Auto Penal Nº 530/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6342/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109143P20160038847
Nº Procedimiento: Apelación Penal 6342/2018
Autos de: Procedimiento Abreviado 201/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº12 DE SEVILLA
Negociado: G
Apelante: Carlos María y PINTURAS AÉREAS BAHÍA DE CADIZ SL
Procurador: CONSTANTINO ANDRES DE AQUINO MOLINA
Abogado: RAMON CARBAJAL LOPEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL y ABOGADO DEL ESTADO
A U T O Nº 530 / 2018
ILMO SR PRESIDENTE
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
MARÍA AUXILIADORA ECHAVÁRRI GARCÍA
PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente
En la ciudad de Sevilla a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de esta Audiencia, integrada por los
Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en
la diligencias referenciadas sobre la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento
abreviado, cuyo recurso fue interpuesto por Carlos María , representado por el Procurador D. Constantino
Andrés de Aquino Molina. Son partes recurridas el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla dictó auto de fecha 18 de diciembre de 2017 por el que se acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación por Carlos María fue desestimado por auto de 13 de abril de 2018, y tramitado el de apelación se dio traslado del mismo a la representación del recurrente quien lo formalizó e interesó se dicte resolución por el que se revoque y estime la necesidad de continuar con la fase de instrucción de la presente causa, al no proceder la continuación por los trámites del procedimiento abreviado habida cuenta de la necesidad de practicar diligencias de instrucción.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso al igual que el Abogado del Estado. Seguidos los correspondientes trámites se elevaron los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo y se turnó para la resolución del recurso. Ha sido Ponente por reordenación de Ponencias de esta Sala la arriba referenciada, quien expresa el parecer el Tribunal, si bien fue asignada en principio a la Ilma. Sra. Magistrada Dª . Pilar Llorente Vara.

Fundamentos

PRIMERO- Interesa el recurrente Carlos María se deje sin efecto el auto de continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado y se acuerde la práctica de unas diligencias esenciales que refiere en su escrito.

En la STC 186/90, de 15 de noviembre, referida a la anterior regulación aplicable al procedimiento abreviado, ya se hacía constar que '... la resolución prevista en la regla cuarta del artículo 789. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en virtud de la cual se ordena seguir el procedimiento previsto en el capítulo segundo ( del Título III del Libro IV) esto es, la fase de preparación del procedimiento abreviado, contiene un doble pronunciamiento: de una parte, la conclusión de la instrucción, y, de otra, la prosecución del procedimiento abreviado por otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación (los previstos en las reglas primera, segunda y tercera del mismo artículo 789. 5) ..', de modo que '... cuando el Instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos..'. Estas exigencias han sido incorporadas por el legislador, en la Ley 38/2002, de 24 de octubre, en el texto del núm. 4º del art. 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de modo que, por mandato legal expreso, la decisión que acuerde continuar el procedimiento abreviado, contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan.'.

Es suficiente pues un breve relato de los hechos imputados e identificación de la persona, o personas, contra las que se dirige el procedimiento, así como una valoración de los indicios, de forma que quede suficientemente garantizado el derecho a conocer la imputación y a posibilitar, por ello, el derecho de defensa, permitiendo a las acusaciones, lo que consta que ya han efectuado (tanto del Ministerio Fiscal - folio 549 al 551-, como del Abogado del Estado -Folios 535 al 546-), concretar su pretensiones, dado que no estamos en el momento de dictar sentencia, absolutoria o condenatoria, una vez practicadas todas las pruebas en un juicio oral y público, sino simplemente en la fase de decidir si existe base razonable suficiente para continuar al existir indicios susceptibles de poder integrar los requisitos del delito imputado, sin perjuicio de lo que, en su caso, pueda resolverse en el eventual juicio, y desde esta perspectiva debe de valorarse la solicitud de sobreseimiento y las diligencias de prueba interesadas.



SEGUNDO.- En el primer punto del recurso se estima un contrasentido haber declarado compleja la causa con un cierre de la instrucción sin practicar las diligencias que interesa la parte.

El declarar una causa compleja no tiene ninguna relación con la congruencia o no del auto de prosecución, que el mismo contiene con detalle los hechos y los presuntos participes, cumpliendo el auto recurrido con creces las consideraciones que se precisa para su dictado.

La fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso. Esta resolución cumple una triple función: Concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas.

Acuerda continua el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 757 de la LECRim, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 779 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse a favor de otra jurisdicción de otra jurisdicción competente).

Con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

La complejidad no puede convertirse en el agotamiento de cuantas diligencias estime la parte, pues las diligencias previas tiene un contenido muy preciso, delimitado en el art. 777,1 de dicha ley,: ' diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento'. Todo lo que exceda de este contenido ha de considerarse improcedente en esta fase procesal, lo que no significa que la parte a quien le interese no pueda proponer para el juicio, en su caso, las pruebas que le interesen, las que por demás deberán ser valoradas por el Juez sentenciador, una vez practicadas a su directa e inmediata presencia.

TRCERO.- Pues bien, dada la finalidad del auto de incoación del procedimiento abreviado, y la valoración provisoria que puede hacerse de los indicios para que, como antes se ha expuesto, las acusaciones puedan concretar sus pretensiones, no podemos considerar que la resolución impugnada adolezca del defecto de determinar los indicios, y asimismo determinar a las personas imputadas, no a los responsables, pues no es labor que el corresponda en esta fase procesal.

En este sentido contiene un relato de hechos en el que se identifica la presunta conducta delictiva que se atribuye al recurrente así como la intervención de los partícipes, que unido con las pruebas documentales aportadas, en especial, por la Abogacía del Estado del expediente de solicitud, concesión y reintegro de la ayuda al Ministerio; documentación que la parte recurrente no niega, sino que interpreta de forma diferente a como lo hace la acusación pública y particular.

A diferencia de las manifestaciones del recurso en el cual se considera no hay indicios para estimar responsabilidad de ningún tipo en su patrocinado, se cuenta con una serie de indicios suficientes para continuar las actuaciones por el procedimiento abreviado y que nos debe llevar a confirmar el auto de prosecución, en la medida que, provisoriamente, y sin perjuicio de lo que se decida en el acto del plenario, con la documentación adjunta en la pieza en CD remitida a la Sala, nos encontramos que la entidad jerezana Pinturas Aéreas Bahía de Cádiz S.L:, cuyo administrador único era Edemiro , y cuyo participes eran otros dos, Sres. Emiliano y Florentino , tratan de constituir dicha entidad, y antes de constituiría, solicita del Ministerio diversas ayudas estatales con el fin de crear una industria para pintar piezas del sector aeronáutico, por importe en el proyecto de más de dos millones de euros en fecha de 20 de diciembre de 2010 (folio 18 al 80). Posteriormente constituyen la Sociedad referida en fecha 3 de mayo de 2011, y pese, a las expectativas de concesión de ese proyecto de la subvención o ayuda, decide el Administrador y resto de participes vender Pinturas Aéreas Bahía de Cádiz S.L. a los hermanos e investigados, Carlos María Y Leon , cesando como administrador Edemiro , y se convierten en administradores solidarios de la empresa ambos hermanos, cambiando el domicilio social.

En fecha 14 de junio de 2011, se concede al proyecto de Pinturas Aéreas un préstamo por importe de 1.267.122 euros. La ayuda se abona a la empresa el 29 de julio de 2011.

Entre el condicionado de la ayuda o préstamo según lo reglamentado en la Orden ITC/3098/2006, de 2 de octubre (BOE 10 de octubre de 2006), que regula estas Ayudas, las inversiones y gastos previstos deben realizarse desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2011 e igualmente la facturación y pagos de la inversión debe realizarse a fecha 31 de marzo de 2012, si bien, en fecha de 7 de marzo de 2012 se obtiene la modificación de las fechas finales de inversión y facturación a fecha 30 de junio de 2012 y la fecha de pago de la inversión a fecha de 1 de octubre de 2012.

Los documentos acreditativos de la actividad al parecer fueron formalizados de forma correcta.

No le consta al parecer a la Administración la presentación de la relación de los gastos y pagos efectuados con dicho préstamo a interés cero o ayuda estatal en los plazos que le fueron fijados, lo que al parece resulta del condicionado de la OT una de las de las causas de incumplimiento y dar lugar a los reintegros y sanción especifica reglamentada.

Aun cuando al folio 212 la recurrente estima que se presentaron escritos y documentación justificante de las inversiones realizadas al Ministerio el 5 de octubre de 2012 emite un requerimiento a la empresa Pinturas Aéreas Bahía de Cádiz vía registro electrónico, sin que conste la recepción, todo ello deberá ser objeto de examen en el plenario.

Al parecer iniciado el proceso de REINTEGRO por la Administración se pide la devolución del dinero abonado más los intereses de demora, después del periodo de ingreso voluntario que al parecer finaliza el 5 de agosto de 2013 sin hacerlo.

De las distintas trasferencias bancarias que constan efectuadas del préstamo oficial recibido por la empresa Pinturas Áreas a empresas que al parecer están participadas por los hermanos Leon Carlos María , no han sido devueltas.

Así como la Administración pública en el reintegro ha encontrado dificultades en el cobro porque al parecer los hermanos Leon Carlos María pudieran haber realizado distintas operaciones que tratan con ellas de impedir el embargo del crédito, como embargos negativos, contrato con opción de compra con condición suspensiva de fecha 29 de julio de 2011, con empresas al parecer participadas o dirigidas por los propios investigados, como sería San Miguel Compañía de Inversiones Andaluzas, ampliando el derecho de opción de compra cuando se insiste en la devolución de las cantidad al parecer cuando se cree que no se ha ejercitado la opción de compra, impidiendo al parecer el reintegro de ciertas cantidades, la empresa San Miguel (administrador Leon ) junto con Pinturas (administrador Leon ), por cuanto San Miguel indica que no puede cumplir la orden de la AEAT de retener e ingresar en la Agencia Tributaria las cantidades que debiera recibir al parecer de Pinturas Aéreas por importe de 319.780 euros y 300.876,40 euros, al ampliar la opción de compra hasta 29 de julio de 2019, comunicación del 10 de julio de 2016 obrante al folio 722 de autos.

La resolución de reintegro total por incumplimiento se publica el 22 de abril de 2013 en el registro electrónico del Ministerio al no haber sido leída la notificación enviada el 27 de mayo de 2013, en la que se acuerda la devolución al Tesoro público de la cuantía 1.267.122 euros de principal del préstamo y la cuantía de 109.007 euros por los intereses de demora. Caduca la notificación se publica en el BOE el 3 de junio de 2013 y Ayuntamiento.

Al parecer no consta que se llevara a efecto las condiciones para las cuales el proyecto recibió el dinero referido en las condiciones reglamentadas, y si hubo intento de adquisición de unas naves industriales a fin de instalar el negocio que no se llevó a efecto, y si obra documentación por la que recibido el dinero de más de un millón de euros, entre los hermanos Leon Carlos María , de la cuenta bancaria donde se recibe el ingreso transfieren distintas cantidades a distintas empresas en las que participan los mismos, entre ellas San Miguel Compañía de Inversiones Andaluzas, el 29 de julio de 2011 la cuantía de 967.000 euros y 90.000 euros, el 1,2,3 de agosto de 2011 la cuantía de 90.000, 90.000 euros y 30.000 euros.

Al parecer esas cuantías transferidas a San Miguel, se envían distintas cantidades a otras sociedades de la que son administradores solidarios los hermanos Leon Carlos María , como pudiera ser Planta Energía Olivar Olivares XII, S.L (folio 639).

Pudiera ser que los Hermanos Carlos María Leon , intentaran una nueva solicitud de subvención sobre el mismo Proyecto que presentó en su día Edemiro , pero con la Dirección General de Fondos Comunitarios, al amparo del RD 162/008 en fecha de 26 de marzo de 2012, en expediente NUM000 , que obra en el folio 313 al 316.

En dicho Proyecto empresarial cuentan los dos hermanos Leon Carlos María con dos trabajadores experimentados según se dice en la página 2 de la Memoria, entre ellos, Edemiro .

Al parecer se solicitó y reconoció el importe de 211.176,84 euros a fondo perdido, e incluso aceptada por Leon , pero finalmente no se hizo efectiva por no acreditación de las inversiones.



TERCERO.- El recurrente considera que es prematuro el cierre de la fase de instrucción y con ello se vulneraría su derecho de defensa pues se le acusa de hasta cuatro posibles delitos distintos y precisos de nueva práctica de diligencias.

El recurso de apelación que articula el Letrado defensor del recurrente se sustenta en el ataque de los escritos de acusación del Abogado del Estado así como del Ministerio Fiscal, en menor medida.

Nos debemos rescindir a resolver todo aquello que va referido contra el auto de prosecución, pero en las consideraciones sobre el fondo del asunto que pretende la parte que le sean resueltas son más propias del acto del plenario.

Con la documentación y declaraciones obrantes en la causa se ha podido evacuar un escrito de acusación, y por tanto, con toda esa documental ha habido junto con las declaraciones de los inculpados la instrucción suficiente para determinar los hechos y los partícipes. En los expedientes administrativos aportados se encuentran la solicitud, destino inversión o reintegro de esa subvención o préstamo a cero o a fondo perdido, lo que se convierte en una cuestión estrictamente jurídica los datos incriminatorios o exculpatorios obrantes en dicho expediente que no precisan de mayor instrucción, que unido con las manifestaciones contradictorias bajo el principio de inmediación que aporten los inculpados o en su caso su documentación llevará a determinar el grado de participación, la consumación o no de algún tipo penal, todo ello con el grado de justificación de la inversión y que corresponde a la fase de enjuiciamiento.

En cuanto a que no obtuvieron copias o vista del expediente administrativo aportado en CD , ello, no fue puesto en evidencia ni se pidió la suspensión de la declaración al no estar instruidos, pero, desde luego, en calidad de Administrador, bien pudo saber, el contenido del expediente administrativo, lo cierto, es que, no le causó ninguna indefensión al respecto por cuanto, en el plenario podrá alegar o manifestar lo que en su derecho convenga asistido de su defensa, tal como lo estuvo en su declaración de investigado al folio 205-208 de autos.

En cuanto a la ampliación de la querella si se le ha llamado o no a declarar sobre ella, desde luego, es un argumento de acusación y motivo para retrotraer actuaciones a petición de una acusación, pero carece de sentido, el efectuarlo por petición de la defensa pues el defecto de esa falta de ampliación no le causa indefensión al investigado, y las consecuencias de esa falta deberá ser denunciada en fases ulteriores para obtener el beneficio de esa carencia. No obstante, ambas acusaciones no consideran defecto en la instrucción a los investigados y no han precisado la toma de declaración de nuevo de los investigados. Por lo que debe ser desestimada dicha petición primera que la recurrente considera que motivaría la continuación de la instrucción, y toda la alegación de su renuncia o posible reintegro al que alude el recurso será objeto de su defensa en el plenario.

En cuanto a que se califica con hasta cuatro delitos, un delito de fraude de subvenciones, alternativamente de un delito de estafa, una tentativa de delito de subvenciones, y otro delito de insolvencia punible, estimando que hay delitos que no se han mencionado nada en fase de instrucción, y no se ha aportado prueba de descargo, ni se han pedido diligencias de instrucción, estimando el recurrente que no se ha desplegado una mínima instrucción respecto a hechos esenciales que enumera en su escrito, sin embargo, consideramos que las fechas en las que se entienden consumados los hechos, la participación o no de otras sociedades, el grado de participación de cada persona jurídica, el grado de justificación de la inversión en el proyecto y grado de desarrollo, así como la calificación o no de los hechos de un posible delito de estafa o de un presunto delito de insolvencia punible, son en gran medida, cuestiones jurídicas que no precisan mayor instrucción que la que dimana de los datos que la propia solicitud y documentación aportada en el expediente se pueda desprender, y las manifestaciones que como inculpados puedan derivarse para determinar el grado de participación, la consumación de delitos, grado de justificación de la inversión que corresponde ello a la fase de enjuiciamiento, habiendo cumplido con creces la instrucción de las diligencias con los indicios racionales de criminalidad suficientes para el dictado del auto de prosecución de tal forma que han servido para las dos acusaciones para que hayan podido llevar a efecto sus respectivos escritos de acusación con dispar calificación jurídica de los hechos y consiguiente presuntas responsabilidades penales y civiles a cada uno de ellos. Ninguna de las acusaciones para la preparación de sus respectivos escritos de acusación han precisado de nuevas diligencias y las que precisa y reseña en el número 10 y 11 de su recurso, no se estiman necesarias y pueden ser propuestos en su escrito de defensa a fin de llevarse a efecto en el acto del plenario, como el representante legal de Gescoand S.L. que al parecer gestionó el préstamo entre Pinturas y el Ministerios y conoce las vicisitudes del mismo; como tampoco se precisa la testifical de Benigno persona que al parecer intervino en la obtención y justificación del préstamo como no se estima precisa la testifical del Secretario interventor del Ayuntamiento del Puerto de Santa María, ni la Sra. Ofelia persona a la que le comunicó la renuncia de Pinturas a esa segunda subvención y tramitó el expediente administrativo, se precisa en esta fase del proceso, sin perjuicio que pueda ser relevante para el fondo del asunto y deba llevar a cabo en el plenario.

Es cierto que, el derecho a la prueba forma parte del derecho de defensa pero también las anteriores testificales no es una diligencia esencial para la instrucción que se tramita. En el proceso penal se pasa por distintas fases, cada una de ellas tienen características y fines propios. Así, la fase de instrucción, encauzada normalmente a través de las denominadas diligencias previas, estará encaminada a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona responsable de los mismos y el órgano competente para su enjuiciamiento. El plenario será el acto en el que enjuiciándose la conducta de la persona respecto de la que se ha formulado acusación, habrán de practicarse las pruebas tendentes a acreditar tanto los cargos imputados como los hechos que sirvan de descargo.

La conclusión de lo anterior es inequívoca. En la fase de investigación de los hechos tendrán cabida únicamente aquellas diligencias que sean esenciales para lo que constituye el fin propio de las denominadas diligencias previas. Así las cosas, puede que una concreta diligencia de prueba sea innecesaria en dicha fase y sin embargo sea pertinente en el juicio oral por guardar relación con los hechos a enjuiciar en el mismo, caso en el que el derecho a la pruebas habrá quedado salvaguardando plenamente, pues, como queda dicho, el plenario constituye el ámbito propio de la prueba, y en el caso que resolvemos, no puede sino concluirse que las testificales interesadas deben desestimarse en este momento, en esencia, por no ser en esta fase necesaria, sin perjuicio, que puedan ser propuestas para el plenario .

La fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral. No se puede pretender que la fase de instrucción se practiquen diligencias de prueba indefinidas al objeto de acreditar plenamente, aunque sea de forma provisional, los hechos objeto de imputación, sino que, tal como dispone el artículo 777 de la LECrim, solamente deben practicarse aquellas diligencias 'necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de hecho las personas que en él hayan participado'; diligencias de instrucción que deben ser las mínimas e imprescindibles para poder adoptar con un mínimo y suficiente sustento fáctico alguna de las resoluciones previstas en el artículo 779,1 de la LECRim, por lo que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción con las posibles resoluciones a adoptar conforme al artículo 779,1 de la LECrim y en relación, más concretamente. Con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen -con carácter indiciario y provisional- la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tiene que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso, exigiríamos bien al Juez de Instrucción, bien a las partes acusadoras, la aportación en la fase de instrucción de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían una instrucción larga y laboriosa- sin además trascendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencias de prueba practicadas ante el Tribunal sentenciador en la fase de juicio oral-, duplicando la aportación de material probatorio, desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, ' abreviada', tal como exige el propio nombre del procedimiento.

En nuestro sistema procesal penal no se ha instaurado un doble proceso, uno en la fase de instrucción y otro en fase de plenario, con práctica completa en ambas de todas y cuantas actuaciones las partes puedan considerar y pudieran beneficiarse, sino que la fase de instrucción tiene como única y exclusiva la preparación del juicio.

Por lo que no es necesario practicar todas aquellas pruebas que las partes interesen para la acreditación de sus pretensiones, sino solo aquellas que pueden estar referidas a aspectos esenciales de los indicios suficientes para sostener aquella. En atención a ello, el artículo 311 de la LECRim indica que se rechazarán las peticiones de diligencias que se consideren 'inútiles o perjudiciales', el juicio sobre la utilidad o el beneficio o perjuicio ha de hacerse respecto de su funcionalidad para el objeto del sumario.

En definitiva se considera innecesaria la continuación de la instrucción para llevar a efecto las diligencias que propone la defensa del recurrente, por considerar diligencias más propias de prueba a practicar en el acto del juicio oral, y a desplegar sus efectos bajo los principios de publicidad, inmediación, oralidad, y contradicción a fin de garantizar el derecho de defensa de las partes, además, consta que la parte las ha propuesto en su escrito de conclusiones provisionales.



CUARTO.- Se pretende por la parte recurrente en su recurso de apelación de atacar el fondo de la calificación efectuada por la acusación particular los cuatros delitos que se ha calificado por el Abogado del Estado los hechos en su escrito de acusación. Dichas argumentaciones son propias de la fase del plenario, pero no corresponde en este momento a esta Sala el decidir si los hechos son constitutivos de los delitos que se dicen en ambos escritos de acusación, ni la participación en el sentido que se dice, pues es propio de la fase de enjuiciamiento.

Sólo nos cabe examinar si un hecho indiciariamente que revista caracteres de delito por persona cierta y determinada, y el auto de prosecución ha recogido indicios suficientes y bastantes para continuar las diligencias por el trámite de procedimiento abreviado, sin perjuicio de la calificación que se realicen de los hechos en los respectivos escrito de conclusiones provisionales, de hechos, se han emitido los escritos de acusación que de forma indiciaria se reflejan indicios suficientes para continuar, si bien, deben ser puesto en contradicción los distintos datos en el plenario a fin de decidir si se aprecian los elementos de los tipos delictivos calificados, de hecho, hasta las partes acusadoras discrepan de las calificaciones provisionales de esos indicios jurídicamente.

Lo único que queremos dejar aclarado a la recurrente es que no se trata de cuatro delitos, sino que se hacen alternativa de los dos primeros, pues para el caso de desestimarse el presunto tipo de defraudación de subvención, solicitaría un presunto delito de estafa, sin variar los hechos, lo que desde luego, como ya indicó el Ministerio Fiscal, si bien, él no verifica esa calificación alternativa, se encuentra admitida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al estimarse el fraude de subvenciones una ley especial respecto de la estafa, el principio de especialidad hace inaplicable el tipo penal de estafa, por aplicación preferente del fraude de subvenciones con los diversos entresijos que ello conlleva. ( STS 514/02, de 29 de mayo, 582/99, de 13 de abril, 42/15, de 28 de enero).

Y respecto a la inexistencia de datos indiciarios del tipo de subvenciones pues no se han alterado las condiciones, sino que fue un proyecto fracasado, y la cuantía otorgada no pueda ser considerada como subvención. Volvemos a insistir que ello es la base de la defensa de los recurrentes y como cuestión jurídica, más que dudosa sobre interpretaciones que la parte realiza, con los indicios que hemos referido, no podemos, asegurar, que los hechos sean atípicos, y debe ser objeto de resolución por el órgano de enjuiciamiento decidir las peticiones que realiza con exceso en esta fase procesal la parte recurrente, sobre todo, porque el incumplimiento del destino de la subvención a la finalidad destinada puede ser objeto de incluirse en la conducta presuntamente típica.

Al hilo sobre la atipicidad dimanante sobre las reformas legales, lo único que podemos indicar es que el apartado 308.2 del Código Penal vigente a partir de la entrada en vigor de la reforma de la LO 5/10 el 23 de diciembre de 2010, en poco varía, a lo que el caso nos ocupa, del precepto introducido por LO 7/2012, de 27 de diciembre que entró en vigor en 17 de enero de 2013 , pues en ambas redacciones, se habla de incumplir las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida.

En este sentido indica la STS 149/15, de 11 de marzo, que la modificación incluida en el párrafo segundo al referirse con carácter general a la actividad sufragada con fondos públicos, en lugar de subvencionada, e incluir una referencia expresa a ayudas, no constituye una innovación en sentido propio, sino una precisión de la interpretación correcta del precepto, perfectamente sostenible con la redacción anterior.

Igualmente, se debe recordar a la recurrente que los dos apartados del art. 308 del C.P, se recogen conductas alternativas típicas independientes, no pueden ser objeto de mezcla cada uno de los párrafos, ninguna de ellas depende de la otra, por lo que una vez acreditada la desviación antijurídica de los fondos recibidos por la subvención, la cuestión de si además, la subvención fue obtenida fraudulentamente se torna en irrelevante.

Asimismo, se pudiera apreciar en la concesión de más de un millón de euros recibidos por la entidad del recurrente y beneficiario de la misma, las notas características de la subvención que contiene el tipo penal, tal como ya indicaba la STS 830/03, de 9 de junio, 'sus notas características el tratarse de una atribución patrimonial gratuita o a fondo perdido, es decir, no devolutiva; su otorgante debe ser una persona o entidad de derecho público, mediante su concesión se asume parte de la carga financiera de otro ente o de un particular; el subvencionado jurídicamente debe tener respecto del otorgante la condición de tercero; y debe estar presidida por una finalidad de interés general, pero específica y determinada'.

Por último, cuando indica el recurrente 'tener que celebrar Juicio oral frente a una persona que no solicitó el préstamo y que no es autor de los hechos, y por los hechos...no supondrían ilícito penal supondría...quiebra de los principios de proporcionalidad y prohibición en exceso, el sistema penal ha de ser la última ratio en la solución de un conflicto', hemos de recordar que el delito del art. 308 del CP es un delito especial propio, un delito especial, que respecto al párrafo 2º, pudiendo ser autores quienes puedan solicitar las subvenciones, esto es, lo que sean beneficiarios de las mismas ( STS 2052/02, 11 de diciembre).

Las restantes cuestiones sobre el sujeto activo del delito, el plazo de cómputo a los efectos de esa segunda ampliación a la que alude de la acusación, el destino del dinero de la subvención, así como el quebranto o no de las condiciones de cumplimiento por la entidad y el recurrente, debe ser objeto de enjuiciamiento, y existen datos suficientes para continuar la causa hasta la fase de juicio oral donde deberá de exponer todos sus argumentos y pruebas la defensa tendente a la exculpación de su patrocinado.

Desde luego, no corresponde en esta alzada dar resolución al presente asunto, sólo de apreciar la existencia de indicios que hemos venido indicando a fin de apreciar su presencia en las diligencias y que justifique el dictado del auto recurrido.

Como se refiere en la STS 903/2011, de 15 de junio al referirse a la resolución por la que se acuerda la continuación del procedimiento '... es preciso deslindar las funciones del instructor y las del tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24 C.E.). Naturalmente cuando hablamos de instructor debemos necesariamente comprender la revisión de sus actuaciones llevada a cabo por el órgano de apelación porque éste mediante dicha función se inserta en la fase de instrucción y no en la de enjuiciamiento, lo cual es una precisión necesaria en estos casos. Situados en la órbita de la regla 4ª del artículo 779.1 LECrim., que manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del juicio oral cuando el delito que pueda constituir el objeto del proceso sea de los previstos en el artículo 757, debemos señalar que este llamado 'juicio de acusación' tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito, lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en los artículos 637.1, 641.1 y 637.2, todos ellos LECrim.. Por lo tanto la función del Tribunal de Casación tampoco puede rebasar el control de legalidad conforme al alcance de la resolución revisable, es decir, examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio. No podríamos en ningún caso entrar en el fondo de la cuestión en relación con unos hechos que se presentan como probables y establecer una calificación de los mismos que indudablemente proyectaría un prejuicio en relación con los jueces encargados del enjuiciamiento del caso...'.

En atención a lo expuesto, el recurso debe de ser estimado.-

QUINTO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse motivos de temeridad o mala fe en el recurrente.

Por todo ello, este Tribunal acuerda:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Carlos María contra el auto de 13 de abril de 2018 que desestima el recurso de reforma contra el auto de prosecución de 18 de diciembre de 2017 dictados por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla, que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el Rollo.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados cuyos nombres se han consignado al principio.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.