, pueden identificarse acciones en ambas infracciones - elementos de la tipicidad y no meros actos preparatorios (decisiones, acuerdos, planificación) o de agotamiento (lugar donde van a desplegar sus efectos los contratos)- realizados en España, entonces la Audiencia Nacional no será competente. Lo será la Audiencia del territorio español donde se hayan llevado a cabo esas acciones integrantes de una tipicidad, de una actividad delictiva, que, por no ser puntual, se ha desenvuelto en lugares diferentes'.
En el caso de autos, nos encontramos con un cúmulo de hechos delictivos denunciados integrados en una estrategia mercantil de dudosa legalidad cometidos en nuestro país, supuestamente contra una entidad mercantil de origen español, como es 'Codere, S.A.', sin perjuicio de que se hayan llevado a cabo, como decimos, una serie de operaciones mercantiles, principalmente la inyección de fondos extranjeros para evitar la insolvencia, lo que en definitiva, entre otras cuestiones, ha provocado una caída significativa del valor de la acción, y un cambio en la dirección de la misma, consecuencia de ello. La ampliación de la querella hace fundamentalmente referencia a unos supuestos ilícitos constitutivos de los delitos de blanqueo de capitales, por una vulneración de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales al haber trasladado las bases de datos de los clientes de la entidad 'Codere' a sociedades que operan en el extranjero, así como verificar pagos millonarios a otras mercantiles que residen fuera de España, dando lugar a iniciar acciones civiles y administrativas a la CNMV las cuales o han sido desestimadas, o siguen en trámite. En definitiva, aunque pudiesen ser calificados como blanqueo de capitales, no debemos dejar de lado, las acciones precedentes que motivaron esta posterior conducta, los cuales como indicaba la STS 263/2021, de 23 de marzo, será competente 'la Audiencia del territorio español donde se hayan llevado a cabo esas acciones integrantes de una tipicidad, de una actividad delictiva, que, por no ser puntual, se ha desenvuelto en lugares diferentes'. Así, por ende,
En el caso que nos ocupa no concurre, por el momento ninguno de los presupuestos que otorgarían la competencia a la Audiencia Nacional, más allá de una serie de operaciones mercantiles, en perjuicio, entre otros de los ahora querellantes, sin que existe perjuicio grave a la económica nacional, sino tan sólo a una entidad mercantil concreta y a los socios y accionistas en su caso de aquella, sin que se haya concretado una extensión material ni contable de los citados perjuicios, ni que las actuaciones desarrolladas en el extranjero, fuesen indiciariamente tributarias de un delito de blanqueo de capitales; por lo que en definitiva, procede la desestimación del recurso así formulado.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes y a sus representaciones procesales, con las indicaciones que establece el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que la presente resolución es firme, y no cabe la interposición de recurso alguno, verificado lo cual deberá procederse al archivo definitivo del presente Rollo de Sala, con devolución de las actuaciones originales al Jugado de procedencia.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados al margen reseñados.
